行政復議法修改后的新形勢、新挑戰！

新修訂的《行政復議法》將于2024年1月1日起施行。

對此，官方組織了較大規模的宣傳與培訓，但出發點和口徑大多數是從政府如何復議或者是如何應對行政復議的角度出發的，而作為行政相對人和利害關系人的公眾如何提起并參與行政復議尤其是律師如何幫助行政復議申請人依法維權則缺乏相應的研究與宣傳。 目前的這種趨勢將影響到力量的平衡和案件的公平處理，將可能使行政復議法乃至行政訴訟法的立法初衷得不到落實。

很現實的問題是如果沒有人去申請行政復議，那么行政復議制度就沒有意義；同樣，如果沒有行政訴訟的原告提起訴訟，那么行政訴訟也將不復存在。為此，我寫此文以及近來多次講課都是試圖補上這一課。

一、新形勢與新挑戰

《行政復議法》頒布實施24年后的首次全面的修訂，目的是為了提升行政復議的公信力和權威性，發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，促進法治政府建設。

此次行政復議法的修改主要有五個方面：

一是明確了行政復議有關原則和要求并與行政訴訟法保持了一致。

二是行政復議管轄體制有重大改變；

三是加強行政復議吸納行政爭議的能力即擴大了行政復議受案的范圍。

四是健全行政復議申請和受理程序并完善行政復議審理程序。

五是強化了行政復議決定及其監督體系。

行政復議法的這些修改加上人大常委會終止審議最高法院對于行政訴訟法某些條文的修改建議，對于從事行政法律服務的律師帶來了新的要求和機遇，需要重視。

在新的挑戰面前，中國律師首先存在“敢做與讓做”，“能做與能做好”，“愿意做與有做”三個問題需要認真解決。

第一，敢做與讓做

從中國律師隊伍的現狀來看，行政專業律師與民商法專業和刑事專業律師比較數量少，而其中最重要的是為行政相對人提供的服務無論理論準備還是市場拓展嚴重不夠。

許多外地行政行為相對人主要是被征收人，遇有重大的行政糾紛尤其是行政處罰糾紛，有不少是到北京來請律師，原因是一些地方的司法行政機關和律師協會對于當地律師為行政相對人服務存在著一些限制性規定；有的律師出于思想上的負擔，而不敢接受行政相對人的委托參加行政糾紛的處理。

我們必須明確，這種限制是違反中央關于依法治國方略的，是不利于律師隊伍長遠發展的。讓律師沒有思想負擔的依法接受行政相對人的委托，參與行政糾紛的處理，才能較好的維護行政相對人的合法權益， 以保證依法治國的方略得到落實。

第二，能做與能做好。

相比于民法和刑法，行政法律制度的制定起步晚，行政處罰法律制度更是晚，且至今沒有行政程序法，律師界對此相應的實務研究更是落后于形勢的需要。

例如在征收拆遷領域，大規模的大拆大建在全局上已經結束，但土地財政還在，還在進行的城市更新和大城市的城中村改造仍然存在一個矛盾可能激化的危險，這一類行政復議與訴訟案件來了，律師能不能接受委托？接下了委托有沒有相應的專業水平，能不能做好？是一個關系到法治進程的大問題。

在專業技能和實務經驗研究和學習的問題上，要兩條腿走路。

一是司法行政機關和律師協會要發揮官方的組織、規劃作用，盡可能的提高律師參加行政糾紛處理的水平；

二是律師事務所和律師個人發揮我們貼近實踐的優勢，不等不靠，主動去研究實務中發現的新問題，進而提高自己的行政法律專業服務的水平。

行政糾紛涵蓋了絕大多數行政機關和所有的執法單位，其專業性很強。相比之下，從我了解的情況，我們律師界的專業水平并不能滿足需要。

需要重視的是作為中國律師的行業組織-各級律協的行政法專業委員會近些年來多數有成為政府法律顧問委員會的趨勢，這種格局不僅不利于律師擁有代理行政糾紛的能力，也不利于依法治國方略的落實。

第三，愿意做與有做。

對于市場需求，我們的律師能不能愿意做？是不是有業務做？前者是一個積極性的問題，后者是市場公平競爭的秩序問題。

包括行政糾紛代理在內的行政法律服務工作量大，壓力大但收費不一定上得去。例如一個餐館罰5000塊錢的事情如果有訴訟，律師無論是代理原告還是代理被告，都不像其他類型案件那樣可以有比較高的收入，接受委托的積極性必然大受影響。而這樣的案件涉案金額不大但案件數多且爭議大，對于維系社會和諧穩定有十分必要。對此，解決的辦法之一是將此類案件的原告列入法律援助的范圍。

對于行政糾紛聘請代理人，行政機關一方尚好解決，多半是通過聘請常年法律顧問以豐補歉的方法解決，但實踐也存在“僧多粥少”的問題。年輕律師甚至可能是行政法專業的碩士博士生，也可能接不到行政機關的法律顧問業務。對他們來講，就是一個有沒有業務做的問題。對這個市場如何規范？我們可以進一步思考。

二、面向主渠道：監督與保障

經過這次修改，行政復議法有關原則和要求與行政訴訟法保持了一致。

行政復議法第一條“為了防止和糾正違法的或者不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督和保障行政機關依法行使職權，發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，推進法治政府建設，根據憲法，制定本法?！敝虚g的“發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”是新增加的。

“監督和保障行政機關依法行使職權”的立法目的中監督是第一位的，這個“監督”與行政訴訟法的規定是一致的。律師擔任行政復議申請人和行政訴訟原告的代理人，對于啟動與落實監督職能具有關鍵性的意義。

從行政復議制度產生至今，行政復議沒有發揮應有的作用，律師代理的行政復議案件也遠沒有達到行政訴訟的數量。面對即將到來的“主渠道”責任，律師業需要知識上的籌備和人力的準備來應對市場的變化。

行政復議法修訂時主要從擴大行政復議范圍、完善行政復議前置規定兩方面作了調整，代理律師掌握這些調整的內容，對于勝任代理工作十分重要。

擴大行政復議范圍增加明確下列幾種情形，公民、法人或者其他組織也可以申請行政復議：

一是對行政機關作出的賠償決定或者不予賠償決定不服；

二是對行政機關作出的不予受理工傷認定申請決定或者工傷認定結論不服；

三是認為行政機關不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等行政協議；

四是認為行政機關在政府信息公開工作中侵犯其合法權益。

優化行政復議前置范圍方面，行政復議法有新的規定：

一是明確了對當場作出的行政處罰決定不服、認為行政機關未依法履行法定職責、申請政府信息公開但行政機關不予公開等情形，應當先申請行政復議；

二是將行政復議前置其他情形的設定權限由“法律、法規”修改為“法律、行政法規”，并規定對行政復議前置情形，行政機關在作出行政行為時應當告知公民、法人或者其他組織先向行政復議機關申請行政復議。

三、咨詢與收案

接待咨詢關鍵點是讓咨詢人對法治增加和保有信心，幫助他找到依法維權的最佳途徑。當事人對法治有信心，才會依法維權，才能依法委托律師維權。如無行政復議申請人和行政訴訟原告就不會有行政復議和行政訴訟。

在咨詢階段，需要正確處理兩個問題：

第一，衣食父母與“白嫖”的關系。該收費的時候一定收費，該法律援助的時候則應該無償援助。

第二，要給當事人以專業的意見，不能“饑不擇食”，律師的專業化特別重要。

律師收案即接受復議申請人委托后代理委托人應向哪個行政機關申請復議，是這項業務首先應當解決的問題。

行政復議法規定除垂直領導等特殊情形外，申請人對縣級以上地方各級人民政府工作部門及其派出機構、授權組織等作出的行政行為不服的，以前是可以選擇向本級人民政府或者上一級主管部門申請行政復議，今后是原則上統一向本級人民政府申請行政復議。對此，律師要結合法律的具體規定擬定代理思路：

一是鑒于法律規定縣級以上地方各級人民政府統一行使行政復議職責，原則上取消了地方各級人民政府工作部門的行政復議職責，而縣級政府的行政復議機構的人員對各部門的專業知識可能存在缺陷，律師有必要發揮并提供相應的專業幫助。

二是鑒于法律規定海關、金融、外匯管理等實行垂直領導的行政機關、稅務和國家安全機關，保留行政復議職責，行政復議機構的專業水平可能比律師更強，律師在代理向上一級政府機關申請復議時要注意到這一特點。

三是鑒于法律規定國務院部門管轄本部門及其派出機構、授權組織作為被申請人的行政復議案件，對此，要警惕部門有家里人護短的傾向。

四是鑒于法律規定對直轄市、設區的市人民政府工作部門依法設立的派出機構作為被申請人的行政復議案件管轄有相對靈活的制度安排，代理律師選擇方案時要擇優選擇之。

五是鑒于法律規定對履行行政復議機構職責的地方人民政府司法行政部門的行政行為不服的，申請人可以向本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級司法行政部門申請行政復議，重點要從將來行政訴訟的管轄權的角度去考慮。

四，申請與舉證

要從戰略的高度選擇好申請請求和被申請人，舉證把握舉證規則。

（一）復議申請的請求要符合行政復議決定的類型

《行政復議法》對行政復議的決定方式進行了大幅修改，將變更決定、撤銷決定和確認違法決定的適用規則進行明確細化，并將變更決定放在首位。第63條首先對變更決定作出規定，第64條、第65條分別對撤銷決定和確認違法決定的適用條件作出規定，同時第66條增加對在一定期限內履行決定、第67條增加確定行政行為無效決定作出，第69條增加駁回決定、第71條增加履行行政協議等。行政復議決定方式的多元化，賦予行政復議機關更大的審查和決定職權。

由于行政復議機關對下級行政機關的行政行為不僅可以審查其合法性，也可以審查其合理性；不僅可以撤銷該行政行為，也可以變更，代理律師可以通過申請行政復議選擇最佳的角度推動各級復議機關運用適當的復議決定方式，爭取最大限度的維護委托人的合法權益，一次性實質性解決行政爭議。

五、代理活動

《行政復議法》確立了行政復議的代理制度，規定申請人、第三人可以委托一至二名律師、基層法律服務工作者或者其他代理人代為參加行政復議。符合法律援助條件的行政復議申請人申請法律援助的，法律援助機構應當依法為其提供法律援助即指派律師代理。

律師在行政復議活動當中的代理工作將受《行政復議法》的限制，可以分為普通程序和簡易程序兩種。該法第36條規定：行政復議機關受理行政復議申請后，依照本法適用普通程序或者簡易程序進行審理。

《行政復議法》對普通程序和簡易程序分別規定不同的適用情形與程序規則。普通程序適用于絕大多數行政復議案件，其中如《行政復議法》第50條規定，審理重大、疑難、復雜案件，行政復議機構應當組織聽證。律師在聽證中既要像行政訴訟開庭一樣去應對待聽證活動，又要注意聽證與開庭不同的特點。

簡易程序適用于認為事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的行政復議案件，根據新《行政復議法》第53條的規定，主要包括當場作出的行政行為、警告或者通報批評、款額3000元以下以及政府信息公開案件。適用簡易程序審理行政復議案件，可以書面審理，同時應當在受理之日起30日內作出行政復議決定。

《行政復議法》第43條增加了行政復議證據規定，對申請人、被申請人的舉證責任以及行政復議機關的調查取證也作出明確規定，無論是普通程序還是簡易程序，代理律師都應該充分的準確的舉證和發表質證意見。

復議申請人如果認為主渠道沒有發揮應有的作用時，也就是對行政復議決定不服時，可以委托律師提起行政訴訟。

六、調解與和解

正是由于把行政復議定位為化解行政爭議的主渠道，調解與和解工作就將貫穿行政復議工作的始終。

（一）歷史

1991年的《行政復議條例》和當時的《行政訴訟法》一致，規定行政復議不得調解。1999年的《行政復議法》沒有就調解、和解問題作出規定，但2007年的《行政復議法實施條例》對和解與調解分別作出了規定。《行政復議法實施條例》第50條規定了兩類行政復議案件可以適用調解，即行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為；行政賠償或者行政補償糾紛。《行政復議法實施條例》第40條也作出了關于和解的規定。

（二）新高度

《行政復議法》從法律上確立了行政復議調解制度，第5條明確規定：行政復議機關辦理行政復議案件，可以進行調解。這一規定擴大了《行政復議法實施條例》確立的可以適用調解的范圍，即所有的行政復議案件都可以進行調解。

《行政復議法》也明確了調解應當遵循的原則：合法、自愿原則，不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益原則，不違反法律、法規的強制性規定原則。

七、專業與責任

律師作為專業人士在幫助行政機關依法行政上具有十分重要的作用，但這種作用是有限度的。例如，律師參加行政復議委員會是發揮法律專業人士應有的作用，既要發揮自己法律實務之長處，又要注意不要越界。

2010年10月，國務院發布了《國務院關于加強法治政府建設的意見》，提出“探索開展相對集中行政復議審理工作，進行行政復議委員會試點”。

之后的行政復議委員會試點工作取得了明顯成效。如在定位上，行政復議委員會分為咨詢型和議決型，以咨詢型為主；在職權上，大多數復議委員會只審議重大疑難復雜案件；在組成上，吸收專家學者等外部人員進入復議委員會，增強復議的中立性和專業性。在這一試點工作過程中，我先后擔任了北京市區兩級的行政復議委員會的委員，也參加了一些案件的審理。

行政復議法規定，縣級以上地方政府是應當設置行政復議委員會，國務院部門根據復議工作的需要設置而非必須設置，國務院和地方政府部門不設置行政復議委員會。在組成上，行政復議委員會由政府工作人員與外部專家學者共同組成，其中政府人員處于主導地位。在職權上，行政復議委員會共有兩項職權，即為辦理行政復議案件提供咨詢意見、研究行政復議工作中的重大事項和共性問題并提出意見。 《行政復議法》第52條確立行政復議委員會制度在功能定位上是咨詢機構，而非議決機構，其提供的咨詢意見僅具有參考價值，不具有最終效力。坦率的說，我對這個定位感到遺憾，因為這與一些試點成功的經驗相比出現了退步。

《行政復議法》授權國務院行政復議機構制定行政復議委員會組成和開展工作的具體辦法。我希望這個具體辦法對于律師參加行政復議委員會的工作能起到積極的推動的作用，希望有更多的有真才實學的律師進得到這個委員會當中。

行政復議機構應當提請行政復議委員會提出咨詢的案件主要有四類：案情重大、疑難、復雜的；專業性、技術性較強的；第24條第2款規定的案件；行政復議機構認為有必要的。

此外，申請人請求復議委員會提出咨詢意見的，復議機構可以準許；提請行政復議委員會提出咨詢意見的行政復議案件，行政復議機關應當將咨詢意見作為作出行政復議決定的重要參考依據。

除了參加行政復議委員會工作之外，專業律師在接受法律咨詢方面，也能夠充分的發揮自己的專業特長，要在維護咨詢者合法權益的基礎上，努力化解社會矛盾。

每一位律師都應該牢記律師的天職就是幫助弱勢群體，以維系社會的公平。

我還是那句老話，我們有幸不在那一輛出事的公交車站，但我們都在社會這輛大公交車上。雪崩之時，沒有一片雪花是無辜的。沒有法治，誰也不是安全的，無論你有權還是沒權，有錢還是沒錢。

王才亮

學者型律師，北京市才良律師事務所名譽主任，北京航空航天大學法學院、人民大學律師學院兼職教授，中國建設管理與房地產法研究中心執行主任，中華全國律師協會憲法與行政法專業委員會顧問。出版專著三十余本，發表論文百余篇。2010年獲《時代周報》時代人物，《中國律師》雜志年度新聞人物。2011年獲《中國新聞周刊》“影響中國年度人物”；《南方人物周刊》“50名中國年度魅力人物”。

才行法道 良舉公正