平等保護的理想與選擇性打擊的現實——評《解釋（二）》第八條

2026年5月1日開始實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）第八條將民營企業工作人員職務犯罪與國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準統一，引發理論界與實務界廣泛爭議。該規定在理想上雖然合法合理，但在執行中容易走偏，可能出現諸多不利后果。

一、《解釋（二）》第八條規定為什么理想上是合法合理的

《解釋（二）》第八條規定雖然表面上將民營企業工作人員職務犯罪與國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準統一，但只要仔細研讀條文，就能發現種種玄機。起碼從理想上、從立法初衷看，該條文是合法合理的。

（一）新舊規定對比 1.2016年《解釋》規定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第十一條規定：

刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的2倍、5倍執行。刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的2倍執行。刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員行賄罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準規定的2倍執行。

2026年《解釋（二）》第八條規定：

刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第一百六十四條規定的對非國家工作人員行賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪、第二百七十二條規定的挪用資金罪定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執行。在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

修改的要點，除了表面上將標準拉平，更重要的是，破除唯數額論，將舊解釋中的“按照”改為新解釋中的“參照”，也就是說將剛性標準改為柔性標準，并明確要求“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應”。

修改的初衷，應該就是賦予司法人員更大裁量權，以確保罪責刑相適應，實現公正司法。

（二 ）為什么是合法的？

因為不僅制定該規定的主體、程序合法，也在最高人民法院和最高人民檢察院的權限內。

自1997年《刑法》修訂以來，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解釋管“定量”。三十年來都是這樣，以后也將如此。刑法僅規定“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”“情節嚴重”“情節特別嚴重”等概括性的表述，不設定具體數額。具體數額標準由司法解釋確定。

2016年解釋設定了具體數額標準，本次解釋只是調整了標準，并未創設罪名、未增設刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創制”。

為什么1997后的刑法里不再寫具體數字，是因為要保持法律的穩定性和適用的靈活性。將具體標準交給司法解釋，司法機關可以根據社會經濟發展狀況，及時通過修改司法解釋來調整立案和量刑的數額標準，而不需要頻繁修改刑法典。這是立法技術上的調整和進步。

（三）為什么理想上也是合理的？

前面的修改要點與初衷部分，已經說了，標準拉平只是表面現象，實質上并未真正拉平，因為舊解釋是“按照”的剛性標準，而新解釋是“參照”的柔性標準，賦予了司法人員更大的自由裁量權。也就是說，如果套用國家工作人員的標準不能確保罪責刑相適應，就可以不參照，不僅可以不上檔量刑，甚至可以不定罪，以實現公正司法。因此，如果全國各地各級辦案人員都能夠正確理解與適用解釋第八條規定的實質含義，該規定也是合理的。

1.務必正確理解《解釋（二）》第八條的柔性標準

近年來，最高法院制定或者修改司法解釋，始終貫徹一個新精神，就是破除唯數額論。這次修改，也貫徹了這一精神，采用了更具彈性與裁量空間的柔性標準。

從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標準規定的2倍、5倍執行”，“按照”具有強制性、羈束性，司法機關必須嚴格遵照執行，無裁量與變通余地；而2026年《解釋（二）》第八條采用“參照……標準執行”，“參照”具有參考性、指導性，僅為定罪量刑提供參照標準，而非絕對的剛性要求，司法機關可結合案件具體情況合理裁量。

更重要的是，第八條后半段緊接著規定：“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應?！边@句話非常關鍵，進一步闡釋了“參照”標準的適用邊界：若行為社會危害性顯著輕微，機械參照將造成罪責刑明顯失衡，則不應簡單套用國家工作人員的定罪量刑標準。

就此而言，新的柔性標準較之舊的剛性標準更契合罪責刑相適應原則，也與刑罰個別化的現代刑法趨勢相符。

但是，實踐中的主要問題就在于，在當前法治環境與司法慣例下，個別司法人員疏于區分“按照”與“參照”的差異，也不對行為的社會危害性進行實質判斷，而是仍然唯數額論，不論案件具體情況，直接套用國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準，機械判決，從而影響裁判結果的公正性與合理性。

2.務必準確理解《解釋（二）》第八條的時間效力

《解釋（二）》第八條毫無疑問應當適用從舊兼從輕原則。新解釋對職務侵占罪、挪用資金罪等罪名的定罪量刑數額標準的調整，整體對被告人明顯不利。根據從舊兼從輕原則，對于行為發生在2026年5月1日之前的案件，應適用舊解釋。其中，對于職務侵占罪“數額特別巨大”的認定，也應當從舊兼從輕，不能簡單適用新解釋規定的標準。2016年解釋之所以未規定職務侵占罪“數額特別巨大”的標準，是因為當時刑法未規定這一檔量刑幅度。假如當時刑法有規定，司法解釋肯定也會規定按照貪污罪“數額特別巨大”標準的2倍或者5倍執行。而且后來的司法實踐中，各地也是遵此原則，按照貪污罪“數額特別巨大”標準的2倍至5倍執行的。比如，某省檢察院和法院就聯合發文規定：職務侵占罪“數額特別巨大”的標準為1000萬元。故對于行為發生在2026年5月1日之前的職務侵占案件，該省仍應按1000萬元的標準認定“數額特別巨大”。

對于行為發生在2026年5月1日之后的職務侵占案件，如果按照300萬元認定“數額特別巨大”，將造成罪責刑不相適應的，也完全可以不參照300萬元的標準，此時可參照以往1000萬元的標準認定“數額特別巨大”，如果罪責刑仍不相適應的，我認為還可以參照更高的數額標準，比如1500萬元。其法律依據就是《解釋（二）》第八條規定。

二、《解釋（二）》第八條的實施效果，可能變異為選擇性打擊的現實

《解釋（二）》第八條規定的實施效果，不取決于立法初衷的理想，而取決于它所嵌入的司法生態。下文僅以職務侵占罪和挪用資金罪為觀察對象，審視第八條規定生效實施后，在當下司法環境中可能呈現的真實面孔。

（一）入罪門檻大幅降低：從“例外”到“武器”

與2016年《解釋》相比，第八條大幅降低了兩罪的數額標準：職務侵占罪“數額較大”標準從6萬元降至3萬元；挪用資金罪以“歸個人使用進行非法活動”的入罪數額從6萬元降至3萬元，其他類型挪用行為的數額標準亦同步大幅下調。

3萬元意味著什么？在今天的商業活動中，這個數額實在太容易跨越了。一家普通的民營公司，股東因家庭急用臨時從公司賬上劃走幾萬元周轉，幾天后歸還；創始人用公司賬戶支付一筆家庭旅游費用，事后用個人款項沖抵——在舊標準下，這些行為幾乎不可能進入刑事程序，而在新標準下，很容易滿足立案數額要件。

問題不在于“這類行為是否該規范”，而在于“門檻降低后，誰會最先被規范”。

民營企業往往兼具資合與人合屬性，股東間的信任是公司存續的基礎。但當信任破裂——無論誘因是經營分歧、分紅爭議還是權力交接僵局——降低的入罪門檻就迅速從立法者設想的“保護工具”異化為舉報人手中的“攻擊武器”。

過去，小股東若意圖以刑事手段逼退大股東，至少需要組織6萬元以上的客觀證據。如今，在任何一個財務管理稍有瑕疵的中小企業里，從歷史流水里挑出三五筆合計超過3萬元的“公私混同”支出，幾乎不費吹灰之力。

證據的易得性大幅提升，立案的門檻大幅降低，二者疊加，意味著刑事控告成為股東內斗中近乎“零成本”的策略選項。

而刑事程序具有不可逆性。一旦公安機關立案，大股東的人身自由、公司賬戶的正常使用、銀行信貸的穩定性、上下游商業伙伴的合作信心，都將在極短時間內遭受系統性摧毀。即便最終以不起訴或宣告無罪收場，企業基本已經停產倒閉。

（二）刑事手段介入的異化風險：從“保護”到“收割”

如果說股東內斗還屬于民營企業內部的“自噬”風險，那么外部執法力量的選擇性介入，則是更為系統性的威脅。

近年來，“以刑事手段干預經濟糾紛”“趨利性執法”“異地管轄”“遠洋捕撈”絕非個案。當司法解釋大幅降低入罪門檻，將大量原本游走于民事與刑事邊界的行為納入刑事追訴范圍，它同時也在客觀上擴充了選擇性執法的“案源池”。

根據刑事訴訟法關于地域管轄的規定，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。涉案款項從公司賬戶流出所經的銀行網點所在地，都可以被解釋為犯罪結果發生地，這意味著一起純粹的民營股東糾紛，很可能被任何一個與資金曾經流經的行政區域存在關聯的公安機關立案管轄。

再輔以第八條大幅降低的數額標準，使得幾乎不存在任何因“數額不足”而不能立案的股東糾紛。只要形式上滿足立案條件，管轄權的擴張就為異地執法提供了制度入口。

一旦被異地立案，涉案企業家面臨信息不對稱與資源不對稱，在企業賬戶被凍結、本人被采取強制措施的情況下，所謂的“辯護權平等”“無罪推定”，常常淪為空談。

更為根本的問題在于利益驅動。當第八條將入罪數額標準大幅降低，客觀上為這種“以案獵財”的趨利執法模式提供了更多適格的對象。因為門檻越低，可供篩選的“案源”就越豐富，執法自由裁量的空間就越大，真正落向誰頭上的隨機性和選擇性也就越強。

（三）“財產混同”的普遍現實與刑法的全面覆蓋

下文僅以民營企業中職務侵占罪為例。圍繞職務侵占罪的核心爭議之一，是“公司財產”與“個人財產”的邊界在大量民營企業中極度模糊。而在財產混同的背景下，第八條又降低入罪門檻，意味著大量歷史形成的經營模式可能被重新定性為刑事犯罪。

職務侵占罪的保護法益是公司、企業的財產權。當公司財產與股東個人財產能夠清晰區分時，罪與非罪的界限相對分明。但問題在于，中國絕大多數民營企業在創業和成長階段，普遍存在財產混同現象：實收資本經由股東個人賬戶轉入，公司賬戶同時用于企業結算和個人消費，公司購置的車輛、設備登記在個人名下，股東家庭開支走公司賬報銷，等等。

這些行為產生的歷史原因復雜：有降低稅負的動機，有粗放管理的慣性，也有“公司和家本來就是一體”的樸素認知。但無論如何評價其合法性，這些行為長期以來主要通過稅務行政處罰或民事訴訟解決，極少進入刑事程序。而第8條設置的3萬元起刑點，意味著刑事手段幾乎不存在門檻。

于是，問題的性質發生了根本性的轉變：一個關于公司治理規范程度的民事與行政問題，被轉換為一個關于罪與非罪的刑事問題。企業家面對的不再是平等的民事訴訟對方，而是國家公權力的偵查權與公訴權。力量對比由此發生不成比例的傾斜。

在“以刑事手段干預經濟糾紛”“趨利性執法”屢禁不止的當下，股東涉職務侵占、挪用資金容易立案，反而不是股東的民企工作人員涉嫌職務犯罪，要想立案卻難上加難，個中緣由就不多說了。

三、“罪責刑相適應”的柔性標準：多少基層辦案人員會用、敢用？

第八條明確規定，是否參照國家工作人員職務犯罪的標準，就看罪責刑是否相適應？這一標準，說起來容易，做起來極難。

理論上，那些涉案金額剛過3萬元、未造成嚴重后果的行為，應當通過這一規定被過濾出刑事程序。但需要冷靜追問的是：在現行司法責任追責和績效考核機制下，尤其是在立案后撤案率、不起訴率、無罪判決率均受“考核”，不少辦案人員遵循“寧可違規從重、不敢依法從寬”潛規則的制度環境中，這條出口在實踐中有多少辦案人員敢用？答案是不難想見的。

如果“罪責刑相適應”的柔性標準在實踐中無法發揮預期的過濾和出罪功能，那么第八條的實質效果，就很可能不是“精準打擊嚴重的職務侵占和挪用資金行為”，而是異化為“零門檻納入、選擇性打擊”民營企業家。

真正應當被追訴的非股東工作人員嚴重侵占、挪用行為是否會因此受到更有效遏制，尚未可知；但可以合理預見的是，大量原本應當通過民事談判、股東知情權訴訟、公司解散之訴等途徑解決的股東內部糾紛，將裹挾著怨恨與算計，涌向刑事訴訟的軌道。

當職務侵占3萬元即可立案，當財產混同等歷史“原罪”隨時可能被拿出來進行刑事追究，當任何一場股東之間的爭吵都可能演變為人身自由的剝奪，民營企業家的理性選擇會是什么？

答案令人憂慮：收縮規模，降低投資，回避一切可能的資金往來，甚至干脆注銷公司。在一個法律風險極端不對稱、后果極端不可控的環境里，理性的經濟人最優策略就是降低活躍度，直到歸于沉寂。

這不是理論推演，近年來部分民營企業家普遍的不安情緒、民間投資意愿的持續低迷，已是明證。

總之，第八條所追求的“不同所有制主體平等保護”，方向完全正確，但不等于執行不會走偏。當地方利益驅動未能根除、內部考核機制事實上以打擊數量為主要導向時，“平等保護”在法律實施中極易異化為一種“平等打擊”。

民營企業受制于其治理結構的先天脆弱性，承受同等打擊的能力更弱，受到的實質性傷害更重。很顯然，國有企業，不管誰被抓、不管關多久，甚至董事長、總經理被一鍋端，人員能夠迅速補齊，經營基本不受影響，因為他們都是打工的。但民營企業不一樣，只要老板被抓一天，企業就受影響，如果關上半年，企業基本倒閉。

公眾對《解釋（二）》第八條的質疑、批評，不是毫無道理。新解釋雖有合理之處，但如果不能正確理解適用，而且簡單執法、機械司法，就可能出現很大問題。其中最大的問題，不是量刑輕了或者重了，而是民企老板、股東可能成為趨利執法、遠洋捕撈的目標，成為惡意競爭、股東內斗的工具，從而釀成冤錯假案，嚴重阻礙民營企業的發展壯大。