【案件索引】
（2018）京0105刑初2344號
【基本案情】
北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控：被告人賈某河伙同郭某軒、梁某波、李某自2013年5月至案發(fā)，利用“風某樓”、“N某堂”、“某緣”、“某A堂”、“某N樓”五個網(wǎng)站，發(fā)布在北京市朝陽區(qū)華貿公寓等地介紹賣淫的違法犯罪信息，并收取信息發(fā)布費和注冊會員費牟利。公訴機關提供了證人證言、書證、被告人供述等證據(jù)材料，認為被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某利用信息網(wǎng)絡發(fā)布介紹賣淫的違法犯罪信息，上述四人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應以非法利用信息網(wǎng)絡罪追究其刑事責任，提請本院依法判處。
被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某當庭對指控的事實及罪名不持異議，被告人賈某河、郭某軒的辯護人均作發(fā)表了認罪認罰從寬處罰的辯護意見。
【裁判結果】
一、被告人賈某犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣十萬元；
二、被告人梁某犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣八萬元；
三、被告人郭某犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣八萬元；
四、被告人李某犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處有期徒刑七個月，罰金人民幣七萬元；
五、扣押之手機及電腦均由扣押機關予以沒收；銀行卡內如有余額，折抵各自罰金
【裁判理由】
本院認為，被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某違反國家規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡為違法活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴重，已構成非法利用信息網(wǎng)絡罪，依法應予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人賈某河、郭某軒、梁某波、李某犯非法利用信息網(wǎng)絡罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。
本案罪名為《刑法修正案（九）》所設置，實踐中尚不多見，雖被告人均認罪認罰，但涉及到相關實體和程序問題存在較大爭議，本院分述如下：
1、關于管轄問題，本案屬于網(wǎng)絡犯罪案件，同時存在多個犯罪地，按照相關處理意見，可由最初受理的公安機關立案偵查，并由相應的法院受理。故本院具有管轄權。
2、關于“情節(jié)嚴重”尚無相應司法解釋對此予以明確。但本罪入罪初衷在于對抗網(wǎng)絡空間內的犯罪預備行為，這一點決定了對于本罪罪量因素應從信息的傳播面大小、引發(fā)違法犯罪活動的可能性高低等方面，結合網(wǎng)絡犯罪的技術特征來予以考量。基于本案證據(jù)，本院認定本案構成情節(jié)嚴重，應予以追究刑事責任。
3、關于溯及力問題，《刑法修正案（九）》自2015年11月開始實施，按照刑法溯及力的要求，之前的行為不予評價。被告人的行為或延續(xù)至本罪設立之后，或發(fā)生于本罪設立之后的，本院將之作為對被告人定罪量刑的基礎。
4、關于共同犯罪問題，被告人賈某河為其余三被告人設立網(wǎng)站提供技術支持，并從三人的推廣牟利中提成，同其余三被告人各自構成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人賈某河及網(wǎng)站具體負責者均存在實行行為，不再區(qū)分主從，但本院量刑時考慮到被告人賈某河作為關鍵技術持有者，地位相對較高，作用相對較大，獲利相對較多，對其判處較重的刑罰。
【裁判要旨】
非法利用信息網(wǎng)絡罪為《刑法修正案（九）》增設的罪名，行為人利用信息網(wǎng)絡“設立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”“發(fā)布違法犯罪信息”“為實施違法犯罪活動發(fā)布信息”，情節(jié)嚴重的，構成本罪。另根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第八條第二款之規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴重的，以非法利用信息網(wǎng)絡定罪處罰。“發(fā)布招嫖信息”應服務于介紹賣淫的犯罪行為。司法解釋第八條是關于“引誘、容留、介紹賣淫罪”的解釋，故該規(guī)定中的利用信息網(wǎng)絡發(fā)布招嫖信息針對的是介紹賣淫的行為，其實質是利用信息網(wǎng)絡實施的介紹賣淫的預備行為。如果有證據(jù)證明行為人與介紹賣淫者存在共謀或繼續(xù)實施了介紹賣淫的行為，則應以介紹賣淫罪定罪處罰。因此，利用信息網(wǎng)絡發(fā)布招嫖信息，其服務的下游違法行為是介紹賣淫行為，方成立非法利用信息網(wǎng)絡罪。當然，公訴機關不需要證明下游行為已構成介紹賣淫罪，證明其具有介紹賣淫的行為外觀即可。行為人賈某等人在網(wǎng)站上發(fā)布招嫖信息，其服務的下游違法行為是介紹賣淫的犯罪行為，從發(fā)布信息的網(wǎng)站數(shù)量、信息的傳播面大小等方面判斷行為人非法利用信息網(wǎng)絡的行為達到“情節(jié)嚴重”的入罪標準，最終法院以非法利用信息網(wǎng)絡罪對行為人定罪處罰。
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