法律中的擬制

　　如果有人問，“上帝是否存在？”對于我們這樣一個總體浸潤于無神論——無論是傳統的“六合之外，存而不論”觀念還是唯物主義立場，似乎都指向無神——氛圍的社會來說，乍看上去，這個問題的答案似乎是并且必須是否定的。按照這一基準，當我們進一步問“在法律的領域，上帝（泛指所有嚴肅宗教的崇拜對象）是否存在？”時，答案也將是否定的。然而，若果真如此，那么，大部分現代國家法律所承認的“宗教信仰自由”，就將變得無所依憑甚至成為一個邏輯悖謬。

　　如果在法律的領域，不承認上帝的存在，那么，信仰的對象是什么？進而，宗教如何可能存在？又談什么作為一項法定權利之“公民的宗教信仰自由”？有人可能會這樣回答：這個規定并不意味著對上帝存在的承認，而只意味著對“宗教信仰”作為一個事實的承認。這種回應的邏輯是：承認“宗教信仰”的存在，并不必然意味著承認作為宗教信仰對象之“上帝”的存在。

　　首先，可以肯定的是，這一邏輯不會得到宗教信徒的認可——盡管我本人是個無神論者，但我確信，任何真正的宗教信徒都會斷然否定這種對上帝本身的否定。其次，從法律本身的實踐—技術邏輯講，如果該條文只意味著對“宗教信仰”的承認而不意味著對“上帝”的承認，那么，如果實踐中有人公開褻瀆某一宗教的上帝，那么，其信徒是否可以依據該法條及其他相應法律起訴？或者，如果該褻瀆者以“上帝不存在進而無所謂褻瀆”為由對自己的褻瀆行為作出辯護，法院是否應該否定信徒們的訴求？顯然，前一問題的答案是肯定的，而后一問題的答案則是否定的。

　　到此為止，我們似乎可以說：關于“法律不承認上帝存在”的觀點，無論按宗教的邏輯還是法律的運行邏輯，都講不通。但是，證偽“法律不承認上帝存在”的觀點并不能強有力地證成：在法律的世界，上帝存在。換言之，如果想要讓人心悅誠服地接受“在法律的世界，上帝存在”這一判斷，還應該從正面作出更有力的證成。對此，我們不妨繞遠一點兒，從一個更加日常的現象出發來作出這種嘗試：

　　譬如說，如果有人問，“廈門大學是否存在？”相信任何對中國，或更具體一點兒講，對福建省廈門市有所了解的人都會立即給出肯定的回答。但如果進一步問：既然“廈門大學”存在，那么，有誰見過“廈門大學”嗎？對此，回答很可能是：見過“廈門大學”的人太多了——任何一位到廈門參訪的人，都很可能到作為網紅旅游景點的廈門大學打卡；廈門大學附近的居民幾乎每天都要路過、見到它；更不必說，還有曾經或現在仍然在廈門大學學習、工作的數十萬名學生、教職員工，他們都曾經或正在數年甚至數十年如一日地親歷著廈門大學的種種……然而，如果繼續追問：沒錯，他們或許見到了校門、操場、教學大樓、辦公大樓以及廈大人（學生及教職工）等具體的廈門大學組成部分，但他們真的見到了“廈門大學”本身嗎？

　　我相信，一旦追問到這一步，就很容易得到如下一個反直覺但卻不反常識的答案：他們確實沒有誰真的見過“廈門大學”。這一答案之所以反直覺，是因為幾乎所有了解福建省廈門市的人都知道有一個“廈門大學”的存在；而它之所以不反常識，是因為我們所有人都理解、承認、接受這一常識：“廈門大學”作為一個實體，并非物理學意義上的存在，而只是一種觀念，更準確講是法律擬制意義上的存在。

　　在這里，所謂擬制，是這樣一種思維或技術，即通過賦予（或取消）一種本來不存在（或存在）、甚至也不必真實存在（或恰恰真實存在）的東西以特定資格，進而當作其存在（或不存在），并承認它可以作為其后一系列行為的真實理由或基礎。此處必須明確的是，雖然擬制出來的東西并非獨立于主體的物理性真實（本體論意義上的存在），在這個意義上，擬制的東西確實是虛假的，甚至可以說根本上是一種有意識的虛構（所謂“擬”），但這并不是說它是騙人的，因為它本身不具有任何主觀欺騙或造假之邪惡目的，毋寧說，這種虛構給人類法律交往帶來了極大的便利性；并且，對各類法律交往主體而言，它們具有如物理學存在那樣的確然性，因為它們確實可以作為相關后續行為的真實基點。譬如，通過擬制方式設立的“廈門大學”，確實可以成為后續有關學生報考的對象，也可以成為游客的參觀目的地，還可以成為一些人的上班平臺，或一些人（報考其他擬制人）的簽約伙伴……也正是在這個意義上，我們才可以理解，美國聯邦最高法院前首席大法官約翰·馬歇爾對擬制的如下認識，“它是人造的存在，看不見，摸不著，只存在于法律的思考中，但卻具有創造它的規則所賦予它的那些屬性”。

　　所以，如果有人問，“廈門大學”是否存在？物理學、哲學或本體論上的回答是：它不存在；但如果從法律，尤其是從法律技術的角度回答：它存在。“廈門大學”如此，“上帝”亦該如是觀：對于“上帝是否存在”這一問題，作為無神論者，或者作為唯物主義者，從本體論角度給出的回答將是：上帝不存在；但如果從法律的角度回答，基于尊重和保護宗教信仰自由這一現實目的之考量，則答案將是：上帝存在。

　　更令人驚訝的是，如果順著擬制的邏輯來觀照，就會發現：法律世界中的所有事實，都是擬制；或至少，都具有擬制的意味，也即都具有并非物理性真實但卻可作為相關行為基點或理由的意味。大體上，法律上的擬制可分為三大類：第一是完全的“無中生有”，這類擬制沒有或不必有任何物理存在為基礎，而完全基于法律的創設、承認，最典型的就是“上帝”，相應的典型還有權利、義務、要約、承諾、故意、過失、關系等；第二是基于一定物理存在基礎的“轉換性創造”，最典型的是各種法人，如“廈門大學”的設立，一方面需要校址、校舍、員工、資金等必要的物理基礎，但另一方面，被創設出來的“廈門大學”并非這些物理存在的簡單相加，而是一種奠基于其上、卻又全然一新的存在，相應的典型還有貨幣、債券、股票、獎狀等；第三是反向的“以真當假”，這主要體現在程序性的規定中，如通過非法途徑獲得的證據，雖然或許具有物理學上的證明力，但法律會通過擬制取消其證據資格，類似的還有各種資格的注銷——譬如，一位律師因為某種原因被注銷資格，并不意味著他事實上沒有了代理案件的能力，而只是法律不再承認他的這種能力。

　　最后，或許還有必要涉及這樣一個問題：我們的社會生活已經如此復雜了，為什么還要創設擬制這樣一種機制來“添亂”？一言以蔽之，正是因為社會生活如此復雜，才更需要擬制這樣一種機制，來重組、梳理、框定復雜的現實，進而更好地實現各種目標：通過擬制上帝的存在，人們一方面可以屏蔽掉本體論上的“上帝是否存在”這一難題——哲學史清晰地表明，這幾乎是一個無解的難題；但與此同時，另一方面又能很大程度上解決現實生活中部分人的宗教信仰及其尊重、保護之需要——請注意，對宗教信徒來講，這個事情可能是他在現實生活中最重要的事情，因此，法律當然不能、不應無視；通過擬制法人這樣的存在，可以讓技術、資源、人力得到有效組合進而更好地進行政治、經濟、文化生活——有人甚至認為，公司—法人制度的發明是現代經濟社會生活中最偉大、最重要的發明；通過注銷資格并公告，可以物理性地將害群之馬隔離出某個領域，從而大大降低各方的識別成本……總之，擬制并沒有添亂，相反，它恰恰極大地便利了人類；也正因如此，隨著人類法律機制的發展，它才在現今時代大量存在，并且可以想見將繼續并擴大存在。

　　作者周赟，系廈門大學法學院教授。本文所載內容來源于互聯網公開渠道，我們對文中觀點持中立態度，僅供讀者參考、交流。轉載的稿件版權歸原作者和機構所有，如有侵權，請聯系我們刪除。

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