馮文杰｜行政處罰二元歸責主義的證成及其適用展開

作者簡介：馮文杰，西南政法大學法學院副教授。文章來源：《行政法學研究》2026年第4期，轉自行政法學研究編輯部公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

針對行政處罰歸責，學術界主要存在客觀歸責主義、主觀歸責主義及折中歸責論，但均有所不足，應堅持行政處罰二元歸責主義。主觀歸責主義適用于懲罰前置型行政處罰，以懲罰目的作為手段來實現預防等目的。客觀歸責主義適用于非懲罰前置型行政處罰，以危險防御、危害排除及利益恢復為導向。在適用主觀歸責主義時，須根據法規范與懲罰前置型行政處罰的構成因素厘定責任形式的確立規則，對類型上嚴重的行政處罰的適用，應由行政機關舉證存在主觀過錯，對其他懲罰前置型行政處罰的適用，應采用過錯推定原則。在適用客觀歸責主義時，須以保安處分等非懲罰性目的為導向，且相應接受比例原則、徹底剝奪不當利得原則等原則的制約。若行政處罰法規范不再設立具有非懲罰性的行政處罰，就可在解釋論上持主觀歸責主義。

一、問題的提出

學術界一般認為，行政處罰與刑事處罰都是具有強制力的制裁方式。二者分別針對的違法行為與犯罪行為具有緊密關聯性，在比較法意義上，我國應受行政處罰行為的成立要件可和犯罪成立要件一樣，主要包括構成要件該當性、違法性和有責性，并應結合行政處罰特點確立各階層的要素及其內涵。但有責性能否成為應受行政處罰行為的成立要件？質言之，應受行政處罰的行為是否需要故意或過失？行政處罰客觀歸責主義屬于主流觀點。但在1996年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）通過前后，學術界就存在持行政處罰責任主義之論。在《行政處罰法》第三次修訂之際，學術界也存在持行政處罰責任主義的有力觀點，有學者指出，“只有實行責任主義，才能實現行政處罰的立法目的”。針對《行政處罰法》第33條第2款，學術界存在將其作為行政處罰主觀歸責主義確立標志之論。若認為《行政處罰法》針對行政處罰采用了單獨的主觀歸責模式，雖能助力于制裁正義的實現，但無法合理展開行政處罰實踐。立法專家指出，《行政處罰法》中存在適用過錯推定原則的規定與不要求主觀過錯的例外規定。有學者雖承認該條款規定了行政處罰折中歸責主義，但認為“大部分行政處罰均以客觀違法行為作為核心要件”。可見，針對行政處罰歸責，是應堅持徹底的主觀歸責主義，還是應主張緩和的主觀歸責主義，抑或應采用緩和的客觀歸責主義，學術界始終未能厘清。但這直接關系到治安管理處罰等行政處罰實踐能否合理展開，因此須辨析客觀歸責主義的非理性部分，反思主觀歸責主義的合理適用范圍，從而以《行政處罰法》第9條明文規定的行政處罰種類等規定為規范根據，結合其第33條第2款等條款，展現與客觀功能相適配的目的導向的行政處罰所應采用的歸責模式，確立二元歸責主義的正當根據及適用規則。質言之，有必要確立行政處罰二元歸責主義，明確何種行政處罰要求或不要求行為人主觀上存在過錯。行政處罰二元歸責主義的適用須遵守理性規則，從而合理厘定主觀歸責主義下的主觀過錯形式、主觀過錯推定問題的解決規則及客觀歸責主義下的懲罰禁止等規則，才能夠在遵守行政處罰法規范的意義上實現行政處罰的目的，確保違法行為人的合法權益得到妥當的規范保護。

二、對行政處罰歸責模式的反思

針對行政處罰歸責，理論與實務界大致存在客觀歸責主義、主觀歸責主義及折中歸責論，但由于未合理區分與客觀功能相適配的目的導向下行政處罰的適用要求，因此均未合法、合理地展現行政處罰的理想歸責模式。

（一）對行政處罰客觀歸責主義的反思

行政處罰客觀歸責主義認為，應受行政處罰的行為僅需行為屬于違法行為，不需考慮行為人在實施違法行為時是否具有故意或過失，除非法律法規明文規定過錯責任。至少在立法論上，其持客觀歸責主義。有學者認為，雖然新《行政處罰法》新增了主觀過錯條款，但該條款只是作為法定不予處罰情形而存在，其“但書”規定表明，法律和行政法規可另行規定不要求主觀過錯。筆者認為，至少針對罰款、行政拘留等具有絕對懲罰性的行政處罰而言，其適用應受主觀歸責主義的限制，客觀歸責主義存在不當。

其一，客觀歸責主義忽視自由意志對歸責的前提性作用。首先，肯定或否定評價以人具有選擇自由為前提，無選擇自由的行為不應是懲罰前置型行政處罰的適格對象。若行為及其危害不是行為人選擇的結果，即無故意或過失，則其不應承擔懲罰性責任。其次，人應受尊重，將未展現自由意志作用的行為予以懲罰前置型行政處罰，是將人作為一般動物的不當表現，這無非為通過處罰該行為以達到阻止目的，但這是將人作為實現目的的手段對待，違背了尊重人的觀念。“行動只有作為意志的過錯才能歸責于我。”最后，即使人的意志自由是相對的，也不影響將其作為行政處罰歸責的前提條件。懲罰前置型行政處罰歸責是要確定行為人在實施行政違法行為時是否具有可譴責性，若行為人的客觀違法行為未在故意或過失的作用下，則其便不具有法律上的可譴責性。

其二，客觀歸責主義忽視違法性與有責性的正當區分功能。針對罰款、行政拘留等具有絕對懲罰性的行政處罰而言，應受行政處罰的行為屬于具有構成要件符合性、違法性及有責性的行為，并且有責性是針對行為人違法行為的譴責。可見，應受懲罰前置型行政處罰行為的成立要件須區分違法性與有責性。只有滿足有責性要件要求的違法行為才應受懲罰前置型行政處罰，否則就可采取非行政處罰措施予以干預。若將故意或過失作為違法行為的構成要素，則表明針對不具有行政處罰責任能力的幼童等人的違法行為，受害人不能實施制止行為，這對受害人相當不公平，且極不利于保護合法權益。質言之，“作為行政違法行為的構成要件，只需具備主體條件和客觀條件即可”。也因此，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第19條規定，有權實施制止行為的前提是“免受正在進行的不法侵害”，不包括不法侵害由故意或過失支配。

其三，客觀歸責主義忽視了行政處罰的預防目的。對不具有主觀過錯的違法行為予以懲罰前置型行政處罰，使一個主觀上未違反規范的人受到不必要的懲戒性行政處罰。若行為人在無選擇自由的情形下實施了違法行為，就表明其主觀上未違反行政處罰法規范，對其予以懲罰前置型行政處罰，無法預防其下次不再實施此類違法行為，也無法預防其他人不再實施此類違法行為。質言之，該行政處罰不具有預防效果，無法起到教育人的作用，違反處罰與教育相結合原則。

（二）對行政處罰主觀歸責主義的反思

行政處罰主觀歸責主義認為，應受行政處罰行為的成立要件包括主觀過錯，無主觀過錯的行為不具有可譴責性，不應承受行政處罰。質言之，須以故意與過失定罰。其正當根據主要包括三個方面：其一，雖然《行政處罰法》未直接規定主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件，但主觀過錯屬于應受行政處罰行為的構成要件具有規范根據，主要包括其第33條第2款、第2條及第6條。其二，應受行政處罰行為的成立要件包括有責性，理性主體只對其自由意志所決定的行為承擔責任，并且只有在行為人具有選擇自由前提下實施的違法行為才應承受譴責，因此不具有主觀過錯的違法行為，不值得行政處罰法規范的制裁。其第33條第2款中的“另有規定”內容并不表明行政處罰回歸了客觀歸責主義。其三，由于德國、奧地利等國立法認同主觀歸責主義，受德國法影響較多的葡萄牙、瑞典、西班牙以及我國臺灣地區均采主觀歸責模式。因此，應堅持主觀歸責主義。

但認為《行政處罰法》堅持徹底的主觀歸責主義之論，并不妥當。其一，主觀歸責主義不是一個應適用于所有行政處罰的原則。主觀歸責主義者往往先認為所有種類的行政處罰均具有懲戒性，能夠被作為懲罰前置型行政處罰，從而認為予以行政處罰的前提是行為人具有主觀過錯，即可譴責性。但是否適用所有種類的行政處罰均適合具有懲罰目的導向？這并非沒有疑問。其二，即使德國、奧地利等國在行政處罰歸責上堅持責任主義，也不表示我國應堅持主觀歸責主義，須在甄別我國與德國、奧地利等國規定的行政處罰措施是否存在差異及存在哪些差異的基礎上，才能合理辨別主觀歸責主義在我國是否具有合理性。其三，《行政處罰法》第33條第2款規定的“另有規定”內容是否表明主觀歸責主義不能適用于所有情形下的行政處罰，主觀歸責主義未合理回應這一問題。

（三）對現有行政處罰折中歸責論的反思

現有行政處罰折中歸責論大致分為兩種類型：一種堅持主觀歸責主義為原則、客觀歸責主義為例外的折中歸責論，即偏向于主觀歸責主義的折中歸責論。另一種堅持客觀歸責主義為原則、主觀歸責主義為例外的折中歸責論，即偏向于客觀歸責主義的折中歸責論。其認為對部分需要明確規定主觀要件的違法行為，可由單行立法規定。之所以在理論與實務界存在行政處罰折中歸責論，主要是由于以往的行政法律法規中存在僅處罰存在主觀過錯的違法行為的若干規定，以及《行政處罰法》第33條第2款規定了“另有規定”的情形。

對此，需要認識和理解為何需要修訂后的《行政處罰法》配置二元歸責論。其一，若《行政處罰法》已規定了行政處罰責任主義，即使需要其配置二元歸責論，也無法在解釋論層面認為其配置了二元歸責論。其二，現有行政處罰折中歸責論往往未明確主觀歸責主義與客觀歸責主義的適用范圍，且未明確應以什么標準確定各自的適用范圍，難以合理回應客觀歸責主義和行政處罰責任主義的反駁。其三，即使認為行政處罰折中歸責模式已被確立，也需要合理解決主觀歸責主義中的責任形式、主觀過錯應否由違法行為人舉證證明及客觀歸責主義是否應轉為主觀歸責主義等問題。

三、行政處罰二元歸責主義的正當根據

即使主觀歸責主義在一般意義上是合理的，但其是否適合于我國實定法上的行政處罰制度？對行政處罰歸責模式的探索須充分結合《行政處罰法》規定的所有種類的行政處罰進行，不能過于依賴抽象論證。只要將主觀歸責主義與客觀歸責主義置于合適的適用位置，就能充分發揮其各自的優勢，規避其各自的劣勢。

（一）行政處罰主觀歸責主義適用于懲罰前置型行政處罰

首先，只有在具有可選擇性的前提下，行為人在意志支配下實施了自主選擇的違法行為，才能就其針對違法行為所具有的主觀意志進行譴責，行為人因此應受行政處罰法的懲戒。換言之，當違法行為人因其違法行為具有可非難性時，其就應受行政處罰的懲罰。由于實施行政處罰應堅持處罰與教育相結合原則，因此實施具有懲罰性的行政處罰理應追求預防目的，使行政不法行為減少甚至不再出現，該行政處罰就屬于懲罰前置型行政處罰。之所以以懲罰前置型行政處罰來界定應受主觀歸責主義制約的行政處罰類型，是由于并非所有的行政處罰均具有懲戒性，無法單純以懲戒性行政處罰來界定應受主觀歸責主義制約的行政處罰類型。并且“與‘懲戒’相比，‘懲罰’具有更加單純的語義”。我國行政法學界往往也認為，行政處罰所具有的制裁性實質上是懲罰性。當適用具有懲罰功能的行政處罰以懲罰作為目的，并且以懲罰上的追求作為手段來實現預防目的等目的時，該情形下適用的行政處罰就屬于懲罰前置型行政處罰。可見，懲罰前置型行政處罰的適用需要堅持主觀歸責主義。上述論證不屬于循環論證，因為懲罰前置型行政處罰的確立具有客觀標準，并且適用某種行政處罰，將其所具有的懲罰性作為目的，將該目的作為實現預防目的等目的的手段，并非不能進行。

在底層邏輯上而言，由于懲罰前置型行政處罰具有懲罰性，并且公正的懲罰要求違法行為人具有主觀過錯，因此應受懲罰前置型行政處罰行為的成立才需要主觀過錯的存在。罰款、行政拘留等行政處罰屬于懲罰前置型行政處罰。行政拘留和罰款具有懲罰性，它們是對行為人科處額外負擔的措施，限制了行為人的行動自由或財產權利，實施行政拘留或罰款的目的是通過科處負擔達到預防的目的。尤其就行政拘留而言，新《治安管理處罰法》增加了多項能適用行政拘留的治安違法行為，包括情節嚴重的組織作弊、隨意毆打他人、不聽勸阻地在特定范圍內從事有損的活動及負有監護、看護職責的特殊人員虐待被監護、看護的人等治安違法行為，幾乎沒有任何一項上述范圍內的治安違法行為能在無過錯情形下實施，甚至連過失實施上述治安違法行為都難以認定。可見，行政拘留的適用不會適用客觀歸責主義。雖然沒收違法所得的懲戒性存在爭議性，但在法解釋學下，所有行政處罰均具有懲戒性，因此可以認為所有行政處罰均具有懲罰性，能夠被作為懲罰前置型行政處罰。可見，并非只有行政拘留、罰款等行政處罰能夠被作為懲罰前置型行政處罰，關鍵是針對具有懲戒性的行政處罰，是否在具體適用時以懲罰上的追求作為手段來實現預防目的等目的。比如吊銷許可證件、責令停產停業等行政處罰屬于具有懲戒性的行政處罰，可被作為懲罰前置型行政處罰予以適用；“警告、通報批評就是影響聲譽的行政處罰”，因此，警告、通報批評類型的行政處罰也能被作為懲罰前置型行政處罰。當它們如此被適用時，需要遵守懲罰前置型行政處罰適用的規則，并要求違法行為人主觀上具有過錯。

其次，行政處罰責任主義的提出往往借鑒了刑罰處罰責任主義，但是刑罰處罰不僅具有懲罰性，并且具有面向已實施的犯罪行為展開譴責之意，只有將懲罰作為目的，且將懲罰目的作為手段來實現預防等目的的懲罰前置型行政處罰，才能夠借鑒刑罰處罰責任主義。若僅僅追求預防目的，沒有將懲罰作為目的，就不要求行為人對于不法行為具有可譴責性，比如針對不滿十六周歲的不法行為人所實施的專門矯正教育。若以行政拘留制裁不具有過錯的違法行為人，從而追求預防目的，就是不合理的。因為以行政拘留制裁不具有過錯的違法行為人往往起不到預防作用，并且違反過罰相當原則。懲罰前置型行政處罰與過罰相當原則均要求，在不考慮其他因素的情形下，行政處罰的輕重應與違法行為的過錯程度相當。

再次，之所以德國、奧地利等國行政處罰歸責堅持主觀歸責主義，是由于它們的行政處罰法規范規定的行政處罰具有明顯的懲罰性特征，并且是被作為懲罰前置型行政處罰被適用的。觀察其他大陸法系國家和地區的行政立法可見，行政處罰種類雖然不盡相同，但無論其處罰種類多寡，行政拘留和罰款基本屬于典型的行政處罰種類。《德國違反秩序法》規定的處罰種類僅有罰款一種，并且其已將罰款作為懲罰前置型行政處罰予以適用。《德國違反秩序法》還規定了物的沒收、收益沒收等不利益處分，但它們并非行政處罰，而是附隨法律后果。與此類似，《奧地利行政罰法》的處罰種類包括罰款、自由罰和沒收，但據其第5條第1款，其已將罰款、自由罰等行政處罰作為懲罰前置型行政處罰。因此在比較法意義上，我國行政處罰主觀歸責主義應只適用于懲罰前置型行政處罰的裁量上。

最后，懲罰前置型行政處罰的適用須遵守主觀歸責主義，其具有《行政處罰法》第33條第2款等條文的規范支撐。比如在“葛×出售老鷹標本被罰案”中，葛×通過出售疑似鷹標本一只，在北京市某快遞站將疑似鷹標本快遞，經鑒定，涉案鷹標本為國家二級重點保護野生動物毛腳鵟制品。北京市大興區園林綠化局處以涉案野生動物制品價值21倍的罰款。葛×辯稱，其主觀上不具有過錯，應不予行政處罰。該局收集證據后指出，葛×具有主觀過錯的事實清楚、證據充分確鑿。終審判決支持該行政處罰決定。可見，對于罰款的適用，行政機關堅持了主觀歸責主義，合法、合理適用了《行政處罰法》第33條第2款。若對違法行為人實施的不具有過錯的違法行為給予懲罰前置型行政處罰，就違反了懲罰前置型行政處罰的譴責要件的要求。因為一個人在無選擇可能性的情形下實施了違法行為，就表明其不具有主觀可譴責性，不能懲罰其不具有可譴責性的行為。

（二）行政處罰客觀歸責主義適用于非懲罰前置型行政處罰

首先，行政處罰主觀歸責論者在證立其觀點時，往往參照刑法上的責任主義，但須確定行政處罰與刑罰的適用性質是否具有懲罰性上的一致性。刑法中不僅存在刑罰，并且存在保安處分等刑法處罰措施。可見，刑法采用了“刑罰+保安處分+沒收”的三元制裁模式，因為它們是三種性質不同的法律措施。不同于刑罰的適用，保安處分并非是對行為人犯罪行為科處的譴責性懲罰措施，它以行為人將來再次實施犯罪的危險性為基礎，其目的在于消除危險、防止再犯，其適用不需要行為人主觀上存在對不法行為的故意或過失。同樣，刑法中的沒收違法所得財物屬于不當利益平衡措施，其適用不需要行為人具有故意或過失。因此，若全面借鑒刑法處罰的歸責原理，就不只是責任主義可供借鑒。

其次，在適用意義上，行政處罰種類較刑罰處罰種類具有多元化特征，其包括懲罰前置型行政處罰與非懲罰前置型行政處罰。對二者的劃分而言，并不是某種行政處罰在能被作為前者適用后，就一定不能被作為后者適用，也并不是某種行政處罰在能被作為后者適用后，就一定不能被作為前者適用，關鍵是該行政處罰是否具有實現預防目的等目的，以及是否具有作為以懲罰為目的、且將懲罰目的作為實現預防等目的的手段時被適用的資格。由于法解釋學下的所有行政處罰均能夠被作為懲罰前置型行政處罰，因此合理區分的關鍵在于，何種行政處罰能夠被作為非懲罰前置型行政處罰，從而合理地堅持客觀歸責主義。質言之，只有能夠被作為面向未來的違法行為的預防，或能夠被作為恢復財產流轉的應有秩序，并且與行政違法行為人的違法行為具有合理關聯性，才能夠被作為非懲罰前置型行政處罰。對罰款等行政處罰而言，不能直接被用于防御危險或排除危害，因此不能適用客觀歸責主義。具言之，沒收違法所得具有恢復財產流轉的應有秩序的功能，若針對的是實施行政違法行為所獲得的財物，就能夠被作為非懲罰前置型行政處罰適用。沒收非法財物、暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等種類的行政處罰都存在被作為非懲罰前置型行政處罰被適用的可能性，因為它們具有危險防御、危害排除的功能，當其被適用于對適配行政違法行為的處罰時，就不應受主觀歸責主義的限制。換言之，當責令停產停業、責令關閉、限制從業等種類的行政處罰的適用未追求懲罰目的，并且未將此作為手段來追求預防等目的，上述行政處罰就在被作為非懲罰前置型行政處罰適用。也因此，若危險防御、危害排除目的已實現，就不應繼續實施上述行政處罰。

再次，若對所有種類的行政處罰的歸責均持主觀歸責主義，就無法實現行政處罰目的。一般而言，行政處罰的目的包括懲罰和預防。但在我國行政處罰中，一些處罰措施在懲罰與預防之外還具有其他目的，適用主觀歸責主義反而不利于其目的的實現。主觀歸責主義要求行政機關在行為人具有過錯時才可科處行政處罰，但若行為人無過錯，是否就不應沒收其違法所得，而讓其繼續享受不法利益？是否就不應責令其停產停業，而允許其繼續從事違法生產行為？是否就不應提醒公眾注意風險，而放任危險的發生？質言之，在特定情形下，即使行為人無主觀過錯，行政機關也應采取上述措施，因為此時采取這些措施的目的不是懲罰行為人，沒有以懲罰行為人作為手段來追求預防等目的，而是排除危害、防御危險，使不法狀態被恢復至合法狀態，并且上述措施具有非懲罰性的合理功能。換言之，對具有多目的性與多重目的的行政處罰而言，不能一概堅持主觀歸責主義，須對非懲罰前置型行政處罰適用客觀歸責主義，才能實現行政處罰的目的。因為警告、通報批評不具有直接性的危險防御、危害排除等功能，將其作為實現預防目的的手段時，必須受制于行為人具有主觀過錯的條件，否則就屬于將不具有可譴責性的行為人予以譴責，違反過罰相當原則。若認為警告、通報批評具有危險防御、危害排除功能，邏輯上就存在將其作為非懲罰前置型行政處罰予以適用的可能。《中華人民共和國食品安全法》第136條因認識到上述規則，所以規定沒收違法所得和非法財物無需以行為人的主觀過錯為前提。可見，若堅持行政處罰法定原則，就須承認行政沒收的行政處罰地位，并且為此情形下的行政沒收尋找歸責的合理根據，須承認客觀歸責主義的適用地位。也因此，《治安管理處罰法》第10條第1款明文列舉的治安管理處罰的種類不包括沒收違法所得與沒收非法財物，其更傾向于將它們連同沒收違法工具作為獨立處理措施。

最后，客觀歸責主義的確立具有行政處罰法規范的支撐。其規定的“另有規定”條款可被作為主觀歸責主義的例外。若不適用客觀歸責主義，在行為人不具有主觀過錯但存在違法所得等場合，就無法處以行政沒收等行政處罰。因此，從行政處罰法規范的合理適用而言，須承認客觀歸責主義的合理性與正當性。堅持客觀歸責主義還會對相關條款的解釋產生影響，應善于采用縮小解釋方法實現處罰的妥當化。例如就《治安管理處罰法》第12條而言，既然行政沒收屬于行政處罰，就只能將其解釋為不滿十四周歲的人在過錯支配下違反治安管理法律法規的不予懲罰前置型行政處罰，應沒收其違法所得與非法財物。行政處罰領域的類似規定，只能將其解釋為違法行為人主觀上不具有過錯，就不予懲罰前置型行政處罰，否則就無法沒收違法所得。

總之，由于《行政處罰法》規定的行政處罰種類存在懲罰前置型與非懲罰前置型之分，所有的行政處罰均能夠被作為懲罰前置型行政處罰適用，沒收違法所得、沒收非法財物等行政處罰能夠被作為非懲罰前置型行政處罰適用。并且，只有刑罰適用才需要行為人主觀上具有可譴責性，刑法上保安處分的適用不需要行為人主觀上具有可譴責性。因此，不能以借鑒刑法上的歸責原理為根據，認為所有行政處罰的適用均應堅持主觀歸責主義。對二者的區分，只是表明所有的懲戒性行政處罰在不同目的導向與不同功能限制下需要遵守不同的歸責原則，該區分是結合行政處罰法規范與行政處罰需求，并借鑒現有多種行政處罰歸責模式的理性經驗的創新性表達，意在實現合理適用行政處罰法規范與回應行政處罰實踐需求的目的，而對這些目的的追求需要經受理性的檢驗。

四、行政處罰二元歸責主義的適用展開

表面上，對不同種類的行政處罰一律適用主觀歸責主義并不合理。實質上，由于我國行政處罰存在懲罰前置型與非懲罰前置型行政處罰，因此需采取二元歸責主義，且亟須確立主觀歸責主義下的主觀過錯形式、主觀過錯推定問題的解決規則及客觀歸責主義下的懲罰禁止等規則，保障行政處罰適用的公正目的的實現。相較于現有行政處罰折中歸責論，行政處罰二元歸責主義提供了相對明確的主觀歸責主義與客觀歸責主義的不同適用范圍，并為客觀歸責主義的合理適用提供了更現實的正當化根據。

（一）行政處罰主觀歸責主義的適用展開

一方面，須合理確立主觀歸責主義中的責任形式。即使不能明確各應受懲罰前置型行政處罰行為的主觀過錯形式是什么，也應確立相對明確的規則來合理識別責任形式。懲罰前置型行政處罰的適用具有懲罰性目的，屬于對違法行為人的譴責性評價結果。若違法行為人不具有可譴責性，就不能對其處以懲罰前置型行政處罰。但在主觀歸責主義下，需要的責任形式是故意還是過失，抑或需要根據不同情形決定是故意還是過失？尤其是在行政處罰法規范既明確規定了故意的責任形式，也規定了不明確要求故意的責任形式的情形下，更有必要明確責任形式的判定規則。因此對該規則的厘定，具有保障行政處罰法定原則被合理踐行的功能。

首先，由于過錯的形式包括故意與過失，因此只要是懲罰前置型行政處罰，就至少需要行為人主觀上具有針對違法行為的過失。但這只能確定最低限度的責任形式，無法明確何種情形下能夠對違法行為人處以懲罰前置型行政處罰。換言之，是行為人必須具有故意，還是其必須具有過失，才能對行為人處以懲罰前置型行政處罰？從懲罰前置型行政處罰的懲戒范圍而言，越要求違法行為人的主觀過錯是故意，越是在更高程度上保護違法行為人的自由空間。主觀歸責主義中責任形式的確定，需要從行政處罰法規范的明文規定中獲得經驗，當其明文規定處罰故意違法行為時，就不能處罰相應的過失違法行為。大量的法律法規規定了故意可罰、過失不可罰的行政處罰條款，如《治安管理處罰法》第67條等法律法規條款。

其次，雖然從行政處罰法規范中往往無法直接得出應受懲罰前置型行政處罰行為的責任形式及其厘定規則，但可根據懲罰前置型行政處罰的構成因素探索厘定規則。根據過罰相當原則，對懲罰前置型行政處罰的實施，須與行為人實施的應受行政處罰行為的違法性與可譴責性程度相適應。可見，在懲罰前置型行政處罰相同的情形下，違法行為的違法性程度越低，越要求違法行為人主觀上具有故意；違法行為的違法性程度越高，越不要求違法行為人主觀上具有故意。在違法性程度相同的情形下，懲罰前置型行政處罰的懲罰性程度越高，越要求違法行為人主觀上具有故意；懲罰前置型行政處罰的懲罰性程度越低，越不要求違法行為人主觀上具有故意。但懲罰前置型行政處罰的懲罰性是有限度的，在過錯形式相同的情形下，即使一個違法行為的違法性高于另一個違法行為的違法性，也可能無法使前者受到更高懲罰性程度的行政處罰。比如根據《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第117條第2款，即使某違法行為的違法性高于應處警告與五十萬元罰款的違法行為的程度，但尚不影響安全性、有效性的，也不能對其處以更具懲罰性的行政處罰。

最后，在不考慮從寬行政處罰情節的情形下，對故意實施違法行為的懲罰前置型行政處罰的懲罰性，不能低于對過失造成相同結果的違法行為的懲罰前置型行政處罰的懲罰性。比如相關部門規章規定，在生態環境行政處罰領域，制定自由裁量規則和基準，應綜合考慮的因素中包括“違法行為當事人的主觀過錯程度”。實質上，生態環境懲罰性賠償金額的判定也需要考慮主觀過錯程度。可見，在違法性程度相同情形下，一般而言，故意違法行為的應受懲罰性高于過失違法行為的應受懲罰性，在特殊情形下，前者不得低于后者。

另一方面，應務實界定主觀歸責主義的舉證責任分配規則。對此，學術界主要存在過錯推定說、過錯證明說及折中證明說。過錯推定說指出，在適用主觀歸責主義的情形下，應由違法行為人舉證自身無主觀過錯，否則就應承受相應的行政處罰。權威專家指出，執法機關需要證明實施違法行為的當事人主觀上有過錯才能實施處罰，不能證明則不應處罰，但可考慮適用過錯推定方式。只要行為人有違反法定義務的事實存在，就可推定義務違反者具有過錯，但是不能否定違法行為人具有根據《行政處罰法》第33條第2款舉證自身無過錯而獲得不予處罰結果的權利。從提高行政執法效率的角度來看，對法律法規明確規定當事人故意實施違法行為的情形采用客觀歸責原則，就違反了違法行為人不因無過錯行為適用懲罰前置型行政處罰的原則。過錯證明說認為，在適用行政處罰主觀歸責主義的情形下，應由行政機關承擔舉證證明違法行為人具有主觀過錯的責任。只是在證明時，可借助個人行為與客觀化的過失的比較，完成對過失的認定。折中證明說內部則存在兩種類型：一種折中證明說指出，在適用主觀歸責主義情形下，一般應堅持過錯推定原則，例外應堅持過錯證明原則。證明標準是針對證明對象的認知標準，這是一種低于排除合理懷疑標準、高于優勢證據標準的高度蓋然性標準。另一種折中證明說指出，一般應持過錯證明原則，例外應持過錯推定原則。

既然對一些類型行政處罰的實施要求違法行為人具有故意或過失，就可認為，若行為人能夠舉證自身不存在故意或過失，就不應受到懲罰前置型行政處罰。學術界針對主觀過錯舉證責任的研究往往未區分懲罰前置型與非懲罰前置型行政處罰，因而結論的適用范圍是有限的，并且將其適用于非懲罰前置型行政處罰可能得出不合理結果。對懲罰前置型行政處罰的適用而言，需要違法行為人主觀上對違法行為具有過錯，而該過錯的證明不能一概由行政機關舉證證明，否則行政執法效率必大打折扣，很可能造成該類行政處罰的適用難以展開，但也不應一概由違法行為人自己證明存在主觀過錯，否則就可能使其遭受不公正處罰。

一方面，對類型上嚴重的懲罰前置型行政處罰，應由行政機關舉證證明違法行為人存在主觀過錯。比如行政拘留屬于完全限制人身自由的自由罰，已與刑法中的自由刑具有實質的一致性，并且對人的人身自由的完全限制無法在事后進行彌補，因此須適用高標準的舉證證明規則，即使不利于行政執法效率的維護，也應堅持尊重和保障人權原則，令行政機關承擔舉證證明責任。但不能混淆舉證責任倒置規則與合理推論規則。執法機關只要能夠證明存在違法事實，違法事實系當事人履行法定義務不到位引起，就基本可認定其主觀上存在過錯。該結論是運用合理推論規則得出的，而非依靠舉證責任倒置規則得出的。比如在“啟東市某星種子有限公司違法銷售大豆種子受罰案”中，針對以不存在主觀過錯為由請求不予處罰的主張，法院指出，啟東某星種子公司銷售應當審定而未經審定的種子，存在主觀過錯，不符合不予處罰的條件。應允許違法行為人提供證據進行反駁，只要達到足以證明不存在主觀過錯的程度，就應不予處罰。而對其他懲罰前置型行政處罰的適用，應堅持過錯推定原則，在行政機關舉證證明違法行為人實施違法行為后，由其承擔舉證證明自身不具有主觀過錯的責任，否則就不能不予處罰。

另一方面，對非懲罰前置型行政處罰的適用，原本就不需違法行為人對其違法行為存在過錯，自然就不存在主觀過錯的舉證證明的問題。對懲罰前置型行政處罰的適用而言，若違法行為人的主觀過錯程度低，應從輕、減輕處理。但當某種行政處罰的適用同時追求懲罰目的與非懲罰目的時，還須考慮主觀過錯的舉證證明責任，于此情形下，可分開適用懲罰前置型行政處罰與非懲罰前置型行政處罰，對前者的適用需遵守懲罰前置型行政處罰在過錯推定問題上的解決規則，對后者的適用需要區分具體情形。違法行為人對違法行為具有過錯不影響非懲罰前置型行政處罰的適用，換言之，若能夠證明行為人對其行政違法行為具有過錯，就不會影響所有類型的行政處罰的適用。比如就《藥品管理法》第115條規定的行政處罰而言，對于責令關閉，其適用不需要行為人對于違法行為具有故意或過失，因為適用責令關閉的目的可以是單純的危險防御或危害排除，不包括懲罰。當對責令關閉的適用未追求懲罰目的，并且未將此作為手段來追求預防等目的，此時責令關閉就被作為非懲罰前置型行政處罰被適用。對罰款的適用而言，其并非能夠不以懲罰目的為手段來追求預防等目的的適格行政處罰，因此罰款的適用須受制于主觀歸責主義。并且對沒收違法所得與沒收非法財物的適用，不能根據違法行為人不具有主觀過錯或過錯程度低，就從輕或減輕處罰。若違法行為人不具有主觀過錯，可能對非法財物屬性或范圍的認定存在影響，因為財物只要被認定為違法所得與非法財物，就應當沒收。對責令停產停業、責令關閉等行政處罰，只需違法行為人恢復安全、合法的生產經營條件，就可重新生產經營，這與違法行為人主觀上是否存在過錯無關。

（二）行政處罰客觀歸責主義的適用展開

首先，需要妥當界定客觀歸責主義的適用范圍。上文雖已明確主觀歸責主義的適用范圍，但并非上述范圍之外均須適用客觀歸責主義。一方面，如某種類的行政處罰是否具有能夠被作為懲罰前置型行政處罰的資格不明確，處于模棱兩可的狀態，就宜堅持主觀歸責主義，將其擬制為懲罰前置型行政處罰，確保保護人權、公正懲罰等基礎性原則被貫徹。尤其是在《行政處罰法》第10、11、12條已賦予法律、行政法規、地方性法規不同范圍的行政處罰設定權情形下，更應堅持該規則。另一方面，雖然非懲罰前置型行政處罰的適用應堅持客觀歸責主義，但暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等行政處罰的適用不僅具有非懲罰性的特點，在一定情形下，它們同樣可作為懲罰前置型行政處罰被適用。可見，需要識別適用上具有非懲罰性的行政處罰的具體種類，并且需要得知在何種情形下暫扣許可證件等行政處罰具有非懲罰性功能，如此才能夠確保行政處罰實踐能夠合理區分客觀歸責主義與主觀歸責主義的適用范圍。雖然沒收違法所得屬于行政處罰，但由于其屬于不當利益平衡措施，因此只要某財物被認定為違法所得，就應當沒收。沒收非法財物具有預防非法財物被用于違法的保安功能，能夠被作為非懲罰前置型行政處罰適用。暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等種類的行政處罰存在被作為非懲罰前置型行政處罰被適用的可能性，因為它們具有危險防御、危害排除的功能，當其被作為非懲罰前置型行政處罰適用時，須適用客觀歸責主義。換言之，在適用上述種類的行政處罰時，若并非以懲罰為目的，并且未將懲罰目的作為實現預防等目的的手段時，就應堅持客觀歸責主義。但這并不表明，如果違法行為人主觀上具有過錯就不能實施上述行政處罰。如果違法行為人主觀上具有過錯，更加可對其實施上述種類的行政處罰，因為主觀上具有過錯并非排斥客觀歸責主義適用的正當事由。

其次，適用客觀歸責主義的行政處罰的實施不能使行為人承擔懲罰前置型行政處罰的懲罰。涉行政處罰的法律法規可能不僅規定了一種行政處罰，而是規定了多種行政處罰，若既包含懲罰前置型行政處罰，又包括非懲罰前置型行政處罰，就需要分別設定歸責原則，使前者的適用遵守主觀歸責主義，后者的適用遵守客觀歸責主義。雖然非懲罰前置型行政處罰的適用應堅持客觀歸責主義，但并不表明若違法行為人對其違法行為具有過錯，就不能對其適用非懲罰前置型行政處罰。換言之，即使某些法律法規中的行政處罰條款存在懲罰前置型與非懲罰前置型行政處罰，也不能在處以非懲罰前置型行政處罰時，使違法行為人承擔懲罰前置型行政處罰，否則就不公正。尤其是在無法證明行政違法人具有主觀過錯時，更應堅持該規則。因此，很多法律法規中的行政處罰條款規定，即使針對違法行為人的違法行為不予行政處罰，也應沒收違法所得。

再次，即使適用非懲罰前置型行政處罰，也應綜合考慮多種因素裁量。有學者指出，非真正的行政處罰雖不必然具備制裁性，但仍具有不利益性，在行為人無主觀過錯時，對其適用這類措施有時仍難免嚴苛，因此可規定在行為人無主觀過錯時從輕或減輕處罰。質言之，主觀過錯屬于行政機關作出行政處罰決定時須考慮的裁量因素。既然在非懲罰導向的意義上適用一定種類的行政處罰，就需要區分不同類型的非懲罰前置型行政處罰的具體規范性質，若屬于保安處分措施，就需要堅持比例原則的限制；若屬于不當利益恢復措施，就不需要堅持比例原則的限制，而需要堅持徹底剝奪不當利得原則。一般認為，比例原則由三個分支原則構成：一是適當性原則，即政府所采取的手段須有助于目標的達成；二是必要性原則，即當存在多種有助目標達成的手段中，在有效實現目標的前提下，應選擇對公民權利損害最小的手段；三是均衡性原則，也稱狹義比例原則，是指政府所采取措施所欲達成的公共利益的目標須與手段所侵害的公民權利的負擔達成均衡。有學者認為，完整的比例原則還應包括目的正當性原則，要求公權力行為須出于正當目的。若公權力制度或行為的目的不正當，就不需要再進行適當性、必要性及均衡性原則的分析。只是就行政處罰法規范的解釋學展開而言，必定會排除不正當目的的理解與適用，因此在法解釋學層面上，無必要將目的正當性原則單獨作為比例原則的組成部分，何況對適當性原則的分析完全可承載目的正當性的識別功能。就沒收違法所得而言，無論是否應采取人道主義，都不能將違法所得作為合法所得對待，只能在執行時不將違法行為人必要的生活資金作為執行標的，但這不表明應減免沒收違法所得的執行款。當吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業等行政處罰被作為保安處分措施時，即被作為非懲罰前置型行政處罰適用時，就應遵守客觀歸責主義，接受比例原則的限制，若非懲罰性目的已實現，就沒有必要繼續實施上述非懲罰前置型行政處罰。

最后，客觀歸責主義并非一成不變，如果未來的《行政處罰法》修訂不再將具有非懲罰性屬性的行政處罰作為行政處罰，就可以在解釋論層面否定客觀歸責主義。《德國違反秩序法》第10條規定，除法律明確規定對過失行為處罰外，因違反秩序被處罰的行為僅以故意為限。《俄羅斯聯邦行政違法法典》第1條之五第1款規定，只有實施了行政違法行為，并在該行政違法行為中確定了其過錯的人，才應承擔行政責任。意大利有關法律第一章“行政處罰”第3條第1款規定，在需要行政處罰的違法行為中，行為人要對其自主實施的故意或過失行為承擔責任。結合德國、意大利等國行政處罰的歸責原則，須區分不同種類的行政處罰的性質，才能尋獲合理的歸責原則適用于不同性質的行政處罰。我國未來如修訂《行政處罰法》，不再將不絕對具有懲罰性的行政處罰作為法定種類的行政處罰，只保留絕對具有懲罰性的行政處罰，即排除能被作為非懲罰前置型行政處罰予以適用的行政處罰種類，就必須否定客觀歸責主義，轉采徹底的主觀歸責主義。

結語

針對我國行政處罰歸責出現的客觀歸責主義、主觀歸責主義及折中歸責論，通常未區分懲罰前置型與非懲罰前置型行政處罰的不同適用要求，均有所不當。對此，應以《行政處罰法》有關條款為基礎規范，結合不同類型行政處罰的適用要求，確立行政處罰二元歸責主義的正當根據。主觀歸責主義與客觀歸責主義均具有自身優勢與劣勢，必須將其置于合適位置，前者適用于懲罰前置型行政處罰，在法解釋學層面上，所有的行政處罰均能夠被作為該類型行政處罰適用。責令關閉等行政處罰既能夠被作為懲罰前置型行政處罰，也能夠被作為非懲罰前置型行政處罰適用，在適用時若不以懲罰為目的，并且未將懲罰目的作為實現預防等目的的手段時，其就被作為非懲罰前置型行政處罰適用，發揮危險防御、危害排除功能。在適用主觀歸責主義時，需要根據法律法規與懲罰前置型行政處罰的構成因素厘定責任形式的確立規則，對行政拘留的適用應由行政機關承擔舉證責任，對其他懲罰前置型行政處罰的適用應堅持過錯推定原則。在適用客觀歸責主義時，需要使非懲罰前置型行政處罰的適用接受比例原則、剝奪不當利得原則等制約。如果未來《行政處罰法》修訂后，不再設定具有非懲罰性屬性的行政處罰，就可在解釋論層面主張徹底的責任主義。