柏浪濤：結果的推遲發生與既遂結論的質疑

摘要：關于結果推遲發生的案件，主流的既遂結論在客觀歸責與故意歸責上的論證并不充分。在客觀歸責領域，行為人的后一行為危險與前一行為危險應是獨立關系，而非伴隨關系。后一行為危險獨立、直接地導致死亡結果，阻斷并超越了前一行為危險。結果不能歸責于前一行為。在故意歸責領域，概括故意說、計劃實現理論、事前計劃學說、故意危險理論等存在的問題是，違反了行為與故意同時存在原則，混淆了計劃實現與故意歸責，忽視了故意行為危險與過失行為危險的差別。結果不能歸責于前一行為故意。因此，對行為人不應以殺人既遂論處，而應以殺人未遂與過失致人死亡并罰。

關鍵詞：結果的推遲發生；客觀歸責；故意歸責；概括故意

作者 | 柏浪濤[法學博士，中國地質大學（北京）人文經管學院講師]

來源 |《法學家》2016年第1期“爭鳴”欄目。

因篇幅較長，已略去原文注釋。

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目錄

一、問題的提出

二、結果歸責于構成要件行為的審查

三、結果歸責于構成要件故意的考察

四、余論與反思

一、問題的提出

　　結果的推遲發生（Versp?teter Erfolgseintritt）是因果關系認識錯誤的一種類型，是指行為人實施了兩個行為，以為前一行為產生了預想結果，實際上是后一行為獨立產生了該結果。例如，甲殺害乙，致乙昏迷，以為乙已死亡，為了藏匿尸體，將乙扔進深水里，乙實際上是溺水身亡。這類案件在我國實務中并不罕見。

　　【投河匿尸案】1999年5月27日21時許，被告人梁某將王某（14歲中學生）騙至建水縣曲江大橋西側泵房處后，與王某發生爭執。梁某勒王某的頸部、捂王某的嘴，致王某昏迷。梁某以為王某死亡，將王某藏匿于附近的曲江河中。次日凌晨，梁某將恐嚇信放置于王某家門口，稱王某被綁架，讓王的母親拿2.5萬元到曲江大橋處贖人。同月30日，王某的尸體在曲江河內被發現。經鑒定，王某系溺水死亡。法院判決梁某構成故意殺人罪（既遂），處死刑。

　　法院判決將死亡結果歸責于行為人的前一行為（殺害行為），并認為構成既遂。這也是德國、日本及我國學界的主流觀點。然而，少數說認為，被告人的前一行為應構成殺人未遂，后一行為構成過失致人死亡，然后并罰。近年來，我國刑法學界對該類案件也展開為數不多的研究，并均贊同主流的既遂結論，但尚缺乏對這種主流既遂結論的反思與質疑。正如張明楷教授所言，少數說具有自身獨有的學術價值，“質疑強勢理論、擺脫強勢理論，使弱勢理論成為強勢理論，是學術研究的有效路徑。”

　　一個實害結果能夠成為既遂結果的條件是，該結果在客觀上能夠歸責于構成要件行為，在主觀上能夠歸責于構成要件故意。本文旨在質疑與批駁結果推遲發生的既遂結論。具體進路是，一方面在客觀上考察死亡結果能否歸責于第一個構成要件行為（殺人行為），這是客觀歸責的論證問題；另一方面在主觀上考察死亡結果能否歸責于第一個構成要件故意（殺人故意），這是主觀歸責的論證問題。本文的結論是，關于結果推遲發生的案件，無論是從客觀歸責方面審查，還是從主觀歸責方面考察，殺人既遂的結論均不成立，對行為人應以殺人未遂與過失致死并罰。這種“未遂并罰說”可謂是一種徹底的少數說。但經過細致論證，可以發現該結論具有充足的合理性。

二、結果歸責于構成要件行為的審查

　　首先需要澄清的是結果推遲發生的案件事實。如果將上述投河匿尸案修改為“梁某的殺害行為致王某昏迷，認為王某可能死亡，為了藏匿尸體，打算將王某扔進河里，并認為倘若王某尚未死亡，扔進河里也會被淹死，便將王某扔進河里，王某被淹死”，則顯然，梁某的后一行為具有殺人的概括故意，理應構成故意殺人罪既遂。換言之，結果推遲發生的案件事實必須限定為行為人的后一行為是過失致人死亡行為。如此才有探討殺人既遂與否的必要。

　　根據客觀歸責理論，一個實害結果能夠歸責于構成要件行為，必須具備三項條件：第一，該結果肇端于構成要件行為制造的不被允許的類型性危險；第二，該結果是該類型性危險的相當性實現；第三，該結果處在構成要件保護范圍或保護目的之內。唯有如此，該結果才能被視為構成要件行為的“作品”。對于結果推遲發生的案件，既遂說在論證死亡結果可歸責于前一行為時，提出的若干理由主要集中在三個方面。其一，前一行為（殺人行為）對發生死亡結果的作用大小。其二，后一行為（拋“尸”行為）作為介入因素的異常性大小。其三，后一行為對發生死亡結果的作用大小。最終的論證主旨是，死亡結果究竟是前一行為危險的現實化，還是后一行為危險的現實化？抑或是兩個行為危險共同發展的現實化？本文以上述投河匿尸案為例展開分析。

　　（一）前一行為的作用評價

　　在結果推遲發生的案件中，前一行為的直接效果是導致被害人昏迷。這也是行為人誤以為被害人死亡的前提條件。因此，需要仔細分析昏迷對發生死亡結果的危險性大小。對此大致存在兩種情形。一是被害人受到重傷，同時昏迷，例如失血性休克。這種情形對生命的威脅顯然很大。二是被害人未受到重傷，僅僅昏迷。這種昏迷對生命的威脅并不大，例如，投放僅能使人昏睡的安眠藥致人昏睡，該行為本身并不具有類型性的致命危險。在結果推遲發生的案件中，如果被害人昏迷的同時身受重傷，則應判斷該重傷是否現實化為死亡結果，對此下文會進一步判斷。在此首先討論，昏迷本身對發生死亡結果的作用大小。這是因為既遂說特別重視昏迷本身的作用。例如，普珀（Puppe）教授認為，如果被害人沒有昏迷，保持清醒，便具有反抗和自衛能力，便會阻止行為人的后一行為，便不會任人擺布。而被害人的昏迷正是由行為人的前一行為制造的。行為人的前一行為便提供了歸責基礎（Zurechnungsgrundlage），因此也是最終死亡結果的原因。

　　然而，這種看法值得商榷。暫不考慮被害人的輕傷或重傷，其昏迷本身僅僅是行為人實施后一行為的前提條件，也即沒有被害人的昏迷，就不會有行為人誤將活人當作尸體的認識錯誤，繼而不會有拋“尸”行為及死亡結果。可以看出，被害人的昏迷與其死亡之間僅有間接的條件關系。然而，條件關系的具備不足以成為將結果歸責于構成要件行為的理由，已是理論界的共識。這是因為，一方面，條件關系說將所有必要條件進行等價值評價，既無遠近之別，也無類型性與偶然性之分，未能真實反映各條件在因果歷程中所起的實際作用，例如，將結果推遲發生案件中致被害人昏迷的行為（前一行為）與直接致被害人死亡的行為（后一行為）等價值評價，抹殺了二者對結果的貢獻區別。另一方面，“無A則無B”這種條件公式（condicio-sine-qua-non-Formel）在論證因果關系時僅能提供必要性，并不能提供充分性和相當性。例如，雖然行為人致被害人昏迷，但行為人也有可能不實施拋尸行為，而是直接離開現場。也即，前一行為的存在并不必然會導致后一行為的出現。正如耶賽克（Jescheck）教授所言，正確的做法，不是去問，假如沒有某個行為是否會發生某個結果，而是應考察，根據經驗知識和因果法則，某個行為是否確實導致了該結果的發生，也即所謂的合法則的條件公式（Formel von der gesetzm??igen Bedingung）。

　　就投河匿尸案而言，既遂說認為，如果被害人沒有昏迷，便會反抗和自衛。問題是，若如此，則不會有行為人的認識錯誤及拋“尸”行為，而可能引發的是繼續殺害行為，由此便不存在結果推遲發生的問題。既遂說又認為，被害人的昏迷對溺死結果是有貢獻的，因為若被害人被當作尸體扔進水中那一刻突然醒來，會奮力自救，有生還的可能。然而，一方面，后一行為具有獨立有效的致命危險，能夠直接導致死亡結果發生。這是因為，所討論的被害人應為普通人，而非游泳健將，同時，出于隱匿尸體的需要，河水應當具有一定深度。在這種情況下，即使將一名意志清醒的人扔進河里，也具有類型性的致命危險。例如，甲意圖淹死意志清醒的乙，將乙從橋上推下去，乙在深水里奮力自救，但仍被淹死。在此，乙的自救機會不能否定或抵消甲的行為的類型性致命危險。換言之，這種假設的乙的清醒雖然有可能阻止死亡結果的發生，但不會起到類型性、實質性的阻止作用。另一方面，刑法上的因果關系僅討論現實、具體的結果，而不考察假設的未發生的情形。“若被害人清醒，便有可能自救”的說法屬于假設的未發生的情形，不屬于討論之列。概言之，將他人扔進河里的行為具有獨立的類型性的致命危險。在此前提下，雖然被害人的昏迷對其溺死起到一定便利作用，但這種作用并非不可或缺的實質性貢獻。

　　既遂說還認為，致被害人昏迷升高了被害人的生命危險，為死亡結果的歸責提供了歸責的基礎。然而，提供歸責基礎并不等于實現了歸責，危險的升高也并不等于危險的實現。無論根據合法則的條件關系還是客觀歸責理論，若要將被害人的死亡結果歸責于甲的前一行為，則應要求乙的死亡是甲的前一行為危險的相當性地現實化，而不僅僅是升高危險。這是因為，在升高危險與危險現實化之間尚存在各種可能性，例如，甲殺害乙，致乙昏迷后，以為乙死亡，為了拋“尸”，將乙抱上車，在運往拋尸地點途中，甲由于慌張，不慎撞上電線桿，車身猛烈撞擊導致乙死亡。在此，致乙昏迷的行為也升高了乙的生命危險，但該危險并未現實化為死亡結果。乙的最終死亡應歸責于甲的后一行為（肇事行為），而不應歸責于甲的前一行為（致乙昏迷）。對于結果推遲發生的案件，奧拉庫魯（Oilakcloèlu）教授便指出，從類型性角度看，前一殺人行為的危險在行為時并不蘊含淹死被害人的危險，二者的時間點并不一致，因此將死亡結果歸責于前一殺人行為是有疑問的。

　　不過需要指出的是，致人昏迷對結果所起的作用還應與介入因素的異常性聯系起來考察。例如，甲得知乙欲強奸婦女丙，事先將丙打暈，乙對此不知情，來到現場將丙強奸。由于甲具有片面幫助乙的意思，所以對甲而言，乙的行為并不異常，丙被強奸這一結果可以歸責于甲致丙昏迷的行為。甲乙的行為在違法上具有連帶性。又如，甲出于傷害意圖致丙昏迷，離開現場后，與甲無共謀關系的乙趁機強奸了丙。對甲而言，乙的行為具有異常性，所以丙被強奸這一結果不能歸責于甲致丙昏迷的行為。因此，在評價致人昏迷對結果的作用時，除了考察致人昏迷本身的特征外，還應聯系考察此后的介入因素的特征。

　　（二）介入因素的異常性

　　既遂說主張，行為人的后一行為作為介入因素并不異常，因為該行為屬于掩蓋罪行的行為。行為人在實施完犯罪之后，接著實施掩蓋罪行的行為，具有通常性。換言之，前一行為與死亡結果具有相當因果關系。雖然行為人存在因果關系認識錯誤，但不阻卻既遂故意，所以構成故意殺人罪既遂。這是相當因果關系說所持的觀點。

　　相當因果關系說將介入因素異常性作為判斷因果關系的標準，通常認為，若介入因素很異常，則能阻斷先前行為與結果之間的因果關系。然而深究之，介入因素異常性本身并不能直接推導出因果關系的有無。例如，甲殺害丙，丙受重傷，甲離開。與甲無共謀關系的乙來到現場，又對丙實施暴力，導致丙身體另一處受到重傷。由于兩份重傷疊加，丙終因傷勢過重而死亡。對甲而言，乙的介入屬于異常因素，若依此認為甲的行為與丙的死亡之間的因果關系被阻斷，顯然不妥當。死亡應歸責于甲的行為和乙的行為，屬于多因一果的情形。可見，介入因素異常性的標準并不可靠。日本刑法學常將介入因素異常性作為判斷因果關系的主要標準之一，我國學界及實務界也受此影響。但是，德國刑法學很少如此看待。對待介入因素，應分析其制造的危險對結果的發生所起的作用，為此需要考察先前行為制造的危險與介入因素制造的危險的發展樣態。

　　若介入因素是由先前行為引發的，意味著介入因素制造的危險需要先前行為來承受。但是先前行為只是承受介入因素制造的通常性危險。如果介入因素本身又引發異常性危險，則先前行為不予承受，二者具有獨立關系。例如，甲殺害丙，丙身受重傷，被送到醫院搶救，醫生實施正常的手術，手術失敗，丙死亡。手術作為搶救行為屬于必然介入的因素，且必有風險，該風險應由甲承受。但若醫生存在重大業務過失，釀成醫療事故，丙死亡，則該異常危險不應由甲承受。

　　介入因素制造的異常危險之所以不能讓先前行為承受，主要是因為因果關系應具有類型性。傳統理論對此的解釋是，因果歷程應具有客觀可預見性（Objektive Voraussehbarkeit des Kausalverlaufs）。客觀歸責旨在判斷結果是否屬于行為人的“作品”，這就要求應將不可預見、不能控制的意外結果排除出歸責領域。換言之，就結果而言，需要區分不法結果與不幸結果。行為人只應對不法結果負責，而不應對不幸結果負責。因果歷程的客觀可預見性是指從行為時一般人的角度觀察，因果歷程在經驗法則上具有通常性。如果因果歷程超出生活經驗，具有非典型性和異常性，則結果不能被視為起始危險的現實化。當介入因素本身制造的異常性危險不能為先前行為所承受，意味著該危險不是先前行為的起始危險引發的常見伴隨危險，與起始危險不能實現連接或接續，二者屬于獨立并存關系。最終的結果被視為哪個危險的現實化，則應視二者的后續發展。

　　就普通的殺人案件而言，兇手藏匿尸體的行為顯然是由殺人行為引發的，二者具有關聯性，也即藏匿尸體作為介入因素并不異常，也正因如此，對藏匿尸體的行為不具有期待可能性，屬于不可罰的事后行為。但是，結果推遲發生的案件有所不同，行為人藏匿的不是尸體，而是活人。雖然藏匿尸體本身作為介入因素不異常，但由此引發的“將活人當作尸體，扔進河里溺死”應屬于異常性危險。這是因為，這種過失舉動屬于嚴重過失，而非輕微過失。這種事件在發生概率上，應屬于小概率事件，而非通常事件。從事后裁判者的角度觀察，依據一般人所掌握的經驗法則來衡量，這種事件在生活經驗法則上不具有通常性。因此，由通常的藏匿尸體引發的異常的“過失致人死亡”，不應由行為人的前一行為承受，二者具有獨立關系。換言之，二者在違法性上不具有連帶性。既遂說往往認為，既然前后行為均由行為人一人實施，那么兩個行為自然具有違法上的連帶性。這種觀點過于絕對化，對此應當依據客觀歸責的法理具體論證。可以看出，相當因果關系說在此混淆了藏匿真正尸體的通常性與“過失致人死亡”的異常性。也即，前一行為引發介入因素具有通常性并不等于介入因素本身制造的危險具有通常性。

　　（三）后一行為的作用評價

　　如果前一行為致被害人昏迷的同時，導致被害人重傷，既遂說認為，此時前一行為對發生死亡結果的作用很大，后一行為只是起到最后一刻的補充作用，最終的死亡結果應歸責于前一行為。

　　上文已述，后一行為危險與前一行為危險是獨立并存關系。而且，在后一行為產生危險時，前一行為的危險（被害人重傷昏迷）仍繼續發生作用。這種情形被稱為繼續發生作用的因果關系（fortwirkende Kausalit?t）。在這種因果關系中，兩個獨立并存的危險向前發展，會出現哪種效果，需要分別討論。

　　1.后一行為危險對結果的發生沒有起到實質作用，結果仍屬于前一行為危險的現實化。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲離去。與甲無共謀關系的乙來到現場，為了趁機報復丙，向丙的身上猛踹兩腳，增加丙的疼痛，然后離去。丙失血過多死亡。由于乙的行為對丙的死亡沒有實質貢獻，幾乎沒有影響甲的行為危險的實現過程，所以丙的死亡僅歸責于甲的行為。

　　2.后一行為危險對結果的發生起到實質作用，前后兩個危險實現疊加或加功效果，二者均對結果負責。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲離去。與甲無共謀關系的乙來到現場看到丙的痛苦狀，為了讓丙“解脫痛苦”，朝丙的胸口再補一刀。丙因傷勢過重，很快死去。丙的死亡應歸責于甲和乙的行為，屬于“多因一果”。一方面，甲的刀刺危險與乙的刀刺危險具有加功效果，對死亡的發生均發揮了實際的重要作用。另一方面，刑法只討論現實、具體的結果是由誰制造的，而不討論假設的結果是由誰制造的。因此，所謂“即使沒有乙的行為，丙也會死，所以乙的行為與丙的死亡無關”，以及“即使沒有甲的行為，丙也會死，所以甲的行為與丙的死亡無關”等，這些假設性說法對于結果的認定沒有意義。重要的是，哪些行為制造的危險對于當下現實的丙的死亡作出了實質貢獻。

　　3.后一行為危險阻斷并超越了前一行為危險，結果歸責于后一行為。這種情形被稱為阻斷的因果關系（abgebrochene Kausalverl?ufe）或超越的因果關系（überholende Kausalverl?ufe）。由于后一‘行為危險與前一行為危險屬于獨立關系，后一行為危險完全有可能使前一行為危險喪失繼續發生作用的條件，起到阻斷其發展的效果。例如，甲刺丙十刀，丙流血不止、奄奄一息，甲離去。與甲無共謀關系的乙來到現場，用刀直接將丙斬首。丙的死亡應歸責于乙的行為，而不能歸責于甲的行為。其一，乙制造的危險能夠完整地、獨立自主地導致死亡結果發生，實際上也直接、即刻導致結果發生。其二，雖然甲制造的致命危險在此之前在持續，但當乙直接將丙斬首后，甲制造的危險便失去了繼續發揮作用的土壤。雖然甲制造的危險若正常發展，必然會導致丙死亡，但是刑法上的因果關系僅考察現實、具體的結果是由哪個條件導致的。金德霍伊澤爾（Kindh?user）教授認為，阻斷及超越的因果關系只能存在于前一行為尚未發生作用的情形中，不能發生在前一行為繼續發生作用的因果關系中。然而，通過上述案例分析可以看出，繼續發生作用的因果關系與超越的因果關系并非對立排斥概念，在繼續發生作用的因果關系中可以存在超越的因果關系。

　　回到文首的投河匿尸案，案件事實僅交代王某昏迷，沒有交代王某的受傷程度，在此假設王某受到重傷。首先，如前文已分析，后一行為（誤將活人當作尸體而扔進河里）具有異常性，與前一行為具有獨立關系。其次，當梁某實施后一行為時，前一行為的危險仍在繼續發生作用，也即王某仍處在昏迷中。此時的情形屬于繼續發生作用的因果關系。最后，需要判斷后一行為危險有無阻斷并超越前一行為危險。

　　其一，在梁某制造的前一行為危險（重傷昏迷）與后一行為危險（水中窒息）并存發展中，二者的作用機理及發展速度有所不同。重傷昏迷導致死亡所需的時間與水中窒息導致死亡所需的時間相比，后者歷時更短，通常只有五至十分鐘左右。換言之，后一行為的危險流的行進速度更快、更急促，在行進競爭中搶先一步，導致死亡。案件事實也證明王某系溺水身亡。當后一行為危險搶先實現死亡結果，便導致前一行為危險失去了發揮作用的土壤，由此阻斷了前一行為危險的發展。

　　韋基爾斯（Wessels）教授認為，即使沒有后一行為，前一行為的危險（重傷昏迷）正常發展也會導致被害人死亡，所以結果應歸責于前一行為。然而，正如張明楷教授所言，刑法上的因果關系中的“結果”是指具體的、特定樣態、特定規模、特定發生時間與地點的結果（具體結果觀），而不是抽象意義上的結果。例如，即使是被害人死亡，也要分清是毒死還是渴死，是流血過多死亡還是窒息死亡。換言之，結果推遲發生的案件中，應討論的是現實、具體的乙的死亡結果，而不討論假設的未發生的死亡結果。而案件事實證實，現實、具體的死亡是溺水死亡。

　　其二，前文已述，后一行為（將“尸體”扔進河里引發溺亡危險）在類型上是一種有效的致命手段，能夠獨立導致死亡結果。雖然王某的昏迷對溺死結果起到一定便利作用，但這種作用并非不可或缺的實質性貢獻。當然，如果后一行為不具有致命性的類型性特征，則不能將死亡結果歸責于后一行為。例如，日本刑法實務中常討論這樣的案件：甲欲殺害乙，用麻繩勒乙的脖子，看到乙不動了，以為乙死了，為了掩蓋罪行，將“尸體”扔到海邊沙灘上離開。乙因為勒住脖子和吸人沙粒窒息而死（拋尸沙灘案）。在此，甲的后一行為本身（將乙扔至沙灘）不具有致命性，不是有效的殺入手段，必須結合前一行為的效果也即乙的昏迷，才具有吸入沙粒、窒息致死的危險性。可以看出，該案例與投河匿尸案中兩種被害人昏迷的作用有所不同。前者中，被害人昏迷既是行為人陷入認識錯誤的必要條件，同時也是發生被害人死亡結果的必要條件。而后者中，被害人昏迷只是行為人陷入認識錯誤的必要條件，但不是發生被害人死亡結果的必要條件。既遂說往往忽略了其間細微卻重要的差別。由于結果推遲發生的案件要求后一行為具有獨立的、類型性的致命危險，能夠直接導致死亡結果，因此嚴格來講，上述拋尸沙灘案不屬于結果推遲發生的案件。

　　歸納言之，投河匿尸案中，王某的死亡應歸責于梁某的后一行為而非前一行為，梁某應構成故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪，然后并罰。

　　可以看出，結果推遲發生案件的顯著特征是，后一行為具有獨立有效的致命危險，該危險阻斷并超越了前一行為危險，直接導致結果發生。需要注意的是，后一行為危險還會呈現其他情形，與結果推遲發生案件有所不同。第一種情形，甲殺害乙，致乙重傷并休克，以為乙已死亡，為了藏匿“尸體”，給乙身上蓋上席子，然后離去。乙最終因失血過多而死亡。很顯然，甲的后一行為對乙的死亡沒有實質貢獻，幾乎沒有影響前一行為危險的實現過程，結果仍屬于前一行為危險的現實化。甲構成故意殺人罪既遂。該情形與結果推遲發生案件雖然類似，但實際上不是結果推遲發生，而是結果正常發生。第二種情形，甲殺害乙，致乙重傷并休克，以為乙已死亡，為了藏匿“尸體”，給乙身上堆上許多木材，然后離去。這些木材壓迫乙的身體，導致乙的傷勢更重，終因傷勢過重而死亡。在此，后一行為危險對結果的發生起到了促進作用，與前一行為危險具有疊加和加功效果，結果應歸責于兩個行為。由于二者的法益侵害具有一體性，不需獨立評價后一行為，屬于狹義的包括一罪。甲構成故意殺人罪既遂。可以看出，雖然該情形與結果推遲發生案件類似，但實際上不是結果推遲發生，仍屬于結果正常發生。傳統理論的缺陷在于將這兩種情形及前述日本“拋尸沙灘案”與真正的結果推遲發生案件混為一談。它們雖然具有形式上的相似性（前一行為均致人昏迷，后一行為均為匿“尸”行為），但在實質的危險樣態上存在區別。

三、結果歸責于構成要件故意的考察

　　就結果推遲發生的案件而言，從邏輯論證步驟來看，當已經證明死亡結果不能歸責于前一行為后，便不需要進一步判斷死亡結果能否歸責于前一行為的故意。但是，出于批駁的周延性考慮，仍需對此予以考察。

　　我國刑法第14條第1款規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“危害結果”包含既遂結果。其中的“明知……會發生”表明，成立故意犯罪既遂，要求行為人認識到自己的行為會發生既遂結果。也即，既遂結果必須能夠歸責于構成要件故意。既遂說在論證結果的故意歸責時，提供了諸多理由。對此需要一一剖析。

　　（一）故意的涵攝范圍

　　在結果推遲發生的案件中，導致死亡結果發生的是后一行為，而后一行為是行為人的過失行為。該過失行為如何能納入故意的涵攝范圍，便是既遂說需要解決的第一個問題。為此，既遂說提出概括故意（dolus generalis）的解決方案。這是馮·韋伯（von Weber）最早提倡的。他認為，概括故意所指的故意形態是，行為人意識到自己的行為對許多法益主體中的任意一個創設了危險，至于實際會傷害哪一個具體法益主體，對于行為人而言并不重要。他將這種概括故意概念用于結果推遲發生的案件，認為從行為人殺害被害人到將被害人扔進河里沉沒，整個犯罪過程是一個統一的、整體性的行為，因此，相應的故意也應是一個統一的、整體性的故意，也即概括故意。對行為人應以故意殺人罪既遂論處。這種觀點在我國當前刑法學界仍據主流地位。

　　然而，該學說的缺陷是很明顯的。一方面，行為人存在概括故意的前提基礎是行為人的行為是一個單一的整體行為。然而，由于前一行為是故意行為，后一行為是過失行為，二者在性質類型上存在明顯差異，無法統一成一個獨立的行為類型。在罪數上，二者屬于行為復數，而非行為單數。基于此，從客觀構成要件的故意規制機能來衡量，本案不存在概括故意對應的單一行為。另一方面，概括故意說也違反了行為與故意同時存在原則。行為人實施后一行為的前提是誤以為被害人已經死亡。但當行為人誤以為被害人已經死亡時，就不可能繼續存在殺人的故意。將殺人故意覆蓋至后一行為上，不符合案件事實。基于以上原因，用概括故意的概念為既遂結論提供理由的做法在德國早已被擯棄。

　　（二）故意歸責的標準

　　由于在故意歸責的對象素材上，既遂說難以回避后一行為是過失行為的問題，既遂說便直接考察故意歸責的標準。對此，羅克辛（Roxin）教授提出計劃實現理論，主張客觀構成要件的歸責標準是危險的實現，主觀構成要件的歸責標準是計劃的實現（Planverwirklichung）。其基本思路是，成立故意犯罪既遂，要求行為人的目的計劃實現。即使客觀上因果歷程發生偏離，但若結果能夠評價為計劃實現，則這種偏離并不重要，不阻卻既遂故意的歸責。德國刑法中存在三種故意，蓄意（die Absicht）、直接故意（der direkte Vorsatz, dolus directus）和間接故意（der Eventualvorsatz, do- lus eventualish由于目的計劃僅存在于蓄意中，所以結果推遲發生的案件如果發生在蓄意的情形下，則可以實現故意歸責，如果發生在直接故意、間接故意的情形下，則難以實現故意歸責。例如，如果行為人計劃蓄意殺死被害人，以為其死亡，然后掩埋，實際上被害人是因掩埋而死的。由于死亡結果符合行為人的計劃，計劃可謂實現了，可以將死亡結果歸責于行為人的殺人故意。又如，行為人強奸婦女，使用暴力，對婦女可能會死亡持放任態度，以為婦女已經死亡，然后掩埋，實際上婦女是因掩埋而死的。由于死亡不是行為人的計劃目的，不能視為計劃實現，所以不能歸責于行為人的故意。

　　不難看出，計劃實現理論是根據具體的故意類型來判斷故意的歸責。然而，這種做法存在諸多缺陷。第一，蓄意、直接故意及間接故意是故意內部的不同種類，它們之間不是“A與-A”的對立關系，而是“A與A + B”的補充關系，不存在本質區別。計劃實現理論卻將三者對立起來，由此造成刑罰適用的不公。例如，我國刑法規定了搶劫致人死亡，按照計劃實現理論，為了劫財而殺死他人，不存在計劃實現的可能；而單純蓄意殺死他人，則存在計劃實現的可能。這顯然不合理。第二，客觀歸責的標準是危險的實現，相應的，故意歸責的標準應是行為人認識到危險的實現。而行為人計劃的實現并不等于行為人認識到危險的實現。計劃的實現只關注條件與結果，而不關注二者之間的現實化過程，在客觀上對應的是條件關系。而認識到危險的實現，不僅關注條件與結果，還關注二者之間的現實化過程，在客觀上對應的是客觀歸責。正如普珀所指出的，計劃屬于動機和愿望的范疇內容，不屬于故意的構成要素，計劃是否實現不應是故意歸責的條件。第三，以計劃目的為故意歸責標準，在判斷上不具有確定性。弗立施（Frisch）教授便指出，行為人在何種程度上實現自己的計劃目的，完全取決于行為人自己對計劃目的的定義，取決于其對計劃目的成功與失敗的定義。這顯然是一個非常主觀的問題。第四，案件事實證明最終結果是由后一行為導致，而后一行為是過失行為。將過失行為納入行為人的計劃，本身就是矛盾說辭。

　　（三）事前計劃與兩個行為危險的性質

　　由于計劃實現理論存在上述缺陷，許多學者提出事前計劃說。該學說認為，如果行為人在事前計劃好殺人后會藏匿尸體，那么行為人的前一行為（殺人行為）便包含兩份危險，一是對被害人生命的危險，二是藏匿尸體所帶來的危險。最終的死亡結果可以歸責于前一行為的故意。相反，如果行為人事前沒有實施后一行為的計劃，則后一行為導致的死亡結果難以歸責于前一行為的故意。

　　可以看出，事前計劃說雖然比計劃實現理論在邏輯上更協調，但仍存在諸多障礙。第一，所謂“行為人計劃在殺人后藏匿尸體，該藏匿尸體行為對被害人生命會產生危險”，這種說辭本身就自相矛盾。既然行為人計劃的是藏匿尸體，表明被害人已經死亡，此時已不可能存在對被害人生命的危險。第二，如果認為藏匿尸體的行為對被害人生命存在危險，那只能是行為人因認識錯誤導致的過失行為的危險，例如誤將活人當作尸體而掩埋。然而，這種過失行為不可能是行為人事前計劃的。第三，如果行為人計劃，即使前一行為沒有殺死被害人，那后一行為也會致其死亡，則這種計劃已經屬于概括故意殺人。在此已不存在因果關系的認識錯誤問題，該案件已經不屬于結果推遲發生的案件范疇。最后，該學說同樣存在計劃實現理論的基本錯誤，也即混淆了“計劃的實現”與“認識到危險的實現”。概言之，事前計劃說過分夸大了事前計劃對前后兩個行為危險的影響。

　　（四）前一行為的故意危險性質

　　與重視事前計劃的上述諸學說不同，普拍提出故意危險理論（Lehre von der Vorsatzgefahr）來解釋結果推遲發生的案件。其主要內容是，行為人的前一行為是一個通常可行的殺入手段，具有殺人的故意危險，行為人認識到了這種危險，并且該危險也實現了，那么死亡結果便可以歸責于相應的殺人故意。至于行為人腦海里將這種危險的實現界定為傷勢過重死亡、窒息死亡還是溺死等，不屬于主觀構成要件的要素，對于結果的故意歸責并不重要。具體而言，前一行為提供了客觀歸責的基礎，后一行為只是單純的因果流程上的一個因素，可以視為一個自然界的原因事實。

　　該理論將故意歸責的條件回歸法定的主觀構成要件，無疑是正確的，但仔細推敲，其論證仍存在諸多問題。第一，在論證客觀歸責上，普珀重視前一行為導致被害人昏迷對發生死亡結果所起的作用。但前文已述，該作用并不是不可或缺的實質性貢獻，不足以實現客觀歸責。如果前一行為導致被害人重傷，則的確為死亡結果的客觀歸責提供了基礎，但是，提供客觀歸責的基礎并不等于客觀歸責的實現。第二，真正造成死亡結果的是后一行為，該行為是一個過失行為。行為人對此不可能存在故意認識。為了將主觀認識與客觀要件對應合致起來，普珀的做法是將后一行為視為單純的自然事實，如此行為人便不需要對后一行為有認識，行為人便做到了主客觀相一致。這顯然是為了人為制造主客觀一致而“削足適履”。后一行為直接導致死亡結果，在結果歸責及罪數上無疑具有重要的評價意義。普珀是為了凸顯前一行為的歸責價值而將后一行為“打入冷宮”。以此推論，行為人在運送“尸體”前往掩埋地點的路上不慎撞上電線桿，導致被害人死亡，這種過失致人死亡的行為也會被視為一種單純的自然事實而不進行刑法評價。這顯然是不妥當的。第三，即使經過“削足適履”，行為人在前一行為上做到了主客觀一致，但是這時候一致的內容只是危險本身，沒有包含危險的現實化環節，也即沒有包含結果的歸責。而且，若如此，后一行為便成了客觀處罰條件。這與故意殺人罪的既遂條件明顯不符。

　　（五）前一行為對后一行為的主觀支配

　　既遂說還提出原因自由行為類比說，認為行為人無意識地將后一行為作為自己殺人的工具，行為人在實施前一行為時主觀上能夠支配后一行為的發生。然而，這種類比并未為既遂結論提供實質論據。其一，結果推遲發生的案件與原因自由行為存在本質區別。原因自由行為中，原因行為與結果行為之間具有引起與被引起的因果關系，前者對后者具有支配可能性。然而，結果推遲發生的案件中，前一行為與后一行為之間并不具有引起與被引起的因果關系，前者對后者不具有支配可能性。例如，行為人殺人之后，并不必然會去藏匿尸體，而有可能當場離開，即使藏匿尸體，也不必然會出現“誤將活人當作尸體而致人死亡”的結果。二者在支配性問題上出現差異，是因為原因自由行為中，原因行為會導致行為人喪失責任能力，行為人是在無責任能力的狀態下實施結果行為的。而結果推遲發生的案件中，前一行為不可能導致行為人喪失責任能力，行為人是在具有責任能力的狀態下實施后一行為的。其二，關于原因自由行為違反行為與故意同時存在原則的問題，理論上至今尚未提出令人信服的合理解釋。正如屈爾（Kühl）教授所言，雖然該比喻稱得上是一個精巧的解釋，但是說到底，還是未能合理解釋違反行為與故意同時存在原則的問題。

　　（六）總結：結果推遲發生中故意歸責的判斷機理

　　從責任主義出發，既然客觀歸責的判斷標準是構成要件行為的類型性危險的相當性實現，那么故意歸責的判斷標準應是行為人認識到這種危險的實現。“危險”及“危險的現實化”本身是一種規范的要素，而非記述的要素，具體而言是一種經驗法則的評價要素。對這類要素的認識，張明楷教授指出：只要行為人認識到了判斷危險的資料事實，原則上就應當認定行為人認識到了危險。對此可以運用生活經驗法則進行認定。具體到結果推遲發生的案件，需要判斷行為人是否認識到其前一行為制造的危險的現實化。對此，既遂說存在以下突出問題。

　　1.違反行為與故意同時存在原則

　　在結果推遲發生的案件中，行為人的前一行為雖然存在殺人故意，但沒有導致死亡結果發生，后一行為雖然導致死亡結果發生，但卻不存在殺人故意。很顯然，既遂的結論違反了行為與故意同時存在原則（Koinzidenzprinzip）。持既遂說的普拍對此反駁道，雖然行為人僅僅在前一行為存在殺人故意，但是故意本來就不需要維持到結果發生時，只需要在實施構成要件行為時存在就可以了。

　　然而，普珀的說法混淆了故意中的“知曉”與“設想”。構成要件故意的認識因素包括兩項內容。一是認識到構成要件行為及其危險，二是認識到危險現實化為實害結果。前者屬于認識當下，可稱為“知曉”（Kenntnis）；后者屬于認識未來，可稱為“設想”（Vorstellung）。知曉與行為舉止同時存在，二者同時起步，同時結束。設想與行為的危險流的發展同時存在，二者在未來同時持續。例如，妻子甲給丈夫乙投毒后，不忍目睹乙死的過程，出門在院子里等候，半小時后回家查看乙還沒死，又后悔便救活。其中，“知曉”存在于甲投毒的行為期間，當投毒行為終了后，“知曉”也隨之結束。接著，甲的等待心理已不屬于“知曉”，而屬于“設想”。如果認為故意的要素僅包括“知曉”，不包括“設想”，便意味著甲的殺人故意在投毒行為終了后便已經消除，犯罪便呈現終局性形態，那么甲此后的搶救行為便不能成立犯罪中止。這顯然是不合理的。因此，所謂“故意不需要維持到結果發生時，只需要在實施行為時存在”，其中的“故意”是僅就故意認識因素中的“知曉”而言的。認識因素中的“設想”則應當維持至結果發生時。而且，“設想”的內容是危險現實化為結果，也即行為與結果之間具有因果關系。只有如此，該結果才能是故意犯罪的既遂結果。然而前文已論證，結果推遲發生的案件，在客觀上行為人的前一行為與被害人的死亡之間并不存在因果關系。這表明，實際因果歷程與行為人實施前一行為時的設想并不一致，有重大偏離，因此死亡結果不能歸責于前一行為時的殺人故意。

　　2.混淆了計劃實現與故意歸責

　　持既遂說的計劃實現理論和事前計劃學說均認為，行為人若事前計劃會實施后一行為（藏匿尸體），則后一行為導致的死亡結果可以歸責于前一行為的故意。前文已經指出其中錯誤在于，將行為人計劃的實現等同于行為人認識到危險的實現。究其實質，這種錯誤的原因在于混淆了計劃與故意這兩種主觀心理。

　　從故意犯罪的發生機理看，一般認為，行為人先產生故意，然后在故意指導下實施行為。然而，行為實行前的故意實際上并不等于構成要件故意，而僅僅是一種計劃。此時在認識因素上，行為人僅僅是一種構想，在客觀上尚不存在需要認識的素材和對象。而構成要件故意必須依附于構成要件行為。因此，行為與故意同時存在原則的另一個意蘊是，構成要件故意與構成要件行為是同時起步的。這也表明，計劃的實現只關注預想結果與實際結果是否一致，但不關注發生過程，也即不關注結果是否為構成要件行為制造的危險的現實化。而構成要件故意要求認識到該危險的現實化。因此，就結果推遲發生的案件而言，被害人最終死亡雖然可評價為行為人計劃的實現，但并不能由此推導出構成要件故意歸責的實現。可以看出，既遂說在此混淆了構成要件行為前的計劃與構成要件行為時的故意。

　　3.忽視了故意行為危險與過失行為危險的差別

　　既遂說認識到后一行為是過失行為，為了不違背行為與故意同時存在原則，便對這兩個行為進行整體評價（A1+A2=A），或者將后一行為評價進前一行為的框架內（A1+A2=A1）。例如，持既遂說的山口厚教授便認為，后一行為是答責性很低的過失行為，不具重要性，整體上仍是前一行為支配了死亡結果。由此，概括故意便具備了適用土壤。我國目前概括故意方案仍占主流的主要原因之一也在于此。

　　可以看出，這種做法背后隱含的深層觀念是，故意殺人行為與過失致人死亡行為在不法階層可以相同評價，均是致人死亡的行為，所以可以整體評價或包括評價。然而，故意行為與過失行為在不法上具有明顯區別。二者對法益制造的危險雖然均屬于法不允許的危險，但仍存在顯著差異。基于目的行為論，故意行為是一種目的性行為，具有方向性或目的性（Finalit?th）。而過失行為缺少目的性指引。由此導致二者在危險的發展方向上存在區別，前者具有目的性，后者具有任意性。這也導致，行為人對故意行為的危險具有支配性，而對過失行為的危險缺乏支配性。這種差別又會導致二者在因果關系上呈現不同特征。因果關系是危險流的現實化。由于故意行為的危險具有目的性，所以其與結果之間的因果關系具有可預見性或確定性。而過失行為的危險具有任意性，所以其與結果之間的因果關系具有盲目性。因此，不能將故意行為危險與過失行為危險相混淆。即使兩個行為是同一個行為人連續實施的，也不能相混淆。可以看出，結果推遲發生的案件中，既遂說的錯誤在于，將行為人的故意殺人的行為危險與過失致死的行為危險混為一談，由此將前一行為的殺人故意覆蓋至后一行為，最終得出殺人既遂的不當結論。

四、余論與反思

　　上述論證表明，就結果推遲發生的案件而言，無論是從客觀歸責角度考察，還是從主觀歸責角度考察，行為人均不構成故意殺人罪既遂。值得注意的是，有學者認為，對行為人以故意殺人罪既遂論處，在刑法理論上的確存在重重障礙，但是由于已經成為司法判例的約定俗成，既符合常理及一般人的思維習慣，也具有司法經濟性，可謂是一種法律擬制。

　　這種觀點可能值得商榷。法律擬制是立法上的特殊規定，而非司法上的特殊處理。例如，刑法第267條第2款將“攜帶兇器搶奪”擬制為搶劫罪。而結果推遲發生的案件不存在立法上的特殊規定，而僅涉及司法適用問題。法律擬制的本質是立法上的類推，但因為是立法權范疇內的事項，所以不存在違反罪刑法定原則的問題。然而，司法上的類推適用或類推解釋，則違反罪刑法定原則，因而被禁止。

　　值得反思的是，既然既遂結論不符合客觀歸責與故意歸責的要求，又為何符合一般人的思維習慣？深入探析可以發現，這里的“一般人思維習慣”中滲透著一種極端報應觀念，也即“想殺人，也殺了人，那么就應對殺人結果負責”。正如西田典之教授所言，這種極端報應思想背后的基礎是“無A則無B”的條件關系說。如果要對這種極端報應思想加以限制的話，就應考察客觀可歸責性。

　　在故意歸責上，既遂結論的思維依據是“行為人計劃想殺這個人，最終也殺死了這個人”，殺人計劃得以實現。可以看出，這種“計劃實現”標準與因果關系上的條件關系具有對應性，也即均重視條件與結果，卻忽略了二者之間的現實化過程。這便容易將不相當的結果納入歸責范疇，落入結果責任的窠臼。結果的客觀歸責的標準是危險的相當性實現。相應的，結果的故意歸責的標準應是行為人認識到危險的相當性實現。結果推遲發生的案件中，行為人雖然計劃殺死被害人，但沒有認識到被害人是由自己的后一行為過失致死，因此應以故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪并罰。這種做法不僅符合限制性的報應主義，也符合一般預防的目的。正如森乃緹（Sancinetti）教授所言，這種結論貌似與法正義感相沖突，但從保障人權角度看，只能視為被告人的“幸運”，而且這種“幸運”安排是有充足理由的。令人遺憾的是，根深蒂固的極端報應思想常常披上“法感情”的外衣，成為人們預判案件的尺度。從教義學立場出發，對這種現象應時刻保持警惕。

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