莊玉武|“緊急避險(xiǎn)”還是“緊急避難”？（二）——避難權(quán)體系視角|比較法刑辯

第二編 避難權(quán)的一般理論

至此，一個(gè)更深層的問(wèn)題浮現(xiàn)出來(lái)：

如果避難權(quán)確實(shí)廣泛存在于不同文明與不同制度之中，那么它究竟是一種什么性質(zhì)的權(quán)利？

它是自然權(quán)利？

基本權(quán)利？

人格權(quán)？

還是國(guó)家恩賜的制度安排？

更重要的是：

避難權(quán)究竟在何種條件下被啟動(dòng)？

其與國(guó)家保護(hù)義務(wù)之間又存在何種關(guān)系？

這些問(wèn)題將構(gòu)成第二編《避難權(quán)的一般理論》的核心內(nèi)容。本編將從霍布斯、洛克、盧梭、德國(guó)人格尊嚴(yán)理論以及現(xiàn)代國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論出發(fā)，系統(tǒng)論證避難權(quán)作為“國(guó)家保護(hù)失靈狀態(tài)下的人格保存權(quán)”的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

第六章避難權(quán)的概念重構(gòu) 一、從“避難現(xiàn)象”到“避難權(quán)概念”

經(jīng)過(guò)前文的歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，避難并非一種偶然現(xiàn)象，而是人類文明反復(fù)出現(xiàn)的制度事實(shí)。

然而，僅僅承認(rèn)避難現(xiàn)象的存在，并不意味著避難權(quán)已經(jīng)成為法律概念。

事實(shí)上，現(xiàn)代法學(xué)長(zhǎng)期存在一種傾向：

將政治避難歸入國(guó)際法；

將緊急避難歸入刑法；

將難民保護(hù)歸入國(guó)際人權(quán)法；

將災(zāi)害避難歸入行政法與社會(huì)法。

結(jié)果是：

同一種社會(huì)現(xiàn)象被不同法部門割裂處理。

其背后的共同原理反而被遮蔽。

因此，有必要重新提出一個(gè)更基礎(chǔ)的問(wèn)題：

是否存在一種能夠統(tǒng)一解釋上述制度現(xiàn)象的基礎(chǔ)權(quán)利？

本文認(rèn)為：

這種權(quán)利就是避難權(quán)。

二、避難權(quán)的定義

本文所稱避難權(quán)，是指（暫按照中國(guó)法的概念及邏輯）：

當(dāng)既有保護(hù)體系失效或者明顯失靈時(shí)，處于嚴(yán)重危險(xiǎn)中的人格主體，為保存生命、自由或者人格尊嚴(yán)，而尋求并進(jìn)入替代性保護(hù)空間的權(quán)利。

該定義包含四個(gè)核心要素：

（一）危險(xiǎn)

危險(xiǎn)必須真實(shí)存在。

并且足以威脅：

·生命

·身體

·自由

·人格尊嚴(yán)

普通不便或者一般風(fēng)險(xiǎn)不足以啟動(dòng)避難權(quán)。

（二）保護(hù)失靈

危險(xiǎn)本身并非關(guān)鍵。

關(guān)鍵在于：

原有保護(hù)體系已經(jīng)無(wú)法有效運(yùn)作。

例如：

戰(zhàn)爭(zhēng)中的國(guó)家崩潰；

災(zāi)害中的公共救援失效；

政治迫害中的國(guó)家暴力；

緊急狀態(tài)中的執(zhí)法失靈。

因此，

避難權(quán)的真正前提不是危險(xiǎn)，

而是保護(hù)失敗。

（三）替代性保護(hù)空間

避難行為必須指向新的保護(hù)來(lái)源。

這種保護(hù)空間可能是：

神廟；

教堂；

他國(guó)領(lǐng)土；

救援場(chǎng)所；

他人住宅；

避難營(yíng)；

甚至臨時(shí)安全區(qū)域。

因此，

避難權(quán)的核心不是逃離。

而是尋找新的保護(hù)。

（四）人格保存

避難權(quán)最終保護(hù)的對(duì)象并非財(cái)產(chǎn)利益。

而是人格存在本身。

因此，

人格保存構(gòu)成避難權(quán)的終極目的。

三、避難權(quán)的結(jié)構(gòu)模型

避難權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)可以表示如下：

危險(xiǎn)發(fā)生

國(guó)家保護(hù)失靈

人格陷入危機(jī)

啟動(dòng)避難權(quán)

進(jìn)入替代保護(hù)空間

人格獲得保存

這一結(jié)構(gòu)具有重要意義。

因?yàn)樗沂荆?/p>

避難權(quán)并非獨(dú)立于國(guó)家之外存在。

恰恰相反，

它產(chǎn)生于國(guó)家保護(hù)義務(wù)的失敗。

因此，

研究避難權(quán)必須進(jìn)一步研究國(guó)家保護(hù)義務(wù)。

第七章避難權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ) 一、霍布斯：不可讓渡的生存權(quán)

避難權(quán)最深刻的哲學(xué)基礎(chǔ)可以追溯至Thomas Hobbes。

霍布斯認(rèn)為：

國(guó)家產(chǎn)生于社會(huì)契約。

人們通過(guò)讓渡部分自由，

換取安全與秩序。

但是，

有一種權(quán)利永遠(yuǎn)無(wú)法讓渡：

生存權(quán)。

在《利維坦》中，

霍布斯反復(fù)強(qiáng)調(diào)：

任何人都沒(méi)有義務(wù)主動(dòng)赴死。

即使國(guó)家命令其死亡，

個(gè)人仍有逃避死亡的自然權(quán)利。

這一命題意義重大。

因?yàn)樗馕吨?/p>

國(guó)家權(quán)威并非無(wú)限。

生存權(quán)高于服從義務(wù)。

從現(xiàn)代視角看，

這實(shí)際上已經(jīng)接近避難權(quán)的理論原型。

二、洛克：國(guó)家是保護(hù)者而非主人

John Locke進(jìn)一步發(fā)展了這一思想。

洛克認(rèn)為：

生命、

自由、

財(cái)產(chǎn)

屬于自然權(quán)利。

國(guó)家存在的目的，

不是創(chuàng)造這些權(quán)利。

而是保護(hù)這些權(quán)利。

因此：

國(guó)家是守護(hù)者。

而不是權(quán)利來(lái)源。

如果國(guó)家無(wú)法履行保護(hù)義務(wù)，

其統(tǒng)治正當(dāng)性就會(huì)發(fā)生動(dòng)搖。

在此意義上，

避難權(quán)實(shí)際上構(gòu)成對(duì)國(guó)家權(quán)力的重要限制。

三、盧梭：契約失效與保護(hù)失效

Jean-Jacques Rousseau雖然強(qiáng)調(diào)共同體意志，

但其理論同樣包含一個(gè)重要前提：

國(guó)家必須服務(wù)于公共利益。

當(dāng)國(guó)家不再保護(hù)人民時(shí)，

社會(huì)契約事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生危機(jī)。

由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：

國(guó)家失靈時(shí)，

個(gè)人是否仍負(fù)有絕對(duì)服從義務(wù)？

避難權(quán)理論對(duì)此作出否定回答。

因?yàn)椋?/p>

任何契約都不能要求當(dāng)事人接受毀滅。

四、人格尊嚴(yán)理論

現(xiàn)代避難權(quán)理論最重要的發(fā)展來(lái)自德國(guó)憲法學(xué)。

德國(guó)《基本法》第一條規(guī)定：

人的尊嚴(yán)不可侵犯。

這一規(guī)定改變了現(xiàn)代法學(xué)的思維方式。

在人格尊嚴(yán)理論下：

國(guó)家并非最高價(jià)值。

秩序也并非最高價(jià)值。

人格才是最高價(jià)值。

因此，

法律不得要求個(gè)人成為抽象秩序的犧牲品。

如果一個(gè)人在極端危險(xiǎn)中仍被要求絕對(duì)服從法律，

那么人格尊嚴(yán)就會(huì)被工具化。

因此，

人格尊嚴(yán)原則天然支持避難權(quán)的存在。

第八章國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論 一、國(guó)家為何存在

如果說(shuō)霍布斯、洛克和盧梭討論的是國(guó)家起源，

那么現(xiàn)代憲法學(xué)討論的則是國(guó)家功能。

現(xiàn)代國(guó)家最核心的正當(dāng)性來(lái)源，

并非統(tǒng)治。

而是保護(hù)。

國(guó)家必須保護(hù)：

·生命

·自由

·財(cái)產(chǎn)

·安全

這是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本前提。

因此，

國(guó)家不僅擁有權(quán)力，

更承擔(dān)義務(wù)。

二、從防御權(quán)到保護(hù)義務(wù)

傳統(tǒng)自由主義強(qiáng)調(diào)：

國(guó)家不得侵害公民。

現(xiàn)代憲法則進(jìn)一步要求：

國(guó)家必須積極保護(hù)公民。

這被稱為：

國(guó)家保護(hù)義務(wù)（Schutzpflicht）。

其典型表現(xiàn)包括：

·公共安全體系

·醫(yī)療體系

·災(zāi)害救援體系

·司法救濟(jì)體系

國(guó)家不僅不能傷害公民，

還必須防止公民受到傷害。

三、保護(hù)義務(wù)的失靈

然而，

國(guó)家并非全能。

歷史不斷證明：

國(guó)家保護(hù)能力可能失敗。

例如：

戰(zhàn)爭(zhēng)；

自然災(zāi)害；

大規(guī)模騷亂；

政府崩潰；

政治迫害；

重大公共危機(jī)。

在這些情況下，

國(guó)家事實(shí)上無(wú)法履行其保護(hù)義務(wù)。

于是出現(xiàn)一種特殊狀態(tài)：

危險(xiǎn)仍然存在，

但國(guó)家保護(hù)已經(jīng)缺席。

這正是避難權(quán)發(fā)生作用的時(shí)刻。

四、保護(hù)失靈與避難權(quán)啟動(dòng)

避難權(quán)的真正啟動(dòng)條件并非危險(xiǎn)本身。

而是：

國(guó)家保護(hù)失靈。

例如：

暴風(fēng)雪中的迷路者破門進(jìn)入木屋；

洪水中的災(zāi)民占用他人船只；

戰(zhàn)爭(zhēng)中的平民跨越邊境；

政治迫害中的異議人士申請(qǐng)庇護(hù)。

這些行為雖然形式不同，

但其規(guī)范結(jié)構(gòu)完全一致：

危險(xiǎn)存在

國(guó)家無(wú)法及時(shí)保護(hù)

人格面臨毀滅

避難權(quán)啟動(dòng)

進(jìn)入新的保護(hù)空間

因此，

避難權(quán)并不是國(guó)家恩賜。

它恰恰是國(guó)家保護(hù)義務(wù)失敗之后出現(xiàn)的補(bǔ)充性權(quán)利。

五、避難權(quán)的規(guī)范定位

由此可以得出本文的一個(gè)重要結(jié)論：

避難權(quán)既不是普通自由，

也不是一般人格權(quán)。

它是一種特殊權(quán)利。

其性質(zhì)可以概括為：

國(guó)家保護(hù)失靈狀態(tài)下的人格保存權(quán)。

這一定義能夠同時(shí)解釋：

·刑法上的緊急避難；

·國(guó)際法上的政治避難；

·難民法上的庇護(hù)制度；

·中國(guó)歷史上的逃難現(xiàn)象。

更重要的是，

它為下一步重構(gòu)緊急避難制度提供了理論基礎(chǔ)。

因?yàn)槿绻茈y權(quán)確實(shí)存在，

那么刑法中的緊急避難就不應(yīng)僅僅被理解為法益衡量。

它更應(yīng)被理解為：

避難權(quán)在刑法領(lǐng)域中的制度化表達(dá)。

第九章避難權(quán)的類型體系 一、避難權(quán)體系化的必要性

前文已經(jīng)論證，避難權(quán)并非單一制度，而是一種跨越不同法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性權(quán)利結(jié)構(gòu)。

然而，長(zhǎng)期以來(lái)，法學(xué)研究習(xí)慣于按照部門法劃分：

·刑法研究緊急避難；

·國(guó)際法研究政治避難；

·難民法研究庇護(hù)制度；

·憲法學(xué)研究抵抗權(quán)；

結(jié)果導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題：

各種制度之間缺乏統(tǒng)一解釋框架。

事實(shí)上，從避難權(quán)理論觀察，這些制度都具有共同結(jié)構(gòu)：

危險(xiǎn)（危難）→ 保護(hù)失靈 → 尋求新的保護(hù)空間 → 人格保存

因此，有必要建立避難權(quán)的類型體系。

二、國(guó)內(nèi)避難 （一）災(zāi)害避難

最古老的避難形式。

主要表現(xiàn)為：

·洪水避難

·地震避難

·瘟疫避難

·饑荒避難

中國(guó)歷史上的：

·逃荒

·闖關(guān)東

·走西口

·下南洋

都具有明顯的災(zāi)害避難性質(zhì)。

其特點(diǎn)是：

危險(xiǎn)（危難）來(lái)源于自然。

國(guó)家并非加害者。

但國(guó)家保護(hù)能力已經(jīng)不足。

（二）戰(zhàn)爭(zhēng)避難

戰(zhàn)爭(zhēng)避難在人類歷史上極其普遍。

中國(guó)歷史上的：

·永嘉南渡

·安史之亂

·靖康南遷

·抗戰(zhàn)大后方遷徙

均屬于戰(zhàn)爭(zhēng)避難。

戰(zhàn)爭(zhēng)避難具有特殊意義。

因?yàn)樗w現(xiàn)：

國(guó)家最重要的保護(hù)義務(wù)——安全保障義務(wù)——已經(jīng)失敗。

因此，

戰(zhàn)爭(zhēng)避難實(shí)際上構(gòu)成避難權(quán)最典型的歷史形態(tài)。

（三）刑法上的緊急避難

這是本文最關(guān)注的內(nèi)容。

與戰(zhàn)爭(zhēng)避難不同，

刑法上的緊急避難通常發(fā)生于：

局部性保護(hù)失靈。

例如：

雪山迷路；

洪水圍困；

火災(zāi)逃生；

緊急醫(yī)療救助。

雖然危險(xiǎn)規(guī)模較小，

但其規(guī)范結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)爭(zhēng)避難完全一致：

危險(xiǎn)（危難）存在

國(guó)家無(wú)法及時(shí)救助

人格受到威脅

進(jìn)入替代保護(hù)空間

人格保存

因此，

刑法上的緊急避難并非獨(dú)立制度。

而是避難權(quán)在個(gè)體層面的表現(xiàn)。

三、跨境避難 （一）政治避難

政治避難是現(xiàn)代國(guó)際法的重要制度。

其典型情形包括：

·政治迫害

·宗教迫害

·民族迫害

·意識(shí)形態(tài)迫害

與刑法上的緊急避難相比，

政治避難具有一個(gè)顯著特點(diǎn)：

危險(xiǎn)（危難）來(lái)源于國(guó)家本身。

此時(shí)：

保護(hù)者

變成了

加害者。

因此，

個(gè)人不得不進(jìn)入新的國(guó)家保護(hù)體系。

這正是政治避難制度的理論基礎(chǔ)。

（二）難民庇護(hù)

政治避難主要針對(duì)個(gè)體。

難民制度則針對(duì)群體。

例如：

戰(zhàn)爭(zhēng)難民；

種族滅絕難民；

大規(guī)模政治迫害難民。

其核心原則：

不驅(qū)回原則。

其本質(zhì)是：

國(guó)際社會(huì)共同承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。

四、公共權(quán)力避難 （一）抵抗權(quán)

現(xiàn)代憲法學(xué)承認(rèn)：

當(dāng)國(guó)家嚴(yán)重背離憲法秩序時(shí)，

公民在極端情況下享有抵抗權(quán)。

典型代表是Basic Law for the Federal Republic of Germany《德國(guó)基本法》第20條第4款。

值得注意的是，

抵抗權(quán)與政治避難具有相同結(jié)構(gòu)：

國(guó)家成為危險(xiǎn)來(lái)源

國(guó)家保護(hù)義務(wù)徹底失敗

人格與自由受到威脅

個(gè)人啟動(dòng)最終救濟(jì)

因此，

抵抗權(quán)可以被視為避難權(quán)的憲法表現(xiàn)形式。

五、避難權(quán)體系的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)

至此，

可以建立如下結(jié)構(gòu)圖：

避難權(quán)

├── 國(guó)內(nèi)避難

│　├── 災(zāi)害避難

│　├── 戰(zhàn)爭(zhēng)避難

│　└── 緊急避難

├── 跨境避難

│　├── 政治避難

│　└── 難民庇護(hù)

└── 公共權(quán)力避難

└── 抵抗權(quán)

雖然制度形式不同，

但其規(guī)范邏輯完全一致：

國(guó)家保護(hù)失靈→ 人格保存優(yōu)先 → 替代性保護(hù)空間出現(xiàn)。

第二編結(jié)論

避難權(quán)：國(guó)家保護(hù)失靈狀態(tài)下的人格保存權(quán)

通過(guò)前述分析，可以得出如下結(jié)論：

第一，

避難權(quán)并非單純國(guó)際法概念。

其存在于刑法、憲法與國(guó)際法多個(gè)領(lǐng)域。

第二，

避難權(quán)并非一般自由權(quán)。

其啟動(dòng)具有嚴(yán)格條件：

國(guó)家保護(hù)義務(wù)失靈。

第三，

避難權(quán)保護(hù)的對(duì)象不是抽象利益。

而是人格主體本身。

第四，

避難權(quán)的本質(zhì)可以概括為：

國(guó)家保護(hù)失靈狀態(tài)下的人格保存權(quán)。

這一結(jié)論對(duì)于刑法教義學(xué)具有重要意義。

因?yàn)閭鹘y(tǒng)緊急避險(xiǎn)理論主要建立在法益衡量基礎(chǔ)之上。

而避難權(quán)理論則揭示：

法益衡量只是表層結(jié)構(gòu)。

人格保存才是深層結(jié)構(gòu)。

因此，

要真正理解緊急避難制度，

必須重新審視傳統(tǒng)法益衡量理論。

作者：

莊玉武律師，畢業(yè)于中國(guó)政法?學(xué)，是?龍江?播電視臺(tái)歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長(zhǎng)，前著名調(diào)查記者，曾在?東盛唐律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；曾是?龍江省海國(guó)龍油?化股份有限公司獨(dú)?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區(qū)青聯(lián)法律界別主任、黑龍江省營(yíng)商環(huán)境建設(shè)監(jiān)督局法律專家顧問(wèn)。正在或者曾擔(dān)任中食農(nóng)業(yè)發(fā)展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國(guó)稅局、哈爾濱道外區(qū)征收服務(wù)中心、中國(guó)?地保險(xiǎn)公司等法律顧問(wèn)；曾為浙商資產(chǎn)公司、工大集團(tuán)、工大后勤集團(tuán)、深圳華控賽格公司、深圳時(shí)代裝飾股份公司、美國(guó)約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區(qū)人民政府、哈爾濱市租車協(xié)會(huì)、深圳市福田區(qū)街道辦等提供法律服務(wù)。

莊?武律師致力于為私權(quán)吶喊，并辦理了大量重大熱點(diǎn)案件、刑事無(wú)罪案件、征收補(bǔ)償賠償、撤銷行政處罰等案件；執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)楦叨私?jīng)濟(jì)刑事犯罪辯護(hù)，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無(wú)罪案、昆明馬某涉嫌請(qǐng)托型詐騙罪無(wú)罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無(wú)罪案、農(nóng)墾系統(tǒng)曲某某涉嫌貸款詐騙罪無(wú)罪案；深圳寶安區(qū)某廠房征收拆遷案、江西某公路數(shù)十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農(nóng)民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權(quán)糾紛案、貴州某擬上市公司股權(quán)協(xié)議糾紛案等。除此之外，還代理過(guò)大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執(zhí)行或減輕處罰等案件。