實務研究 |自首的法律規(guī)定、司法解釋及辯護思路

一、前言

刑法第六十七條規(guī)定了刑事案件中自首認定的條件，一般自首的認定需要同時具備“自動投案”和“如實供述”兩個要件，但何為自動投案，何為如實供述，在司法實踐的眾多情形中需要厘清，特別自首和單位自首又需要具備何種條件。

二、自首的法律規(guī)定

刑法第六十七條規(guī)定了兩種自首的情形，主動到案后如實供述，系一般自首；被采取強制措施或服刑后如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，系特別自首。 1.一般自首：系犯罪嫌疑人犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行。即在犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未被訊問或未被采取強制措施時，主動向辦案機關投案并如實供述自己實施的犯罪行為。

2.特別自首（準自首）：系已經被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

3.單位自首：系單位犯罪案件中，單位集體決策或者單位負責人決策而自動投案，并如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案并如實交代單位犯罪事實的行為。。

三、自首的司法解釋規(guī)定

①（1998年5月）《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》 法釋(1998)8號

②（1998年5月）《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

③（2010年1月）最高人民法院印發(fā)《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知 法發(fā)〔2010〕60號

④（2021年7月）最高人民法院 最高人民檢察院印發(fā)《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》的通知法發(fā)〔2021〕21號

（一）關于自首認定的司法解釋

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》

第一條　根據刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。

（一）自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。

犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。

（二）如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

第二條　根據刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

第三條　根據刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。

第四條　被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

一、關于自首的認定問題

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年4月16日公布的《關于當前處理自首和有關問題具體應用法律的解答》（以下簡稱《自首和立功解答》）規(guī)定，對于犯罪分子作案后，同時具備自動投案、如實交代自己的罪行、接受審查和裁判這三個條件的，認為是自首。

修訂后的《刑法》第六十七條第一款規(guī)定，犯罪分子在犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。從法律條文的表述來看，犯罪分子在犯罪后如果能夠自動投案，并如實供述自己的罪行的，就應當認定為自首，不再要求具備接受審查和裁判這一條件。

我們理解，法律之所以沒有明確規(guī)定接受審查和裁判這一條件，主要是基于兩點考慮：一是接受審查和裁判的內容和要求能夠通過“自動投案，如實供述自己的罪行”這兩個條件明確地體現出來，即已被吸收到這兩個條件中來。犯罪分子在犯罪后自動投案并如實供述自己所犯罪行的行為，將要引起的法律后果就是司法機關對行為人的審查和裁判，接受審查和裁判才能說明犯罪分子有悔罪的誠意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法機關對其審查和裁判的，就不應認定為自首。二是接受審查和裁判這一條件可操作性不強。由于缺乏統(tǒng)一的量化操作標準，實踐中不好掌握。因此，這次刑法修改關于自首的條件中雖然沒有明確規(guī)定“接受審查和裁判”，但是在認定自首的問題上，應當將“接受審查和裁判”的有關內容分別規(guī)定在“自動投案，如實供述自己的罪行”這兩個條件中。

因此，《自首和立功解釋》第一條中分別規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”，“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，仍應認定為自首”。

二、關于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的問題

《自首和立功解答》中規(guī)定，在認定自首時，要求共同犯罪案件中的犯罪分子還應當交代所知的同案犯，主犯則必須供述所知其他同案犯的罪行。也就是說，從犯應當交代出所知的同案犯，但不要求其必須交代同案犯的罪行；主犯則必須交代其他同案犯的罪行。我們認為，《自首和立功解答》的規(guī)定符合刑法理論，也與司法實踐的做法一致，因此，《自首和立功解釋》第一條將其內容吸收過來一并規(guī)定。

三、關于《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“其他罪行”的理解問題

在論證過程中，對此問題有不同認識。一種意見認為，被司法機關依法采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他同種罪行、非同種罪行的，均應以自首論；另一種意見則認為，對于犯罪嫌疑人、被告人如實供述的同種罪行不能搞“一刀切”都以自首論，所供述的同種罪行應當是相對于司法機關已掌握的罪行而言較重的罪行，才能以自首論。上述兩種觀點的理由是：“其他罪行”從字面上理解應當包括同種罪行和非同種罪行，而且這樣規(guī)定有利于犯罪分子主動交代自己的罪行，符合立法原意。經研究，《自首和立功解釋》第二條規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。“其他罪行”在這里被限定為“不同種罪行”，這與理論上對判決宣告以前一人犯數罪是指不同種數罪的理解是一致的，也符合偵查工作的實際情況。在司法實踐中，被依法采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法機關掌握了多少，其交代司法機關還未掌握的同種罪行，主要是靠偵查取證等工作。如果“其他罪行”包括同種罪行，則自首的范圍太寬，將導致實踐中幾乎所有的盜竊、搶劫、貪污、受賄等案件都有自首，既不嚴肅，使處理案件時，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于執(zhí)行。那么對于如實供述司法機關還未掌握的本人的同種其他罪行的，不應以自首論處，應當如何適用刑罰呢？《自首和立功解釋》第四條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。”

最高人民法院印發(fā)《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規(guī)定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：1.犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；2.明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；3.在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；4.因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；5.其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。

交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規(guī)定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發(fā)布范圍內作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

（二）關于自首量刑幅度的司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院印發(fā)《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》的通知

量刑時應當充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形， 依法確定量刑情節(jié)的適用及其調節(jié)比例。對黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪 等危害嚴重的犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握；對犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應當充分體現從寬。 具體確定各個量刑情節(jié)的調節(jié)比例時，應當綜合平衡調節(jié)幅度與實際增減刑罰量的關系，確保罪責刑相適應。

（六）對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪 表現等情況，可以減少基準刑的 40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的 40%以上或者依法免除處罰。 惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

（七）對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪表現等情況，確定從 寬的幅度。 1.如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的 20%以下； 2.如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的 10%-30%； 3.因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準刑的 30%-50%。

四、自首的辯護思路

（一）明確自首的類型

自首的類型有很多，歸納起來大概有九種：

第一種，主動電話報警型。要認定自首，需要注意，報案時只說某地發(fā)生了犯罪，沒有說明是自己干的，但一直在現場等警察到場，等警察問他時，他承認是自己的干的，屬于自動投案。但是有如下情形不屬于自首：一是報警時沒有說自己投毒的，也沒有告訴任何人被害人是中毒，導致被害人中毒死亡的，不能認定為自首。二是電話報警表示投案。但是在等待警察抓捕時，再次實施犯罪的，不是自首；

第二種，目的不純型自首。犯罪后，想到公安機關了解案件情況，被識破后被抓捕的，不能認定主動投案；

第三種，口頭傳喚型。被公安機關口頭或電話傳喚后直接到案如實供述自己罪行的；

第四種，取保逃跑型。被取保候審期間逃跑后又主動投案的，不是自首，因為妨礙了刑事訴訟的正常進行，浪費了司法資源，不符合自首的立法本意。

第五種，行政犯自首型。例如內幕交易案中，由于系行政調查在先，行為人一般先向證券監(jiān)督部門投案，如果行為人預留了聯(lián)系方式，并預留了地址。類似明知他人報案在現場等待，系自動投案。后期行為人被公安機關抓獲，不影響自動投案的認定。

第六種，作案后自殺型。投案前自首，投案時沒自殺，不影響投案的認定。投案后自殺，則一般不能認定為主動投案。

第七種，形跡可疑型自首。因形跡可疑被公安機關盤問，如實供述自己的罪行，是自首。形跡可疑與犯罪嫌疑的區(qū)別，比如，在凌晨2點，公安機關在他的車上發(fā)現帶血的刀后如實供述？這種情形是犯罪嫌疑，警方是根據帶血的兇器，在行為人與案件之間建立起直接、緊密的聯(lián)系，達到確定為犯罪嫌疑人的程度，因帶血的兇器，因此具有了比其他人更高作案嫌疑。再比如，一個人在機場接受檢查時，體內攜帶毒品的罪行還未被發(fā)覺，僅因形跡可疑接受盤問，他便如實交代了體內藏毒的事實，這屬于形跡可疑。

第八種，現場待捕型。這種投案應具備四個條件，一是非被動型；二是對他人報案的明知性；三是抓捕時的服從性，不能有反抗；四是供認犯罪的徹底性。明知他人報案，而在現場等待，必須是能逃不逃。比如，盜竊時被人發(fā)現后報警，如果沒有被包圍，屬于自動投案，如果已經被包圍，就不是自動投案。

第九種，對行為性質的辯解型。最高法給廣西高院的答復，自動投案后，如實供述自己的罪行，是自首，對自己行為性質的辯解不影響自首的成立。也即，自首的認定不應以是否認罪為前提，只要嫌疑人、被告人將主要犯罪事實如實供述即可，如行為人認為自己的行為是合同糾紛，不是合同詐騙，屬于對行為性質的辯解，不影響其自首的認定。

（二）如實供述認定的難點

第一，如實供述自己的主要犯罪事實？如何認定供述了主要犯罪事實？多次實施同種罪行，如何認定已供述的和未供述的犯罪事實，哪個危害性更大，這個需要根據具體情況進行綜合分析判斷，如盜竊5次，供述3次，如何認定供述的三次，比未供述的危害更大，如何認定是否供述了主要犯罪事實。

第二，到案后未交代全部事實，如果能夠得出交代的犯罪事實重于未交代的犯罪事實，則可認定供述了主要犯罪事實，如果不能判斷，即無法區(qū)分交代的和未交代的情節(jié)嚴重程度，則不能認定為如實供述。

第三，投案后未交代全部事實，但是能夠判斷交代的數額多于未交代的數額，則是如實供述；如果交代的數額與未交代的數額差不多，則不能認定如實供述。

第四，到案后未交代主要犯罪事實，但在司法機關未掌握主要犯罪事實前主動交代的，屬于如實供述。如果已經掌握了主要犯罪事實再交代，就不能認定如實供述。

五、結語

自首制度，作為我國刑法中一項重要的量刑情節(jié)，對犯罪嫌疑人、被告人的刑罰裁量具有顯著影響。辯護律師不能僅局限于公安機關出具的《到案經過》判斷自首的成立，還應結合當事人、當事人的家屬以及其他證人的證據，綜合判斷“自動投案”和“如實供述”的成立。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護律師，浙江允道律師事務所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護領域，帶領團隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當事人爭取到取保候審、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經驗。團隊承諾專業(yè)服務、追求有效辯護，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費咨詢杭州刑事律師葉斌