LV商標是中國傳統紋樣，其他人真的不能隨便使用嗎？

文丨柯錦雄（律師）

作者系北京市中同律師事務所執業律師

LV與茉莉奶白的商標糾紛有了新的情況。

《人民日報》旗下網絡評論平臺“人民銳評”發布評論《LV“老花”引爭議，我們的文化遺產該如何傳承保護》，這篇公號文章還被人民日報評論官方微信公眾號轉發。

如果不知道這篇評論意味著什么，可以回去搜一下“人民銳評”關于謝娜演唱會的評論，一篇評論不僅讓謝娜演唱會取消，而且據說此后非專業歌手演唱會嚴格審批。

現在壓力估計到了二審法院江蘇高院身上了。

這篇文章我看了，從專業角度來說，文本確實不錯，但是整體情緒大于邏輯，空有激情而無道理。

“老祖宗留下的東西，我們自己反倒不能用了嗎？”

文章在簡單提及事件之后，立馬提出了這樣一個問題。然而這個問題并不是LV與茉莉奶白的爭議焦點，完全是輿論錯誤地樹立的稻草人靶子。

此次爭議的核心從來不是老祖宗留下的東西能不能用的問題，而是在《商標法》的框架下，怎么用的問題。

如果是老祖宗的東西，就可以直接推導出中國企業可以在隨意用在商標上的結論，那么漢字同樣是老祖宗留下的東西，外國企業用中文在國內注冊商標，中國企業是不是也能用？

一開始的問題偏了，此后的觀點也就立不住腳了。

文章也承認，企業將公共文化資源進行創造性改造、轉化為注冊商標，是法律所允許的正當權利。但隨后又強調，這種轉化，并不能對公共文化資源先占獨享。這完全是一句正確的廢話。

為了解釋這句正確的廢話，接著提出了兩個原則。粗看這兩個原則好像挺有道理，但是稍微對《商標法》有所了解，也就知道這兩個原則其實《商標法》早有規定。

之后，評論引用LV在歐盟、美國、日本敗訴的維權案例作為論據，得出一個結論：守護公共文化資源的公共屬性，避免個別大企業以商標之名行獨占之實，從而使中小企業與社會公眾同樣能夠獲得公共文化資源賦能。

同樣是很有道理，但是完全模糊了LV與茉莉奶白之間爭議的本質。

最后一部分評論價值升華，著眼于如何處理好文化遺產傳承和知識產權保護、文化建設和現代法治的關系。

不得濫用權利原則是民法原則之一，中國的民法體系是民商合一，所以《商標法》當中的商標權人也得遵守這一原則。新《商標法》第七十三條四款規定，就是對商標權的使用 法定 限制。

第七十三條 注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的種類、性質、質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、價值、地理來源及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。 三維標志、顏色組合、聲音、動態標志等注冊商標中含有的由商品自身的性質產生的、為獲得技術效果而需有的或者使商品具有實質性價值的形狀、顏色組合、聲音、動態效果等，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。 僅為指示所提供商品的用途、適用對象、應用場景等信息或者表明真實來源，使用相關注冊商標的，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用，但容易導致混淆的除外。 新《商標法》2027年1月1日實施

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。

所以根本就不存在先占獨享的問題，也不存在使公共文化資源被徹底私有化、專屬化的問題。

輿論當中否定LV商標維權正當性的理由之一是四葉花卉圖案是中國傳統紋樣，日常生活十分常見。一些網友在人民幣上、蘇州園林中，甚至廁所都發現了類似的圖案。而周大福的一些首飾設計中也包含了類似紋樣，以此嘲諷LV，“鼓勵”其維權。

然而，這些觀點都弄錯了一件事情，侵犯商標權的行為只可能是“商標使用行為”，并不是所有存在四葉花卉圖案的設計都是商標使用行為。一般侵權四要件：行為、結果、因果關系、故意。如果不存在行為，自然不會存在侵權責任了。

所以“人民銳評”中提到的海外案例：

據相關報道，在歐盟，法院曾認定棋盤格圖案自古即有、長期用于裝飾藝術，企業不得獨占；在美國，法院認為四瓣花系全球通用的裝飾元素，不能據為私有；在日本，相關判決表述更為直接：市松方格紋是自江戶時代傳承的公共文化資產，此類圖案通常僅會被消費者視作布料花紋，而非特定品牌標識。

無一不是以非商標使用行為認定不存在侵權，而不是因為這些圖案是傳統紋樣。

商標是是指用以識別和區分商品或者服務來源的標志。所謂商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別和區分商品來源的行為。

所有的商標都是標志，但不是所有的標志都是商標。即便兩個標志近似，只要不存在商標使用行為，也就不存在侵犯商標權的行為。

所以，傳統紋樣是公共文化資源，大家都可以使用，但是如果是注冊商標圖案，則不能作為商標來使用，也即是不能用于識別和區分商品來源。

這里可以對比一下茉莉奶白與周大福對于紋樣的使用。周大福是用于首飾的設計，作為本商品的圖形以及其他特點，而其識別和區分商品來源是“周大福”這個商標。而茉莉奶白則是用于奶茶杯上，突出顯示，是明顯的商標使用行為，而且茉莉奶白也曾就此圖案申請注冊商標，但初審被駁回。

不管是人民幣、蘇州園林還是廁所當中的四葉花卉紋樣，都只是設計本身，而不是商標使用行為。而取材于傳統紋樣的他人商標，如果有人將該紋樣在商品上突出展示，使其具備了區分以及識別商品來源的功能，可能導致混淆，就涉嫌侵犯商標權了。

一句話總結，傳統紋樣的注冊商標只能限制商標使用行為，而不能限制非商標使用行為，所以不存在什么獨享、排他、壟斷中國傳統文化的問題。