專題推薦丨于興泉：醫藥領域賄賂特征及司法認定

原大成刑委會執行主任、北京律協職務犯罪預防與辯護委員會委員于興泉律師，在2023年8月18日大成律師事務所舉辦的“醫藥衛生領域合規及刑事風險防控”論壇中，作了《醫藥領域賄賂特征及司法認定》的發言。該發言從賄賂犯罪的具體罪名談起，到賄賂形式以及司法認定，足可讓大家對賄賂犯罪的查處有一個基本的法律認識，幫助大家識別相關的行賄受賄刑事風險，提供一個初步的認識框架。該發言主要有四部分：◆我國刑法中與賄賂犯罪有關的主要罪名介紹◆司法實務中常見的賄賂形式◆醫藥領域特有的賄賂形式◆賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規定一、就賄賂有關的罪名介紹于律師介紹，我國刑法中，對于賄賂犯罪，簡單分為三類，一是受賄類，二是行賄類，還有一種情況，是處于介紹環節，為介紹賄賂罪。就受賄類犯罪而言，主要有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、斡旋受賄及利用影響力受賄罪。身份屬于國家機關工作人員、國有企業人員者（比如國有的藥企、醫院，以及醫保機構），或者雖然不屬于這兩類，但根據法律規定屬于從事公務者、參公管理等。利用職務之便，為他人牟取利益，就可能涉嫌受賄罪。當前受賄罪的立案追訴起點數額是3萬元，在有其他較重情節的情形下，立案追訴起點數額為1萬元，比如多次受賄的、為他人牟取利益導致公共財產、國家和人民利益遭受損失的等等。受賄罪的量刑分為三年以下，三年至十年，十年以上至無期，最高可判處死刑，大家也可以從網絡上搜索到個別的受賄罪死刑報道。與受賄罪主體不同的是非國家工作人員受賄罪，該罪名的主體是非國家工作人員，也就是不屬于公務身份的，比如民營企業、民營醫院中的人員，利用職務之便，為他人牟取利益收受好處，達到一定數額或法律規定的情形，則涉嫌此罪。該罪名以前量刑相比受賄罪明顯輕很多，后來國家法律調整，目前該罪名的最高刑期為十年以上或無期徒刑，沒有死刑。斡旋受賄，是指國家工作人員通過自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益的收受財物的行為，以受賄論處?，F實中有一種特殊情況，就是掌握職權的官員，本人沒有出面，而是他的兄弟姐妹或者子女，甚至是情人，通過該官員的職權或地位形成的便利，指使或安排其他國家工作人員，為請托人牟取不當利益，收受財物，這種情況涉嫌利用影響力受賄罪。還有一種情況是，單位的主管領導個人沒有收受好處，而是以單位的名義收受其他單位或個人的好處，比如，某一宗業務的相對方，為達成該業務，向某單位送一大筆款項，該單位將此款項放至財務人員管理的小金庫中，用于一些部門及個人支出，可能涉嫌單位受賄罪。與以上情況相反的，送出財物的一方，達到一定數額或符合法律規定的一些情形，可能涉嫌行賄犯罪，行賄犯罪分為：行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪等。行賄犯罪的立案追追訴數額相比受賄略低，量刑也輕，并且，對于行賄犯罪，法律規定，在立案追訴前主動交代的，可以從輕、減輕，甚至是免于處罰，所以，我們看到的比較多的是受賄犯罪報道?，F實生活中，有這樣的一種情況，就是行賄人與受賄人互不認識，通過中間人牽線搭橋，完成行賄受賄行為，那么該中間人的行為，根據介紹促成過程的具體作用，可能涉嫌介紹賄賂罪。二、司法實踐中常見的賄賂形式于律師介紹，根據目前的眾多的司法判例，可以看出，常見的賄賂形式，我們歸納為情感投資型、借貸型、開辦公司入股型等等1、“情感投資型賄賂”行賄方與受賄方并不是完全依照傳統模式，拿一次錢辦一次事，做“一錘子買賣”，而是在日常生活中通過頻繁的人際交往，充分利用節假日、過生日、婚喪嫁娶等時間節點，向掌握職權的人員贈送禮品、金錢或者代為支付貨幣，以圖在將來需要的時候向該人員請托不正當利益。與傳統的賄賂犯罪不同的是，這樣的行賄方式把行賄和請托兩件事之間的時間線拉得很長，在沒有請托的時候送禮、送錢和代為支付的行為可以被抗辯為是一種人際交往當中的人情往來或者情誼行為。而在具體請托的時候，又不存在因此而提供的賄賂，從表面上看與“幫朋友辦事”無異，即便可能存在一定的不合規，但也不會被牽涉到刑事犯罪的問題之上，他們會認為案發的幾率相對于傳統的賄賂犯罪低，也不容易被查實。就目前實務來看，司法審判中能夠認定為投資型賄賂的主要因素在于“人情往來”的等價性、合理性：因為在日常的人情往來中，雙方之間禮物的饋贈講究一個有來有回的過程，如果“來而不往”或者雙方送禮價格顯著失衡，則存在較大的嫌疑是以“人情往來”為名，行賄賂之實。如若雙方相互饋贈的財物價值相當或出入較小，則可以相對排除構成賄賂犯罪的風險。2、借貸型”賄賂我們會看到司法部門的一些通報報道：某某官員聽到調查的風聲，補寫借條、借據等各種表明借款意思的憑據。意圖通過補寫借條，將此前的行賄受賄掩蓋，怕被揭露。借貸型的行賄，司法實踐中主要包含兩種形式：一種是行為人通過向有權人員提供長期、無息借款，但不約定還款期限和利息。一種是借款型行賄是將雙方的借貸關系調換，由有權人員向行賄方出借資金，行賄方到期后回報以高額利息的方式行賄。對于借款型賄賂的判斷，一般從借款的必要性和合理性方面進行審查。3、關于開辦公司型通過自己親自參與，或安排自己控制的人員，參與開辦公司、代持股、接受干股等；公司經營業務，多數與掌握職權一方的管轄領域有關。也可能沒有具體的業務，只有走賬，單純獲取經銷的利潤。這種方式比較隱蔽，是近年來的新型的賄賂方式。當然，司法實務中，還有一些其他的賄賂方式，比如以賭博形式輸送利益、文玩古董倒賣等等，不再贅述。三、醫藥領域特有的賄賂模式
早期的醫藥領域的賄賂方式相對比較傳統，主要是停留在給予折扣、回扣、傭金、手續費以及中介勞務報酬等方面，從而在醫藥購銷領域實現謀求交易機會或競爭優勢的不當目的。但近年來，一些實務中看似創新的經營模式，可能因為某種原因走偏，導致犯罪，比如醫療設備投放、學術會議贊助、與人開辦醫療類的公司等。1、醫療設備投放設備投放加耗材采購模式雖具有其合理性，可緩解部分醫療機構因經費不足而導致的設備緊缺、資源緊張等問題，但同時該模式也因可能存在變相賄賂的情況而飽受爭議。實務中一些省市地區例如河南省《關于深入推進醫藥購銷領域專項治理規范醫療設備捐贈問題的通知》明確禁止以捐贈、投放、借用設備名義規避相應試劑、耗材招標采購，形成壟斷事實；禁止借醫療設備租賃、設備入股名義，通過支付租金、參與分紅等方式，產生變相行賄受賄行為。判斷是否構成賄賂的標準：在于免費或低價投放是否作為一種利益交換影響其他經營者從質量、價格、服務等方面進行公平競爭，是否存在通過免費投放繞過招投標、鎖定最低采購量、排除其他競爭者進入相關市場、提高價格等反競爭效果，以及是否實際損害了患者的合法利益（例如，減少了患者選擇其他診療試劑品牌的權利）。如存在上述情況，則存在被認定為賄賂犯罪的可能。2、學術會議贊助學術會議贊助是醫藥、醫療器械企業一種常見的市場行為，是指醫藥企業主辦學術會議，或通過對醫藥學術會議主辦單位（各類醫藥行業協會、醫療機構），或對參會醫生提供資金資助，幫助解決會議召開或參會醫生的食宿、交通、注冊、專家授課及場地費用等，促進醫藥領域學術活動開展?！豆媸聵I捐贈法》和國家衛計委《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法（試行）》（簡稱《捐贈管理辦法》）明確規定，衛生計生單位可以接受國內外自然人、法人和其他組織用于衛生計生人員培訓和培養、用于衛生計生領域學術活動、用于衛生計生領域科學研究的公益事業捐贈，并規定了嚴格的流程。對未按照前述《捐贈管理辦法》的流程進行的贊助，在實務中則確有存在構成賄賂犯罪的風險。實務判例認定為假借會議贊助之名行賄賂之實的情形：（1）會議缺乏真實性。真實性包含會議本身真實舉辦和醫生真實參會兩層含義。對虛構會議提供贊助資金或虛構會議進行旅游的，以及假借參會之名實際進行旅游的，均屬于典型的賄賂行為。（2）贊助與產品采購掛鉤。《捐贈管理辦法》規定，衛生計生單位不得接受涉及商業營利性活動、涉嫌不正當競爭和商業賄賂、與本單位采購物品（服務）掛鉤的捐贈；國家衛計委和中醫藥管理局2013年發布的《加強醫療衛生行風建設“九不準”》中規定“嚴禁將接受捐贈資助與采購商品(服務)掛鉤”。如明確約定贊助與醫藥產品銷售掛鉤的，則屬于為了爭取交易機會或者競爭優勢而給付對方利益的行為。（3）行程安排旅游。即使醫生真實參加了會議，但若在整個參會的行程中安排了相對高端消費的旅游行程，甚至有較大花費的國外旅游，仍然可能被認定為以旅游為手段向參會醫生輸送不當利益，涉嫌賄賂犯罪的風險較大。3、開辦醫藥類、醫療檢查類、醫療咨詢類公司這類公司的經營范圍，一般會與本人的業務范圍、管轄范圍相關，如與醫藥產業鏈有關（直接提供耗材和試劑輔料等，以及各種檢查收費）；也可能沒有具體業務，只走賬（耗材、試劑輔料，甚至補品藥品的加價轉售等）；通常是自己入股；如果自己不便入股，則安排信任的人代持股，甚至是吃干股等；直接或變相參與公司分紅，獲取股息，獲取各種名義的報酬；也或者是從公司長期的多次借款；或在公司內報銷各類生活費用，包括為領導報銷各類費用等。對于這一類情況，辦案部門順藤摸瓜，穿透到底，查清真正的投資者、獲益者以及利益鏈條。四、賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規定
簡單來說，賄賂方式如果是金錢現鈔或者是可以折算為金錢的貴重物品，司法機關可以通過查證雙方的口供，以及其他的證人證言，比如金錢或貴重物品的來源、去向等環節的證人證言予以落實。賄賂方式如果是轉賬，則銀行轉賬憑證是客觀存在的，再加上雙方的言辭證據，體現一方職務范圍、雙方業務往來的證據等，足可以認定。開辦公司的情況，可能涉及到工商登記資料、其他公司參與人證詞、公司住所地辦理、納稅辦理、會議記錄等等相對較多的證據。1、身份區別是否國有、是否國家機關人員，一般情況下容易判斷，但存在一種合資開辦醫院、合資藥企等情況，就需要從該人員的具體情況判斷，最高法曾經出臺關于國有出資企業人員方面的司法文件，可以參考。2、賄賂的認定根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，賄賂犯罪中的賄賂主要是指“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益，以及需要支付貨幣的其他利益（如會員服務、旅游等）。賄賂并不是僅僅狹義的指代現金或者銀行卡，而是擴大到了廣義的財產性利益。在原則上堅持賄賂為財物的同時，對于部分可以直接物化的財產性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂，因此通過此類財產性利益的給付作為交換條件，通常也會產生相應的刑事風險。就目前來看，賄賂的認定主要還是著眼于財產及財產性利益的輸送，對于招工提干、調換工作、遷移戶口等非財產性利益，暫時沒有被納入賄賂的范疇之內。3、什么是不正當利益從我國目前的法律規定看，不正當利益大致可以歸納出幾種類型：（1）違法的利益，就是指利益本身不符合法律的規定；（2）行政機關出臺的政策規定某種利益不應該被獲取，行為人是通過違背相關政策的規定而獲取的利益；（3）違背行業規范的規定獲取的利益；（4）程序上的不正當利益，是指行為人讓國家工作人員違背法律、規章等其他法律性規范文件的規定，利用職權為自己謀取利益；（5）有違公平、公正原則而獲得的利益。指行為人通過牟取競爭優勢的方式在經濟、人事管理等活動中而獲取的利益。4、對于行賄犯罪的特殊從寬規定一般認為，行賄方和受賄方屬于“一榮俱榮，一損俱損”的攻守同盟，賄賂行為通常是隱蔽的，是你知我知天知地知的秘密狀態，但司法判決告訴我們，行賄一方的保密誓言是不可靠的。1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中確立了一個對行賄犯罪的特殊刑事政策，也即“行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰?！边@一規定的出發點是希望通過對行賄人在刑事制裁上的優惠政策，打消行賄人在案件偵辦中的戒備感。該特別從寬條款在實務界和理論界一直存在爭議，其根本原因就在于從寬的幅度過大，甚至達到了有罪無罰的地步。這也導致一些地區出現行賄人因為早已經熟悉司法機關流程，通過每次在司法機關立案前，主動將自己的行賄行為交代清楚，使得受賄人一個接一個的面臨了刑事制裁，而行賄人自己卻利用特別從寬條款一次又一次的逃避了刑事處罰的怪現象。從2011年至2015，互聯網上公開的行賄罪判決數量為9473起，而作為對向犯的受賄罪判決卻高達38174起，達到了行賄罪判決的四倍有余。為解決這一現象，2015年出臺的《刑法修正案九》和2016年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對行賄罪的特別從寬作出了條件限制。2021年中央紀委國家監委會同有關單位聯合印發《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》再一次提出同時要求檢察機關和審判機關嚴格行賄犯罪從寬情節的認定和刑罰適用，加大財產刑運用和執行力度。有關政策表明，對于行賄犯罪的查辦力度將越來越大。作者于興泉，大成律師事務所北京總所刑事部主任，常年研究經濟犯罪、職務犯罪案件的預防與控制，辦理過全國各地的最高司法機關督辦或指定異地管轄的重大刑事犯罪案件，發表刑事類專業文章并入選中國知網40余篇，先后擔任北京大學法學院、清華大學法學院及繼續教育學院、中國政法大學法律學院、北京師范大學法學院、西北政法大學法學院的刑事實務課程授課教師或研究生實務指導教師。

原大成刑委會執行主任、北京律協職務犯罪預防與辯護委員會委員于興泉律師，在2023年8月18日大成律師事務所舉辦的“醫藥衛生領域合規及刑事風險防控”論壇中，作了《醫藥領域賄賂特征及司法認定》的發言。該發言從賄賂犯罪的具體罪名談起，到賄賂形式以及司法認定，足可讓大家對賄賂犯罪的查處有一個基本的法律認識，幫助大家識別相關的行賄受賄刑事風險，提供一個初步的認識框架。

尚權刑辯公號截圖

該發言主要有四部分：

◆我國刑法中與賄賂犯罪有關的主要罪名介紹

◆司法實務中常見的賄賂形式

◆醫藥領域特有的賄賂形式

◆賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規定

一、就賄賂有關的罪名介紹

于律師介紹，我國刑法中，對于賄賂犯罪，簡單分為三類，一是受賄類，二是行賄類，還有一種情況，是處于介紹環節，為介紹賄賂罪。

就受賄類犯罪而言，主要有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、斡旋受賄及利用影響力受賄罪。

身份屬于國家機關工作人員、國有企業人員者（比如國有的藥企、醫院，以及醫保機構），或者雖然不屬于這兩類，但根據法律規定屬于從事公務者、參公管理等。利用職務之便，為他人牟取利益，就可能涉嫌受賄罪。當前受賄罪的立案追訴起點數額是3萬元，在有其他較重情節的情形下，立案追訴起點數額為1萬元，比如多次受賄的、為他人牟取利益導致公共財產、國家和人民利益遭受損失的等等。

受賄罪的量刑分為三年以下，三年至十年，十年以上至無期，最高可判處死刑，大家也可以從網絡上搜索到個別的受賄罪死刑報道。

與受賄罪主體不同的是非國家工作人員受賄罪，該罪名的主體是非國家工作人員，也就是不屬于公務身份的，比如民營企業、民營醫院中的人員，利用職務之便，為他人牟取利益收受好處，達到一定數額或法律規定的情形，則涉嫌此罪。該罪名以前量刑相比受賄罪明顯輕很多，后來國家法律調整，目前該罪名的最高刑期為十年以上或無期徒刑，沒有死刑。

斡旋受賄，是指國家工作人員通過自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益的收受財物的行為，以受賄論處。

現實中有一種特殊情況，就是掌握職權的官員，本人沒有出面，而是他的兄弟姐妹或者子女，甚至是情人，通過該官員的職權或地位形成的便利，指使或安排其他國家工作人員，為請托人牟取不當利益，收受財物，這種情況涉嫌利用影響力受賄罪。

還有一種情況是，單位的主管領導個人沒有收受好處，而是以單位的名義收受其他單位或個人的好處，比如，某一宗業務的相對方，為達成該業務，向某單位送一大筆款項，該單位將此款項放至財務人員管理的小金庫中，用于一些部門及個人支出，可能涉嫌單位受賄罪。

與以上情況相反的，送出財物的一方，達到一定數額或符合法律規定的一些情形，可能涉嫌行賄犯罪，行賄犯罪分為：行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪等。

行賄犯罪的立案追追訴數額相比受賄略低，量刑也輕，并且，對于行賄犯罪，法律規定，在立案追訴前主動交代的，可以從輕、減輕，甚至是免于處罰，所以，我們看到的比較多的是受賄犯罪報道。

現實生活中，有這樣的一種情況，就是行賄人與受賄人互不認識，通過中間人牽線搭橋，完成行賄受賄行為，那么該中間人的行為，根據介紹促成過程的具體作用，可能涉嫌介紹賄賂罪。

二、司法實踐中常見的賄賂形式

于律師介紹，根據目前的眾多的司法判例，可以看出，常見的賄賂形式，我們歸納為情感投資型、借貸型、開辦公司入股型等等

1、“情感投資型賄賂”

行賄方與受賄方并不是完全依照傳統模式，拿一次錢辦一次事，做“一錘子買賣”，而是在日常生活中通過頻繁的人際交往，充分利用節假日、過生日、婚喪嫁娶等時間節點，向掌握職權的人員贈送禮品、金錢或者代為支付貨幣，以圖在將來需要的時候向該人員請托不正當利益。

與傳統的賄賂犯罪不同的是，這樣的行賄方式把行賄和請托兩件事之間的時間線拉得很長，在沒有請托的時候送禮、送錢和代為支付的行為可以被抗辯為是一種人際交往當中的人情往來或者情誼行為。而在具體請托的時候，又不存在因此而提供的賄賂，從表面上看與“幫朋友辦事”無異，即便可能存在一定的不合規，但也不會被牽涉到刑事犯罪的問題之上，他們會認為案發的幾率相對于傳統的賄賂犯罪低，也不容易被查實。

就目前實務來看，司法審判中能夠認定為投資型賄賂的主要因素在于“人情往來”的等價性、合理性：

因為在日常的人情往來中，雙方之間禮物的饋贈講究一個有來有回的過程，如果“來而不往”或者雙方送禮價格顯著失衡，則存在較大的嫌疑是以“人情往來”為名，行賄賂之實。

如若雙方相互饋贈的財物價值相當或出入較小，則可以相對排除構成賄賂犯罪的風險。

2、借貸型”賄賂

我們會看到司法部門的一些通報報道：某某官員聽到調查的風聲，補寫借條、借據等各種表明借款意思的憑據。意圖通過補寫借條，將此前的行賄受賄掩蓋，怕被揭露。

借貸型的行賄，司法實踐中主要包含兩種形式：一種是行為人通過向有權人員提供長期、無息借款，但不約定還款期限和利息。一種是借款型行賄是將雙方的借貸關系調換，由有權人員向行賄方出借資金，行賄方到期后回報以高額利息的方式行賄。

對于借款型賄賂的判斷，一般從借款的必要性和合理性方面進行審查。

3、關于開辦公司型

通過自己親自參與，或安排自己控制的人員，參與開辦公司、代持股、接受干股等；公司經營業務，多數與掌握職權一方的管轄領域有關。也可能沒有具體的業務，只有走賬，單純獲取經銷的利潤。這種方式比較隱蔽，是近年來的新型的賄賂方式。

當然，司法實務中，還有一些其他的賄賂方式，比如以賭博形式輸送利益、文玩古董倒賣等等，不再贅述。

大成刑辯公號截圖

三、醫藥領域特有的賄賂模式

早期的醫藥領域的賄賂方式相對比較傳統，主要是停留在給予折扣、回扣、傭金、手續費以及中介勞務報酬等方面，從而在醫藥購銷領域實現謀求交易機會或競爭優勢的不當目的。但近年來，一些實務中看似創新的經營模式，可能因為某種原因走偏，導致犯罪，比如醫療設備投放、學術會議贊助、與人開辦醫療類的公司等。

1、醫療設備投放

設備投放加耗材采購模式雖具有其合理性，可緩解部分醫療機構因經費不足而導致的設備緊缺、資源緊張等問題，但同時該模式也因可能存在變相賄賂的情況而飽受爭議。

實務中一些省市地區例如河南省《關于深入推進醫藥購銷領域專項治理規范醫療設備捐贈問題的通知》明確禁止以捐贈、投放、借用設備名義規避相應試劑、耗材招標采購，形成壟斷事實；禁止借醫療設備租賃、設備入股名義，通過支付租金、參與分紅等方式，產生變相行賄受賄行為。

判斷是否構成賄賂的標準：在于免費或低價投放是否作為一種利益交換影響其他經營者從質量、價格、服務等方面進行公平競爭，是否存在通過免費投放繞過招投標、鎖定最低采購量、排除其他競爭者進入相關市場、提高價格等反競爭效果，以及是否實際損害了患者的合法利益（例如，減少了患者選擇其他診療試劑品牌的權利）。

如存在上述情況，則存在被認定為賄賂犯罪的可能。

2、學術會議贊助

學術會議贊助是醫藥、醫療器械企業一種常見的市場行為，是指醫藥企業主辦學術會議，或通過對醫藥學術會議主辦單位（各類醫藥行業協會、醫療機構），或對參會醫生提供資金資助，幫助解決會議召開或參會醫生的食宿、交通、注冊、專家授課及場地費用等，促進醫藥領域學術活動開展。

《公益事業捐贈法》和國家衛計委《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法（試行）》（簡稱《捐贈管理辦法》）明確規定，衛生計生單位可以接受國內外自然人、法人和其他組織用于衛生計生人員培訓和培養、用于衛生計生領域學術活動、用于衛生計生領域科學研究的公益事業捐贈，并規定了嚴格的流程。

對未按照前述《捐贈管理辦法》的流程進行的贊助，在實務中則確有存在構成賄賂犯罪的風險。

實務判例認定為假借會議贊助之名行賄賂之實的情形：

（1）會議缺乏真實性。真實性包含會議本身真實舉辦和醫生真實參會兩層含義。對虛構會議提供贊助資金或虛構會議進行旅游的，以及假借參會之名實際進行旅游的，均屬于典型的賄賂行為。

（2）贊助與產品采購掛鉤?！毒栀浌芾磙k法》規定，衛生計生單位不得接受涉及商業營利性活動、涉嫌不正當競爭和商業賄賂、與本單位采購物品（服務）掛鉤的捐贈；國家衛計委和中醫藥管理局2013年發布的《加強醫療衛生行風建設“九不準”》中規定“嚴禁將接受捐贈資助與采購商品(服務)掛鉤”。

如明確約定贊助與醫藥產品銷售掛鉤的，則屬于為了爭取交易機會或者競爭優勢而給付對方利益的行為。

（3）行程安排旅游。即使醫生真實參加了會議，但若在整個參會的行程中安排了相對高端消費的旅游行程，甚至有較大花費的國外旅游，仍然可能被認定為以旅游為手段向參會醫生輸送不當利益，涉嫌賄賂犯罪的風險較大。

3、開辦醫藥類、醫療檢查類、醫療咨詢類公司

這類公司的經營范圍，一般會與本人的業務范圍、管轄范圍相關，如與醫藥產業鏈有關（直接提供耗材和試劑輔料等，以及各種檢查收費）；也可能沒有具體業務，只走賬（耗材、試劑輔料，甚至補品藥品的加價轉售等）；通常是自己入股；如果自己不便入股，則安排信任的人代持股，甚至是吃干股等；直接或變相參與公司分紅，獲取股息，獲取各種名義的報酬；也或者是從公司長期的多次借款；或在公司內報銷各類生活費用，包括為領導報銷各類費用等。

對于這一類情況，辦案部門順藤摸瓜，穿透到底，查清真正的投資者、獲益者以及利益鏈條。

四、賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規定

簡單來說，賄賂方式如果是金錢現鈔或者是可以折算為金錢的貴重物品，司法機關可以通過查證雙方的口供，以及其他的證人證言，比如金錢或貴重物品的來源、去向等環節的證人證言予以落實。

賄賂方式如果是轉賬，則銀行轉賬憑證是客觀存在的，再加上雙方的言辭證據，體現一方職務范圍、雙方業務往來的證據等，足可以認定。

開辦公司的情況，可能涉及到工商登記資料、其他公司參與人證詞、公司住所地辦理、納稅辦理、會議記錄等等相對較多的證據。

1、身份區別

是否國有、是否國家機關人員，一般情況下容易判斷，但存在一種合資開辦醫院、合資藥企等情況，就需要從該人員的具體情況判斷，最高法曾經出臺關于國有出資企業人員方面的司法文件，可以參考。

2、賄賂的認定

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，賄賂犯罪中的賄賂主要是指“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益，以及需要支付貨幣的其他利益（如會員服務、旅游等）。

賄賂并不是僅僅狹義的指代現金或者銀行卡，而是擴大到了廣義的財產性利益。

在原則上堅持賄賂為財物的同時，對于部分可以直接物化的財產性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂，因此通過此類財產性利益的給付作為交換條件，通常也會產生相應的刑事風險。

就目前來看，賄賂的認定主要還是著眼于財產及財產性利益的輸送，對于招工提干、調換工作、遷移戶口等非財產性利益，暫時沒有被納入賄賂的范疇之內。

3、什么是不正當利益

從我國目前的法律規定看，不正當利益大致可以歸納出幾種類型：

（1）違法的利益，就是指利益本身不符合法律的規定；

（2）行政機關出臺的政策規定某種利益不應該被獲取，行為人是通過違背相關政策的規定而獲取的利益；

（3）違背行業規范的規定獲取的利益；

（4）程序上的不正當利益，是指行為人讓國家工作人員違背法律、規章等其他法律性規范文件的規定，利用職權為自己謀取利益；

（5）有違公平、公正原則而獲得的利益。指行為人通過牟取競爭優勢的方式在經濟、人事管理等活動中而獲取的利益。

4、對于行賄犯罪的特殊從寬規定

一般認為，行賄方和受賄方屬于“一榮俱榮，一損俱損”的攻守同盟，賄賂行為通常是隱蔽的，是你知我知天知地知的秘密狀態，但司法判決告訴我們，行賄一方的保密誓言是不可靠的。

1988年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中確立了一個對行賄犯罪的特殊刑事政策，也即“行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。”

這一規定的出發點是希望通過對行賄人在刑事制裁上的優惠政策，打消行賄人在案件偵辦中的戒備感。

該特別從寬條款在實務界和理論界一直存在爭議，其根本原因就在于從寬的幅度過大，甚至達到了有罪無罰的地步。這也導致一些地區出現行賄人因為早已經熟悉司法機關流程，通過每次在司法機關立案前，主動將自己的行賄行為交代清楚，使得受賄人一個接一個的面臨了刑事制裁，而行賄人自己卻利用特別從寬條款一次又一次的逃避了刑事處罰的怪現象。

從2011年至2015，互聯網上公開的行賄罪判決數量為9473起，而作為對向犯的受賄罪判決卻高達38174起，達到了行賄罪判決的四倍有余。為解決這一現象，2015年出臺的《刑法修正案九》和2016年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對行賄罪的特別從寬作出了條件限制。

2021年中央紀委國家監委會同有關單位聯合印發《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》再一次提出同時要求檢察機關和審判機關嚴格行賄犯罪從寬情節的認定和刑罰適用，加大財產刑運用和執行力度。

有關政策表明，對于行賄犯罪的查辦力度將越來越大。

作者于興泉，大成律師事務所北京總所刑事部主任，常年研究經濟犯罪、職務犯罪案件的預防與控制，辦理過全國各地的最高司法機關督辦或指定異地管轄的重大刑事犯罪案件，發表刑事類專業文章并入選中國知網40余篇，先后擔任北京大學法學院、清華大學法學院及繼續教育學院、中國政法大學法律學院、北京師范大學法學院、西北政法大學法學院的刑事實務課程授課教師或研究生實務指導教師。