張明楷：在女性自愿與其發(fā)生性關(guān)系期間，偷錄視頻如何定性？

為實(shí)現(xiàn)刑法的精確適用和刑罰的準(zhǔn)確運(yùn)用，上海二中院和上海市檢二分院對(duì)近年來(lái)本院及轄區(qū)法、檢兩院辦理的疑難復(fù)雜刑事案件進(jìn)行梳理，匯總了刑法總則和刑事司法理念類、傷害類、性侵及賣(mài)淫類、侵犯財(cái)產(chǎn)類、妨害社會(huì)管理及市場(chǎng)秩序類、妨害司法類、賄賂及職務(wù)犯罪類等七大類問(wèn)題，由張明楷教授在講座中進(jìn)行分析和講解?，F(xiàn)將相關(guān)內(nèi)容整理如下：

一、刑法總則及刑事司法理念類

1. 被告人家屬向被告人提供的線索，被告人檢舉的，是否構(gòu)成立功？檢舉自己作為被害人的案件，是否構(gòu)成立功？

被告人的家屬把相關(guān)犯罪線索告訴被告人，被告人檢舉的，此行為構(gòu)成立功。檢舉自己是被害人的犯罪的，法律沒(méi)有限制不構(gòu)成立功，也可認(rèn)定。特別說(shuō)一下毒 品犯罪和賄賂犯罪的立功。行賄之后去投案，行賄要構(gòu)成自首，就必須說(shuō)出來(lái)向誰(shuí)行賄，在這個(gè)意義上來(lái)講，行為人檢舉了一個(gè)受賄的犯罪，也是立功，但是不能既定自首也定立功，這是個(gè)競(jìng)合的關(guān)系，在自首、立功里面選擇一個(gè)情節(jié)認(rèn)定。但是販賣(mài)毒 品不一樣，行為人販賣(mài)了毒 品去投案自首，然后跟公安人員說(shuō)賣(mài)了500克毒 品，另外還供述了從哪個(gè)上家買(mǎi)的毒 品，這樣既要定自首也要定立功。原因在于，販賣(mài)毒 品罪的構(gòu)成要件是販賣(mài)毒 品，交代了所有販賣(mài)毒 品的構(gòu)成要件事實(shí)就是如實(shí)交代了，從哪里獲得毒 品不是販賣(mài)毒 品罪的構(gòu)成要件。所以，同時(shí)還交待了上家，就意味著檢舉了一個(gè)上家，這是販毒犯罪構(gòu)成要件之外的事實(shí)，當(dāng)然還構(gòu)成立功。

2. 隨著社會(huì)生活的復(fù)雜多樣，越來(lái)越多的法律對(duì)某項(xiàng)權(quán)益進(jìn)行疊床架屋式的保護(hù)，對(duì)于刑民交叉案件罪與非罪問(wèn)題。能否從罪刑法定原則和解釋刑法的角度給予一些指導(dǎo)？

我們國(guó)家和西方國(guó)家有個(gè)很大的不同，我們除了民法、刑法，還有大量的行政法。除了治安管理處罰法，還有別的行政法律，我們大體上有很多性質(zhì)相同的行為是按照侵害程度的不同來(lái)作出不同的認(rèn)定，所以這就造成了一個(gè)問(wèn)題。這個(gè)跟在國(guó)外不一樣，國(guó)外盜竊犯罪不存在一部分盜竊是行政違法，一部分盜竊是犯罪這回事。在我國(guó)，不要將一般違法和刑事犯罪理解為對(duì)立關(guān)系。比如，民事違法與刑事違法就是包容關(guān)系，如侵權(quán)行為并沒(méi)有把殺人傷害排除在外，民事欺詐也并沒(méi)有把刑事詐騙排除在外。關(guān)鍵是要正確理解犯罪的成立條件，正確認(rèn)定案件事實(shí)。如果對(duì)一個(gè)行為預(yù)判為犯罪之后心里有疑問(wèn)，那就不要定犯罪了；所謂的兩可之間的，就不要定罪了，我覺(jué)得做到這一點(diǎn)就可以了。

3. 當(dāng)前我們還存在個(gè)別法理情兼顧不當(dāng)?shù)男淌掳讣?，有些是缺乏常理判斷，造成了社?huì)的質(zhì)疑，也損害了司法公信力，如何從刑法理論以及刑法解釋學(xué)的角度去規(guī)避這些機(jī)械司法的辦案邏輯？

首先不要按照法條的字面含義去適用刑法，因?yàn)檫@樣做很容易造成一種機(jī)械司法。法理與情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所謂合法不合理、合理不合法的現(xiàn)象。換言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的趙春華擺攤打氣槍案，認(rèn)定為犯罪，一般人就覺(jué)得不合情理。如果許多人都實(shí)施某種行為，國(guó)家機(jī)關(guān)長(zhǎng)時(shí)期不干涉，一般人就會(huì)認(rèn)為是合法行為，因而沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，不知道這個(gè)槍是被禁止持有的。這樣就和情理判斷得出一致的結(jié)論，不構(gòu)成犯罪。所以了解一般人的觀念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地辦案。

二、傷害類刑事案件

1. 如何區(qū)分互毆和正當(dāng)防衛(wèi)？

二人爭(zhēng)吵不屬于不法侵害，但在爭(zhēng)吵過(guò)程中先動(dòng)手的一方屬于不法侵害，還手的一方是正當(dāng)防衛(wèi)，造成輕傷的不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

如互毆中分不清楚誰(shuí)先動(dòng)手，誰(shuí)后動(dòng)手，其中有一方受傷或者雙方受傷的，只能根據(jù)存疑事實(shí)有利于被告人原則，對(duì)任何一方都認(rèn)定為對(duì)方先動(dòng)手實(shí)施不法侵害，于是能夠認(rèn)定雙方均為正當(dāng)防衛(wèi)，也不作為犯罪處理。

如果確實(shí)屬于相互斗毆的，應(yīng)認(rèn)定斗毆雙方均承諾輕傷害結(jié)果，且該承諾有效，因而對(duì)雙方的行為也不作為犯罪處理。

2. 故意傷害和一般毆打行為的區(qū)分？

首先，從行為結(jié)果上看，如果行為人的行為的確造成了輕傷以上的后果，客觀上就屬于傷害行為。然后判斷行為人有無(wú)傷害的故意，對(duì)此，應(yīng)結(jié)合打擊的部位、強(qiáng)度、次數(shù)、雙方的人員多少、被害人的年齡、體質(zhì)等因素，結(jié)合該行為通常情況下會(huì)不會(huì)致人傷害的常識(shí)進(jìn)行綜合判斷。如果該行為通常會(huì)造成傷害結(jié)果，則應(yīng)認(rèn)定行為人存在傷害的故意；如果不會(huì)，則只能認(rèn)定行為人出于一般毆打行為的意思，而沒(méi)有傷害的故意。行為人主觀上出于一般毆打行為的意思，沒(méi)有造成傷害結(jié)果的故意，造成死亡后果的，可認(rèn)定過(guò)失致人死亡罪；造成重傷后果的，可認(rèn)定過(guò)失致人重傷罪；如果只是造成輕傷，不認(rèn)定為故意傷害罪。

三、性侵及賣(mài)淫類刑事案件

1. 強(qiáng)制猥褻罪與治安管理處罰中猥褻行為如何區(qū)分？

根據(jù)行為的方式、程度等進(jìn)行綜合判斷。短暫性接觸，例如隔著衣服觸碰敏感部位，隔著衣服稍微擁抱一下的行為，不宜認(rèn)定為犯罪，按照治安管理處罰法處理?，F(xiàn)行刑法對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定與治安管理處罰法的銜接并不理想。比如上述情況，如行為人在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施上述行為，如果認(rèn)定為犯罪，則構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的加重犯，應(yīng)處五年以上有期徒刑。這就出現(xiàn)了要么不定罪，要么一定罪就量刑明顯畸重的現(xiàn)象。為解決這個(gè)問(wèn)題，可以考慮把性質(zhì)相同的加重情節(jié)變更為入罪情節(jié)，以達(dá)到量刑均衡。

2. 在女性自愿與其發(fā)生性關(guān)系期間，偷錄發(fā)生性關(guān)系的視頻或偷拍女性裸照的行為是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻？

不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻。該行為與趁被害婦女睡著時(shí)的身體接觸行為有著本質(zhì)區(qū)別，這種行為雖然可以評(píng)價(jià)為非法獲取公民個(gè)人信息，但由于該行為一般達(dá)不到到司法解釋規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也難以認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。

3. 強(qiáng)制猥褻行為是否一定要出于滿足性刺激的需求？

不需要。如對(duì)出于報(bào)復(fù)目的脫光第三者衣服并拍攝視頻的行為也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻。因?yàn)闊o(wú)論行為人內(nèi)心是否有滿足性刺激的傾向，該行為對(duì)被害人性行為自主權(quán)的侵害都是一樣的。犯罪的本質(zhì)不是被告人得到什么好處，而是對(duì)被害人的法益造成了什么樣的侵害。判斷犯罪成立與否的重心應(yīng)放在被害人遭受到了什么樣的侵害，該侵害在客觀上是不是行為人所造成，行為人主觀上是否有故意或過(guò)失，而非行為人精神上是否得到了滿足。

4. 補(bǔ)課老師組織十多個(gè)學(xué)生在自己家中補(bǔ)課，對(duì)女生采取隱蔽、未被他人看見(jiàn)的方式進(jìn)行多次、多人猥褻，該情節(jié)能否認(rèn)定為公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻加重情節(jié)？

需要根據(jù)具體情況作出判斷，協(xié)調(diào)處理相關(guān)行為。如果是在不特定的人可以任意隨時(shí)進(jìn)入的場(chǎng)所，在這種情況下，只要有人進(jìn)入可以隨時(shí)看到，則認(rèn)定為是在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻。如果雖然是不特定的人可以隨時(shí)進(jìn)入的場(chǎng)所，但是行為人在該場(chǎng)所內(nèi)選擇了一個(gè)隱秘的空間實(shí)施猥褻行為，則不主張認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻。

如果不是不特定人可以隨時(shí)進(jìn)入的場(chǎng)所，僅僅是里面已經(jīng)有多數(shù)人，比如說(shuō)十幾個(gè)人在的這種場(chǎng)合，則應(yīng)看行為人是否采取了隱蔽的方式；如果行為實(shí)施是其他的學(xué)生也能看到的，主張認(rèn)定為在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻；如果行為人采取的是隱蔽的方式，其他學(xué)生看不到的，則不能認(rèn)定在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻。

5. 介紹、強(qiáng)迫幼女賣(mài)淫犯罪與強(qiáng)奸罪共犯的區(qū)分？

這種行為是強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的想象競(jìng)合。如幼女賣(mài)淫時(shí)嫖宿者不知道其是幼女，介紹人知道是幼女，介紹人是奸淫幼女的間接正犯。因?yàn)榻榻B人利用了不知情的人對(duì)幼女實(shí)施奸淫行為，所以應(yīng)對(duì)介紹人認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如果嫖宿者知道是幼女，嫖宿者構(gòu)成奸淫幼女的犯罪，介紹人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

6. 如何區(qū)分組織賣(mài)淫罪的從犯與協(xié)助組織賣(mài)淫罪？

除了教唆犯之外，其他所有幫助組織賣(mài)淫的行為，都認(rèn)定為協(xié)助組織賣(mài)淫罪。對(duì)于教唆他人去組織賣(mài)淫的，對(duì)教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，當(dāng)教唆犯起次要作用的時(shí)候，認(rèn)定其為組織賣(mài)淫罪的從犯。

四、侵犯財(cái)產(chǎn)類刑事案件

1. 盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)分？

在行為人移動(dòng)財(cái)物后毀壞了財(cái)物的情況下，二者的區(qū)分在于行為人是否存在非法占有目的。非法占有目的不僅包括排除意思，還包括利用意思，盜竊罪應(yīng)當(dāng)具備非法占有目的，行為人不僅排除被害人對(duì)財(cái)物的占有，還有對(duì)財(cái)物予以利用的意思；故意毀壞財(cái)物不要求具有利用意思，只是通過(guò)毀壞財(cái)物，單純排除被害人對(duì)財(cái)物的占有。對(duì)于盜竊罪，還要區(qū)分盜竊和盜用，當(dāng)行為人針對(duì)財(cái)物是單純的利用意思而沒(méi)有排除意思時(shí)，如偷開(kāi)電動(dòng)車(chē)后很快歸還的行為，屬于不可罰的盜用行為，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

2. 非法占有是否包括第三人占有？

非法占有包括第三人占有。因?yàn)榈谌苏加幸才懦吮缓θ藢?duì)財(cái)物的所有和占有，具備排除意思；讓第三者去使用，也具有利用意思。例如國(guó)有公司負(fù)責(zé)人把2000萬(wàn)元送給民營(yíng)企業(yè)用，并收受對(duì)方5萬(wàn)元好處費(fèi)。如認(rèn)定為挪用公款罪，可能處十年以上有期徒刑；行為人將2000萬(wàn)元贈(zèng)與第三人，該行為明顯比挪用公款更重。若認(rèn)定該行為為國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，則導(dǎo)致明顯的不協(xié)調(diào)。對(duì)此行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，此時(shí)的貪污罪就包含第三人占有的情況。

3. 非法占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的認(rèn)識(shí)還是社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)？例如張三賭博輸給李四10萬(wàn)元，后張三非法拘禁李四，向李四索要所輸賭資，構(gòu)成搶劫罪還是非法拘禁罪？

該問(wèn)題不是一個(gè)行為人的認(rèn)識(shí)，還是一般人認(rèn)識(shí)的問(wèn)題，是非法占有目的里面的非法性問(wèn)題。上述案例有認(rèn)定搶劫罪的觀點(diǎn)，也有認(rèn)定非法拘禁罪的觀點(diǎn)。但如果認(rèn)定為非法拘禁罪，就意味著刑法要保護(hù)賭債，這是不可以的。用刑法保護(hù)賭債，會(huì)導(dǎo)致法秩序不統(tǒng)一。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。

4. 非法占有概括故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

侵財(cái)類犯罪非法占有目的的概括故意應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)的一般觀念認(rèn)定，將異常情況排除在外。例如盜竊一輛汽車(chē)的時(shí)候，汽車(chē)后備箱里還有不少財(cái)物，按照社會(huì)一般人的觀念，后備箱放財(cái)物十分正常，故應(yīng)認(rèn)定行為人對(duì)后備箱的財(cái)物具有盜竊的故意。再如，行為人盜竊了他人的自行車(chē)，自行車(chē)的扶手內(nèi)藏著幾千元現(xiàn)金，行為人盜竊自行車(chē)后也不知道，這就比較異常，不能認(rèn)定行為人對(duì)其中的幾千元現(xiàn)金也具有盜竊故意。

5. 盜竊罪和侵占罪的區(qū)分？

盜竊罪是竊取他人占有的財(cái)物，侵占罪是將自己占有或者脫離占有的他人所有的財(cái)物據(jù)為己有。如汽車(chē)車(chē)主加完油后不付錢(qián)逃走的行為，應(yīng)分為兩種情形討論。一是如果加油之前就想著不給錢(qián)的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙；二是如果加完油后臨時(shí)起意不給錢(qián)的，由于汽油加到了被告人的油箱里，已由行為人占有，故只能認(rèn)定為侵占，因?yàn)樾袨槿瞬豢赡鼙I竊自己已經(jīng)占有的財(cái)物。

刑法上的占有是一種事實(shí)上的支配，不要使用觀念占有的概念。行為人是否事實(shí)上支配了某個(gè)財(cái)物，要根據(jù)一般人的觀念進(jìn)行判斷。如甲手機(jī)沒(méi)電了，乙把手機(jī)借給對(duì)方當(dāng)場(chǎng)打電話，雖然手機(jī)在甲手里拿著，但手機(jī)也還是乙占有的，甲乘機(jī)拿著手機(jī)逃走的是盜竊。甲毆打乙導(dǎo)致乙逃跑，甲看到乙逃跑了之后，在乙不知情的情況下，就把乙的摩托車(chē)給騎走了，但摩托車(chē)仍然是乙占有的財(cái)物，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪。

6. 多次盜竊是否存在既未遂形態(tài)？以多次盜竊認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪時(shí)，有數(shù)次盜竊行為既遂，有數(shù)次盜竊行為未遂，如何判斷整體的盜竊罪既未遂？

如果每一次都是未遂，則全案認(rèn)定盜竊罪未遂；但是如果有一次既遂，而且既遂的這一次所取得的財(cái)物價(jià)值不是太微薄，則主張認(rèn)定為多次盜竊，不適用未遂犯的規(guī)定。

7. 負(fù)責(zé)處理異?？爝f的快遞公司工作人員，其職責(zé)為將快遞流水線上的無(wú)主快遞轉(zhuǎn)送至異常件處理中心。在此過(guò)程中，將異常件內(nèi)的財(cái)物據(jù)為己有，其行為是盜竊還是職務(wù)侵占？

該行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)上的便利，應(yīng)當(dāng)跟貪污罪一樣是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利，其中的經(jīng)手不是指一般意義上的經(jīng)過(guò)了被告人的手，而是指實(shí)質(zhì)意義上的占有或支配。本案中，一方面快遞公司工作人員并沒(méi)有占有異常快遞；另一方面，異常快遞是“封緘物”，行為人并未占有“封緘物”內(nèi)的財(cái)物，所以，將整個(gè)異?？爝f據(jù)為己有仍然是盜竊行為，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

8. 利用機(jī)器的功能設(shè)定，通過(guò)上傳虛假材料或虛假憑證，從機(jī)器內(nèi)取得錢(qián)款行為是詐騙還是盜竊？

機(jī)器永遠(yuǎn)不可能被騙。被詐騙的對(duì)象一定是人，只有人才具備處分財(cái)物的意思。利用機(jī)器的既有功能設(shè)定，通過(guò)虛假手段獲取錢(qián)款的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

9. 公司企業(yè)的工作人員離職后仍然從事和在職期間一樣的工作，下屬不知道其已離職，仍配合其完成職務(wù)侵占行為，是否可認(rèn)定其成立職務(wù)侵占罪？

職務(wù)侵占罪是身份犯，但對(duì)該身份的理解應(yīng)實(shí)質(zhì)理解，即應(yīng)看行為人實(shí)際上所承擔(dān)的工作、任務(wù)和職權(quán)，而非表面上的身份。本案行為人雖已離職，但其在下屬不知情的情況下仍從事實(shí)質(zhì)和在職期間一樣的工作，實(shí)質(zhì)上仍然是公司企業(yè)的工作人員，其利用該職務(wù)便利實(shí)施侵占，應(yīng)認(rèn)定成立職務(wù)侵占罪。

10. 被告人同時(shí)具有國(guó)家工作人員等多種身份時(shí)如何認(rèn)定其行為性質(zhì)？村委會(huì)是否屬于單位犯罪的適格主體？

這種情形要結(jié)合具體行為來(lái)判斷行為人利用的是哪個(gè)職務(wù)的便利，如果利用的是國(guó)家工作人員職務(wù)的便利，那就按國(guó)家工作人員所觸犯的犯罪去考慮；如果利用的是非國(guó)家工作人員身份，則按照非國(guó)家工作人員的身份去考慮構(gòu)成何種犯罪。這個(gè)身份一定要是跟行為本身密切關(guān)聯(lián)起來(lái)去考慮。

單位犯罪沒(méi)有對(duì)主體進(jìn)行嚴(yán)格限制，村委會(huì)一般都是有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，可以成為單位犯罪的主體。

11. 一人有限公司的股東侵占公司資金或挪用公司資金的行為如何定性？

刑法判斷需要實(shí)質(zhì)判斷。雖然一人公司表面上有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但此種情況下實(shí)質(zhì)判斷就會(huì)發(fā)現(xiàn)被害公司的財(cái)產(chǎn)損失實(shí)際是行為人自己的財(cái)產(chǎn)減少，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

12. 職務(wù)侵占罪是否要求行為人事先占有財(cái)物？

這個(gè)問(wèn)題在理論上爭(zhēng)議很大，個(gè)人觀點(diǎn)傾向于要求。對(duì)比貪污罪來(lái)看，貪污是指利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物。法條把竊取和騙取作為犯罪手段明確列舉出來(lái)了，但是職務(wù)侵占罪沒(méi)有這樣列出來(lái)。既然沒(méi)有明確列舉竊取、騙取，就不應(yīng)將這兩種行為直接解釋為職務(wù)侵占罪的行為方式。按照這種思路處理有兩個(gè)好處，一是處理起來(lái)很清晰，二是不至于造成案件處理不公平的現(xiàn)象。實(shí)踐中如果一個(gè)單位同時(shí)發(fā)生員工盜竊和國(guó)家工作人員盜竊，因?yàn)樨澪圩锏娜胱飻?shù)額較盜竊罪高，若員工沒(méi)有利用職務(wù)便利盜竊3000元和國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利竊取了29000元，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)員工定盜竊罪，而國(guó)家工作人員卻不被定罪的不公平現(xiàn)象。所以，行為人基于職務(wù)便利占有了財(cái)物，然后把基于職務(wù)占有的財(cái)物據(jù)為己有的，定職務(wù)侵占罪，竊取或騙取本單位財(cái)物的定盜竊罪或詐騙罪，這就避免了不公平現(xiàn)象。

13. 一房二賣(mài)的情形下，第二名買(mǎi)家實(shí)際獲得房屋，行為人稱當(dāng)時(shí)也想賣(mài)給第一名買(mǎi)家，但在收款后又想賣(mài)給第二名買(mǎi)家，二次所得房款均已花完。行為人對(duì)第一名買(mǎi)家是否構(gòu)成詐騙或合同詐騙罪？如何理解行為與故意同時(shí)存在？

一房二賣(mài)中，房屋已經(jīng)登記在第二名買(mǎi)家名下，對(duì)第二名買(mǎi)家不構(gòu)成犯罪。對(duì)第一名買(mǎi)家是否構(gòu)成詐騙類犯罪，關(guān)鍵要看行為人當(dāng)時(shí)是否真的想賣(mài)房給第一家，如果根本沒(méi)有過(guò)戶房屋給第一家的意思，則屬于詐騙，詐騙對(duì)象是購(gòu)房款。房屋買(mǎi)賣(mài)做不到一手交錢(qián)一手交貨，如果行為人跟第一名買(mǎi)家談好1000萬(wàn)元，收款后過(guò)戶登記之前，第二名買(mǎi)家找上門(mén)來(lái)問(wèn)1200萬(wàn)元賣(mài)不賣(mài)，行為人可能就賣(mài)給第二名買(mǎi)家了，此時(shí)不能認(rèn)定行為人當(dāng)時(shí)對(duì)第一名買(mǎi)家沒(méi)有交付房屋的意思，無(wú)法認(rèn)定詐騙，這種情況只能定侵占。因?yàn)樵跊](méi)有把房屋過(guò)戶給買(mǎi)方的時(shí)候，可以認(rèn)為買(mǎi)方支付的房款尚未轉(zhuǎn)移所有權(quán)，賣(mài)方僅處于保管地位，房屋賣(mài)給他人后不還款就可以視為賣(mài)方將代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有，認(rèn)定為侵占。

14. 虛構(gòu)借款理由，久借不還或借新還舊或借多還少，是否構(gòu)成詐騙？

構(gòu)成借款詐騙。行為人隱瞞自己內(nèi)心不想還款的真實(shí)想法，具有非法占有目的，符合詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的構(gòu)成要件。實(shí)踐中認(rèn)定詐騙罪，關(guān)鍵要判斷行為人是不是虛構(gòu)事實(shí)和有沒(méi)有非法占有的目的，在借款詐騙案件中兩者是一個(gè)一體化的判斷，行為人隱瞞了不想歸還的想法，就表明具有非法占有目的，對(duì)此需要根據(jù)案件中所有的判斷資料去判斷行為人是否具有還款意愿。

15. 出于行賄的目的被詐騙錢(qián)款，贓款是否應(yīng)發(fā)還被害人？

應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人。行為人出于行賄的目的被詐騙，此時(shí)行為人還沒(méi)有行賄的行為，只有一個(gè)行賄的想法，錢(qián)給出去不是行賄行為，而是因?yàn)楸或_而交付。既然沒(méi)有行賄的行為，該錢(qián)款就不是賄賂犯罪的組成部分，應(yīng)當(dāng)作為詐騙贓款發(fā)還被害人。成為賄賂犯罪的組成部分，至少要實(shí)施了賄賂的預(yù)備行為，如果已經(jīng)有了行賄的行為，同時(shí)又被騙了，此時(shí)不影響行為人是詐騙罪的被害人，但是因?yàn)橐呀?jīng)有了行賄行為，該錢(qián)款是行賄犯罪的組成部分，是應(yīng)當(dāng)沒(méi)收的。

16. 多次詐騙，每次都沒(méi)有達(dá)到詐騙的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，累計(jì)才達(dá)到的，能否以詐騙罪認(rèn)定？

可以認(rèn)定詐騙罪，類似于刑法理論中的徐行犯。例如行為人以故意毀壞房屋為目的，今天毀壞窗戶，明天毀壞門(mén)，每次毀壞的財(cái)物數(shù)額均未達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是多次累計(jì)達(dá)到了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以故意毀壞財(cái)物罪認(rèn)定。多次詐騙可以參照盜竊罪司法解釋，如果行為人兩年內(nèi)多次詐騙的數(shù)額總額達(dá)到了數(shù)額較大，可以認(rèn)定詐騙罪。

17. 普通詐騙和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的界分標(biāo)準(zhǔn)？

二者的區(qū)分關(guān)鍵在于運(yùn)用的電信網(wǎng)絡(luò)等非接觸式技術(shù)手段能否使不特定多數(shù)人上當(dāng)受騙，若這種方法會(huì)使不特定多數(shù)人上當(dāng)受騙，則建議歸到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。

18. 實(shí)務(wù)中辦理詐騙犯罪案件，往往以行為人在實(shí)施詐騙活動(dòng)時(shí)是否具備還款能力作為行為人主觀上非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，造成有還款能力的難以認(rèn)定詐騙，沒(méi)有還款能力的認(rèn)定詐騙，無(wú)還款能力是認(rèn)定詐騙罪的參考條件還是必要條件？有觀點(diǎn)認(rèn)為，能通過(guò)民事途徑解決的糾紛不宜以刑事犯罪處理，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑法理論是否存在矛盾？

前一個(gè)問(wèn)題首先要區(qū)分判斷資料和判斷標(biāo)準(zhǔn)，有無(wú)還款能力屬于判斷資料，非法占有目的屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為有無(wú)還款意愿，有還款能力但是不想還，沒(méi)有還款意愿，同樣具備非法占有目的。實(shí)踐中要重點(diǎn)判斷行為人是否有還款意愿，而非還款能力，否則按照這個(gè)邏輯，凡是經(jīng)濟(jì)條件好的都不構(gòu)成詐騙罪。

后一個(gè)問(wèn)題混淆了立法標(biāo)準(zhǔn)和司法標(biāo)準(zhǔn)，是否以刑事犯罪處理是刑事立法范疇考慮的問(wèn)題，立法者要考慮某一類行為是否需要規(guī)定為犯罪，用刑事手段來(lái)處理。如果立法規(guī)定為犯罪，即使可以通過(guò)民事途徑解決，也不能否定犯罪的成立。

19. 行為人在購(gòu)買(mǎi)車(chē)輛時(shí)利用白戶身份、編造虛假資料騙取銀行貸款，并向白戶承諾車(chē)輛售出后給予對(duì)方售車(chē)款，行為人在提車(chē)后逃避抵押并將車(chē)輛二次出售，且未按照事先承諾給予白戶售車(chē)款，后由貸款審核中介公司按照擔(dān)保協(xié)議條款賠償銀行損失，行為人并不知道中介公司與銀行之間存在擔(dān)保條款。該類案件中行為人構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪還是貸款詐騙罪？被害人是銀行、貸款審核公司還是白戶？

在該類案件中，司法實(shí)踐通常關(guān)注最終受損失的是誰(shuí)，而不是行為本身造成了誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)損失。該行為本身實(shí)質(zhì)是騙了銀行，如果銀行知道行為人不會(huì)返本付息，銀行就不會(huì)貸款給他，雖然銀行可以行使擔(dān)保權(quán)抵消損失，但抵押物可能會(huì)貶值，一旦抵押物貶值，銀行即使行使抵押權(quán)也無(wú)法完全彌補(bǔ)損失。即使沒(méi)有貶值，也可能由于其他原因使銀行不能行使擔(dān)保權(quán)。相應(yīng)的，有觀點(diǎn)提出，如果通過(guò)行使抵押權(quán)完全挽回?fù)p失的，就認(rèn)定對(duì)擔(dān)保人的犯罪，如果沒(méi)有完全挽回?fù)p失的，就認(rèn)定對(duì)銀行的貸款詐騙罪，但該標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致異常情況決定行為性質(zhì)，是無(wú)法普遍適用的。

如果行為人沒(méi)有歸還貸款的意愿，即使提供了擔(dān)保，也是隱瞞了自己內(nèi)心不想歸還銀行貸款的真實(shí)想法，屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，當(dāng)然對(duì)擔(dān)保人也構(gòu)成詐騙，可以認(rèn)定有牽連關(guān)系，因此可以定貸款詐騙罪。

20. 關(guān)于兩頭騙的處理問(wèn)題，例如行為人無(wú)經(jīng)濟(jì)償還能力，租借豪車(chē)，隨即擅自出售或抵押貸款，從中非法獲利，租車(chē)人通過(guò)GPS等渠道尋找到車(chē)輛并追回。此類行為應(yīng)如何認(rèn)定？

如果行為人去租車(chē)的時(shí)候根本沒(méi)有還車(chē)的意思，那么認(rèn)定對(duì)租車(chē)人構(gòu)成詐騙沒(méi)有問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為如果租車(chē)公司把車(chē)追回了，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，不能認(rèn)定詐騙，但該理論不是可以普遍適用的規(guī)則，不能適用于所有的犯罪。關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失問(wèn)題，如果行為人先騙了價(jià)值40萬(wàn)元的一輛車(chē)，然后又把車(chē)賣(mài)給或抵押給他人，非法獲利30萬(wàn)元，對(duì)于后一行為而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為雖然對(duì)方被騙30萬(wàn)元，但是獲得了一輛價(jià)值40萬(wàn)元的汽車(chē)，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失。實(shí)則不然，該行為至少讓對(duì)方卷入到了一場(chǎng)訴訟，事實(shí)上租車(chē)公司可以依據(jù)所有權(quán)把車(chē)要回去，所以有財(cái)產(chǎn)損失。這種情形對(duì)兩頭都成立詐騙，在量刑時(shí)數(shù)罪并罰過(guò)重，可以考慮牽連犯，擇一重罪處罰。

21. 行為人以詐騙手段虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的騙取保險(xiǎn)金，但保險(xiǎn)合同因除斥期間規(guī)定有效，是否違反法秩序統(tǒng)一性？

不違反。保險(xiǎn)法也禁止投保人使用虛假材料投保，如果投保人偽造各種虛假的材料去投保，在保險(xiǎn)法層面并不是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?。保險(xiǎn)法對(duì)于除斥期間的規(guī)定只是防止保險(xiǎn)公司以各種理由拒不賠付。既然以虛假手段投保從保險(xiǎn)法層面評(píng)價(jià)也是違法的，在刑法上定罪，并不違反法秩序統(tǒng)一原理。

除斥期間只是影響既遂和未遂的認(rèn)定，如果在兩年內(nèi)就賠付了，認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙既遂沒(méi)有問(wèn)題，如果兩年后才獲得賠償，就需要判斷在兩年后賠償?shù)臅r(shí)候，保險(xiǎn)公司的相關(guān)人員是否知道真相。如果保險(xiǎn)公司的相關(guān)人員基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，還是應(yīng)認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙既遂，如果知道了真相，按照保險(xiǎn)法除斥期間規(guī)定不得不賠，則認(rèn)定為未遂犯。

22. 兩卡犯罪中共犯與幫信罪的認(rèn)定，以及掐卡行為應(yīng)如何認(rèn)定？

以提供銀行卡為例，提供銀行卡給對(duì)方，絕大部分人是知道對(duì)方要用銀行卡進(jìn)行電信詐騙的，明知對(duì)方利用銀行卡進(jìn)行電信詐騙，這里的明知只要預(yù)見(jiàn)或者說(shuō)知道對(duì)方可能利用銀行卡實(shí)施電信詐騙即可，在這樣的情形下，即具備通常所說(shuō)的詐騙罪共犯的故意。后續(xù)只要查明對(duì)方確實(shí)用銀行卡實(shí)施了詐騙犯罪，供卡者和詐騙正犯之間怎么聯(lián)系，有沒(méi)有聯(lián)系都不影響詐騙罪共犯的認(rèn)定。如果根本查不清楚對(duì)方使用銀行卡實(shí)施了什么行為，則無(wú)法認(rèn)定共犯，也無(wú)法認(rèn)定幫信罪，因?yàn)檎J(rèn)定幫信罪，也至少要查明對(duì)方利用電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪。還有一種情形，如果以為對(duì)方是要開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，結(jié)果把卡給對(duì)方之后，對(duì)方實(shí)施了電信詐騙，此種情形只能定幫信罪。

對(duì)于掐卡行為，如果單純的掐卡即掛失舊卡補(bǔ)辦新卡，沒(méi)有取出和轉(zhuǎn)移卡里的資金，該掐卡行為本身不能定罪，因?yàn)檫@是做了一件好事情，讓電信詐騙犯不能取款、轉(zhuǎn)賬，方便公安機(jī)關(guān)或銀行為被害人挽回?fù)p失。如果是取款了，在機(jī)器上取的定盜竊，在柜臺(tái)上取的就定詐騙。此外，掩飾隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪、盜竊罪不是對(duì)立的關(guān)系，行為人為電信詐騙犯取款，自己只得其中的一部分，取款人也構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪，行為對(duì)象是從銀行取出的現(xiàn)金；同時(shí)對(duì)詐騙犯取得的銀行的存款債權(quán)構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，屬于想象競(jìng)合的關(guān)系。

五、妨害社會(huì)管理及

市場(chǎng)秩序類刑事案件

1. 尋釁滋事罪中，強(qiáng)拿硬要和任意毀損、占用公私財(cái)物同列于刑法第293條第一款第三項(xiàng)，有相關(guān)司法解釋意見(jiàn)規(guī)定，具有刑法第293條第一款規(guī)定的兩種以上行為，符合致一人以上輕微傷或造成經(jīng)濟(jì)損失五百元以上、造成惡劣社會(huì)影響或公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂等情形的，依法按照尋釁滋事罪追究刑事責(zé)任。那么，對(duì)于同時(shí)實(shí)施強(qiáng)拿硬要和任意毀損他人財(cái)物的行為，能否按照上述規(guī)定，認(rèn)定行為人實(shí)施了刑法第293條一款規(guī)定的“兩種以上行為”，滿足上述情形后以尋釁滋事罪入罪？

不能。刑法第293條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，是法條中的一個(gè)完整的項(xiàng)目規(guī)定，不能因?yàn)樵擁?xiàng)中規(guī)定了多種行為，就拆分之后再疊加理解為“兩種以上行為”。因?yàn)樾谭ǖ?93條第一款中四個(gè)獨(dú)立項(xiàng)的條文規(guī)定，均要求“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”等才能入罪，在上述第三項(xiàng)中的行為作為一個(gè)整體入罪尚需滿足達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度前提下，如單純將實(shí)施該第三項(xiàng)中的強(qiáng)拿硬要和任意毀損他人財(cái)物拆分后，疊加為行為人實(shí)施了刑法第293條第一款規(guī)定的“兩種以上行為”予以入罪，并不合適。

2. 如何理解尋釁滋事罪中的“任意損毀公私財(cái)物”？有觀點(diǎn)認(rèn)為，劃傷車(chē)漆行為僅導(dǎo)致車(chē)輛外觀受損，并未影響駕駛性能，不能認(rèn)定為財(cái)物被“毀損”，不宜認(rèn)定為尋釁滋事罪，上述理解是否準(zhǔn)確？

劃傷車(chē)漆當(dāng)然是毀損行為，因?yàn)樵斐闪塑?chē)輛外觀受損，外觀本身也是車(chē)輛的使用價(jià)值之一，車(chē)主為修復(fù)漆面顯然需要支付一定對(duì)價(jià)，這個(gè)修復(fù)價(jià)格就是車(chē)輛價(jià)值的“損毀”金額，不應(yīng)將該“損毀”局限于對(duì)車(chē)輛核心駕駛性能的損壞。至于是構(gòu)成尋釁滋事罪還是故意毀壞財(cái)物罪，則是另一回事。

3. 如何區(qū)分尋釁滋事罪中任意毀損財(cái)物和故意毀壞財(cái)物罪？

不宜注重二者的區(qū)分，而應(yīng)注重二者的競(jìng)合。此種情況類似于隨意毆打他人和故意傷害，實(shí)踐中實(shí)際是無(wú)法清楚區(qū)分的。這種情況，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯從一重處。有觀點(diǎn)認(rèn)為，出于流氓動(dòng)機(jī)的故意傷害致人輕傷的認(rèn)定為尋釁滋事罪，出于流氓動(dòng)機(jī)的故意傷害致人重傷行為不能認(rèn)定為尋釁滋事罪，這就導(dǎo)致基于流氓動(dòng)機(jī)的故意傷害行為，出現(xiàn)了因?yàn)閭麆?shì)不同而認(rèn)定不同犯罪的情形。所以，此種情況應(yīng)按照刑法理論中的想象競(jìng)合犯從一重處。凡是致人傷害的，首先判斷是否構(gòu)成故意傷害罪，不管是否構(gòu)成，都需要繼續(xù)判斷是否符合尋釁滋事罪的第一項(xiàng)；如果兩者都符合，則是兩罪的想象競(jìng)合。同樣，凡是毀壞了他人財(cái)物的，首先判斷是否構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，即使符合也需要再判斷是否構(gòu)成尋釁滋事罪；如果二者均符合，也是想象競(jìng)合。

4. 如何正確理解尋釁滋事罪的內(nèi)涵和邊界？

尋釁滋事罪所保護(hù)的客體是社會(huì)公共秩序。認(rèn)定本罪，在確認(rèn)行為人實(shí)施該罪罪狀所列的四種具體行為的同時(shí)，還應(yīng)嚴(yán)格審查、判斷是否擾亂了社會(huì)公共秩序。只有上述兩個(gè)條件都吻合，才能認(rèn)定本罪成立。對(duì)于公共秩序的把握，第一，一定要在公共場(chǎng)所或者有多人在的場(chǎng)所，不是公共場(chǎng)所，不是有多人在的場(chǎng)所，不可能擾亂公共秩序；第二，除了實(shí)際受害的對(duì)象之外，其他的在場(chǎng)人都受到了這個(gè)行為的具體的、現(xiàn)實(shí)的威脅。滿足以上兩個(gè)條件的，才能認(rèn)定為本罪罪狀中所設(shè)定的“擾亂社會(huì)公共秩序”。

5. 如何理解兩高尋釁滋事司法解釋中“持兇器隨意毆打他人”中的“兇器”（實(shí)踐中一般表現(xiàn)為就地取材的物品）？

兇器一般指能造成人員傷亡的物體。在辦理此類案件時(shí)，對(duì)于兇器的致傷性應(yīng)作一般社會(huì)人的常識(shí)判斷，兇器的來(lái)源也不影響對(duì)兇器的認(rèn)定，比如行為人就地取材拿著棍棒、磚塊等，可以認(rèn)定為攜帶兇器或者持兇器。

6. 襲警罪中的“暴力襲擊”判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何區(qū)分襲警罪和妨害公務(wù)罪？

妨害公務(wù)罪是指使用暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。妨害公務(wù)罪要求行為阻礙了公務(wù)，即導(dǎo)致公務(wù)不能或者難以履行，而不是說(shuō)只要對(duì)在執(zhí)行職務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施了暴力、威脅就構(gòu)成妨害公務(wù)罪。襲警罪是妨害公務(wù)罪的特別法條，同樣，只有當(dāng)暴力行為阻礙了警務(wù)時(shí)，才可能成立襲警罪，而不是說(shuō)，只要對(duì)在執(zhí)行職務(wù)的警察實(shí)施了暴力，就構(gòu)成襲警罪。此外，襲警罪中的暴力襲擊顯然比妨害公務(wù)罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，也要強(qiáng)度較大。

7. 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪如何區(qū)分？?jī)筛摺蛾P(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為；第三條規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。實(shí)踐中如“百家樂(lè)”賭博案件中，行為人拿到賬號(hào)后沒(méi)有設(shè)置下級(jí)賬號(hào)，自己賭博的同時(shí)還接受朋友等人的投注，應(yīng)認(rèn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪還是賭博罪？

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中“開(kāi)設(shè)”的本質(zhì)是經(jīng)營(yíng)行為。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是開(kāi)設(shè)以行為人為中心，在行為人的支配下供他人賭博的這樣一種場(chǎng)所。當(dāng)然也包括網(wǎng)絡(luò)上的開(kāi)設(shè)行為；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)還應(yīng)該是不特定的人都可以來(lái)賭的，才能認(rèn)定為開(kāi)設(shè)了一個(gè)賭場(chǎng)。如果參賭人員是相對(duì)固定的，或者是需要行為人召集才能來(lái)賭博的，建議定聚眾賭博的賭博罪比較合適。

8. 無(wú)經(jīng)營(yíng)許可證的人跟有證的人以口頭或者書(shū)面的形式合作銷(xiāo)售香煙，然后有證的人從正規(guī)渠道進(jìn)貨，無(wú)證的人從非正規(guī)渠道進(jìn)貨，合作經(jīng)營(yíng)分紅，對(duì)于無(wú)證經(jīng)營(yíng)的人能否以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰？

這是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，如果是無(wú)證的人幫有證的人去經(jīng)營(yíng)肯定不構(gòu)成犯罪。不能說(shuō)有煙草專賣(mài)許可證則必須本人賣(mài)，當(dāng)然也可以雇人賣(mài)。如果說(shuō)案件事實(shí)是無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

現(xiàn)在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況，如有賣(mài)彩票的資格，但違反財(cái)政部禁止在網(wǎng)上賣(mài)彩票的規(guī)定，在網(wǎng)上賣(mài)的不能定非法經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)檫@個(gè)沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定，只是違反了財(cái)政部的規(guī)定，而且彩票發(fā)行本身是合法的，就不要定非法經(jīng)營(yíng)罪。

六、妨害司法類刑事案件

1. 偽證罪的犯罪主體是否包含被害人？偽證罪和包庇罪是法條競(jìng)合關(guān)系還是想象競(jìng)合關(guān)系？

偽證罪的主體包含被害人。偽證罪和包庇罪究竟是什么關(guān)系？偽證罪最高刑是七年，包庇罪最高刑是十年，法定刑的差異對(duì)構(gòu)成要件的解釋會(huì)產(chǎn)生影響。一般而言，窩藏包庇行為導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不能進(jìn)入刑事訴訟程序，因而一般發(fā)生在刑事訴訟之前；偽證罪則發(fā)生在刑事訴訟過(guò)程中，所以偽證罪的法定刑比窩藏、包庇罪輕一點(diǎn)。當(dāng)然，如果行為人既窩藏包庇又作偽證，因?yàn)榍趾Φ氖峭环ㄒ?，?yīng)只定一罪。

2. 犯罪嫌疑人本人為自己所涉犯罪作偽證，能否認(rèn)定妨害作證罪？是否具有期待可能性？

如果犯罪嫌疑人單純地勸說(shuō)、請(qǐng)求他人不要作證，不認(rèn)定構(gòu)成妨害作證罪，因?yàn)闆](méi)有期待可能性。如果犯罪嫌疑人使用暴力、脅迫、賄買(mǎi)的方式妨害作證的，可認(rèn)定構(gòu)成本罪。

3. 辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，前者是加重情節(jié)，后者是入罪情節(jié)，這兩個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容是否相同（司法實(shí)踐中，辯護(hù)人和被告人家屬共同毀滅、偽造證據(jù)的，分別以辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，此時(shí)能否以被告人家屬被認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”同時(shí)認(rèn)定辯護(hù)人也是“情節(jié)嚴(yán)重”）？

這兩個(gè)情節(jié)的內(nèi)容不完全一樣。并不是說(shuō)在一個(gè)案件中不是辯護(hù)人的人構(gòu)成了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，然后辯護(hù)人參與其間，當(dāng)然要構(gòu)成刑法第306條的加重情節(jié)。情節(jié)嚴(yán)重不嚴(yán)重，一定要從妨害司法的角度去判斷，即從對(duì)司法產(chǎn)生了什么負(fù)面作用這個(gè)角度去判斷。家屬妨害司法的行為一般不主張認(rèn)定為窩藏、包庇等罪，這也符合中國(guó)傳統(tǒng)文化中的親親相隱。

4. 掩飾隱瞞犯罪所得罪是否有未遂，比如在在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中銀行賬戶被凍結(jié)，可否認(rèn)定本罪未遂？

電信詐騙罪用于取款的賬戶被凍結(jié)，導(dǎo)致錢(qián)款無(wú)法被轉(zhuǎn)移，這種行為并非掩飾隱瞞犯罪所得罪的未遂，而是不能犯。

5. 掩飾、隱瞞犯罪所得罪行為人的主觀故意是否可以推定，如何推定？

可以推定。對(duì)行為人主觀故意的推定，需要將所有相關(guān)事實(shí)作為推定資料，按照常情常理得出結(jié)論。

七、賄賂及職務(wù)犯罪類刑事案件

1. 客觀歸責(zé)理論能否用于瀆職犯罪？

在中國(guó)很難將客觀歸責(zé)理論用于瀆職犯罪。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，瀆職罪的行為和后果之間的因果關(guān)系大多只是一種條件關(guān)系。比如，濫用職權(quán)致人自殺的，根據(jù)客觀歸責(zé)理論難以將死亡結(jié)果歸屬于濫用職權(quán)行為。

2. 監(jiān)管人員為收取好處，私下為在押人員捎帶信件，因果關(guān)系清楚，破壞了監(jiān)管秩序，是否需要達(dá)到一定程度如次數(shù)等才應(yīng)追究刑責(zé)？

這種情況應(yīng)考慮監(jiān)管人員是否構(gòu)成受賄犯罪，構(gòu)成受賄犯罪就可予以追究，不能抽象地根據(jù)客觀歸責(zé)理論進(jìn)行判斷。

3. 如何理解濫用職權(quán)或玩忽職守罪中的“社會(huì)影響惡劣”？

不贊成把“社會(huì)影響惡劣”本身作為一個(gè)結(jié)果去認(rèn)定。應(yīng)該是行為人的行為導(dǎo)致了什么樣的一個(gè)結(jié)果，才引起惡劣的社會(huì)影響。應(yīng)把引起惡劣社會(huì)影響的客觀的、可以衡量的結(jié)果作為瀆職罪的入罪條件。惡劣社會(huì)影響是很難量化、清楚認(rèn)定的。若行為人的行為能夠使用別的罪名，如幫助犯罪分子逃避處罰罪認(rèn)定的，按照別的罪名處理比較妥當(dāng)。

4. 在職時(shí)沒(méi)有收取賄賂，不在職時(shí)收取他人錢(qián)款的行為如何定性？

需要分情況考慮。如在職時(shí)明確約定退休后收取錢(qián)款的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。因?yàn)樵诼殨r(shí)“約定”事后收取賄賂的行為本身就是受賄行為，就是一種利益交換行為；如沒(méi)有上述約定，在喪失國(guó)家工作人員身份后收取錢(qián)款的，當(dāng)然不構(gòu)成受賄犯罪。

5. 受賄罪構(gòu)成要件不要求謀取不正當(dāng)利益，而斡旋受賄則要求謀取不正當(dāng)利益作為構(gòu)成要件，為什么規(guī)定不一樣？

其實(shí)沒(méi)有不一樣。斡旋行為的報(bào)酬，不是被斡旋的國(guó)家工作人員為他人謀取利益的一個(gè)不正當(dāng)報(bào)酬，是斡旋行為的不正當(dāng)報(bào)酬，所以只要國(guó)家工作人員答應(yīng)了為別人去斡旋，收受的財(cái)物就構(gòu)成斡旋受賄的既遂。受賄罪只要承諾了為他人謀取利益就可以認(rèn)定，斡旋受賄也一樣，承諾了為他人斡旋，收受的財(cái)物就可以認(rèn)定為賄賂。索賄的時(shí)候也一樣，不要求被斡旋的國(guó)家工作人員已經(jīng)為他人謀取了利益。

6. 國(guó)有商業(yè)銀行的工作人員只要挪用客戶資金就可以構(gòu)成挪用公款罪。這個(gè)規(guī)定是擴(kuò)大了公款的范圍，還是根據(jù)刑法第91條的規(guī)定認(rèn)定？

需要分情況考慮。如果是客戶存入到銀行的資金，當(dāng)然是銀行的公款，不需要引用刑法第91條來(lái)認(rèn)定；如果是銀行幫客戶保管的資金，銀行和客戶之間是一種委托保管關(guān)系，如果這樣，根據(jù)刑法第91條也是公款。

來(lái)源：上海二中院