建設(shè)工程招投標(biāo)瑕疵裁判規(guī)則：合同效力、結(jié)算依據(jù)與違約責(zé)任認(rèn)定

引言

在建設(shè)工程領(lǐng)域，招投標(biāo)程序的合規(guī)性直接影響施工合同的效力及工程價款的結(jié)算方式。實踐中，先定后招、黑白合同、中標(biāo)合同價款與投標(biāo)文件不一致等問題層出不窮。最高人民法院近年來審理的系列案例，對招投標(biāo)違規(guī)行為的法律后果形成了較為清晰的裁判規(guī)則。本文聚焦6個最高院案例，圍繞合同效力、結(jié)算依據(jù)、違約責(zé)任等核心問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 招投標(biāo) 黑白合同 未招先定 合同無效

裁判規(guī)則概覽

案例解讀

一、必須招標(biāo)項目的認(rèn)定及非必須招標(biāo)項目自愿招標(biāo)的效力

案件名稱：浙江國泰建設(shè)集團(tuán)有限公司、泰州開泰汽車城發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2019）最高法民終314號

案情簡介：開泰公司在招投標(biāo)前與國泰公司簽訂《框架協(xié)議》，約定工程范圍、取費標(biāo)準(zhǔn)等，后經(jīng)招投標(biāo)簽訂927合同。開泰公司主張合同無效。

最高人民法院認(rèn)為，案涉工程系非國有資金投資建設(shè)的住宅項目，不屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目。927合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等內(nèi)容與招標(biāo)文件基本一致，國泰公司具有相應(yīng)資質(zhì)，不存在法律規(guī)定的其他無效情形，應(yīng)認(rèn)定有效。雙方在招投標(biāo)前簽訂的《框架協(xié)議》僅約定工程范圍、取費標(biāo)準(zhǔn)等，未發(fā)現(xiàn)招標(biāo)人與投標(biāo)人就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的情形，故不導(dǎo)致中標(biāo)合同無效。招投標(biāo)法第四十三條關(guān)于禁止實質(zhì)性談判的規(guī)定，其法律后果主要體現(xiàn)在行政處罰，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。

二、未招先定與黑白合同的效力及結(jié)算

案件名稱：江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司、唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2017）最高法民終175號

案情簡介：在履行招投標(biāo)程序前，江蘇一建已完成部分施工內(nèi)容；后雙方簽訂《備案合同》（固定總價）及《補充協(xié)議》（可調(diào)價）。雙方對結(jié)算依據(jù)產(chǎn)生爭議。

最高人民法院認(rèn)為，案涉工程建設(shè)屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。在履行招投標(biāo)程序確定江蘇一建為施工單位之前，江蘇一建已進(jìn)行部分施工，存在未招先定行為，《備案合同》無效。《補充協(xié)議》系未通過招投標(biāo)程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，亦無效。在無法確定雙方當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同時，應(yīng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素，由各方按過錯程度分擔(dān)因合同無效造成的損失（即兩份合同之間的差價）。一審法院認(rèn)定昌隆公司作為發(fā)包方對未依法招投標(biāo)負(fù)有主要責(zé)任，江蘇一建作為專業(yè)施工單位亦有過錯，按6：4比例分擔(dān)損失，并無不當(dāng)。

三、中標(biāo)合同價款與投標(biāo)文件不一致

案件名稱：中國電建集團(tuán)新能源電力有限公司、貴州赤天化桐梓化工有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2019）最高法民終1356號

案情簡介：電建公司投標(biāo)報價521965260元，中標(biāo)后簽訂的EPC總承包合同約定合同總價為460436515元，差額巨大。電建公司主張合同無效，應(yīng)以投標(biāo)文件作為結(jié)算依據(jù)。

最高人民法院認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定，無論必須招標(biāo)項目或非必須招標(biāo)項目，均應(yīng)一體適用，以維護(hù)招投標(biāo)訂約程序的嚴(yán)肅性及招投標(biāo)市場的信用和秩序。當(dāng)事人一經(jīng)選擇適用招投標(biāo)程序訂立合同，除符合司法解釋第九條但書情形外，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。本案《合同協(xié)議書》第三條等工程價款的約定，嚴(yán)重背離投標(biāo)文件及澄清文件所確定的工程固定價款總額，違反招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款及其實施條例第五十七條規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。當(dāng)事人請求以投標(biāo)文件作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

四、招標(biāo)前簽訂合作協(xié)議的效力

案件名稱：云南路橋股份有限公司、廣西陽鹿高速公路有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案

案號：（2021）最高法民申1659號

案情簡介：陽鹿公司與云南路橋在招標(biāo)前簽訂《合作協(xié)議》，約定工程款按設(shè)計概算下浮11%。后經(jīng)招投標(biāo)簽訂中標(biāo)合同，其中無下浮約定。陽鹿公司破產(chǎn)后，云南路橋主張工程款優(yōu)先受償權(quán)等。

最高人民法院認(rèn)為，案涉工程系必須招標(biāo)投標(biāo)的項目。云南路橋公司與陽鹿公司在招標(biāo)前簽訂《合作協(xié)議》及補充協(xié)議，約定工程款按設(shè)計概算下浮11%，而中標(biāo)合同中并無該下浮約定。結(jié)合案涉招標(biāo)投標(biāo)前后簽訂陰陽合同的違法事實，中標(biāo)應(yīng)為無效，《施工合同協(xié)議書》《合作協(xié)議》及補充協(xié)議亦應(yīng)為無效。但鑒于工程款的數(shù)額可參照實際履行的合同結(jié)算，陽鹿公司破產(chǎn)管理人已認(rèn)可二審判決并履行完畢，處理結(jié)果相對公平。

五、招投標(biāo)程序嚴(yán)重違規(guī)的后果

案件名稱：江西長榮建設(shè)集團(tuán)有限公司、江西余干高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2020）最高法民終115號

案情簡介：余干管委會就EPC項目進(jìn)行招標(biāo)，兩次招標(biāo)公告均未規(guī)定獲取招標(biāo)文件的地點和時間，報名期限僅7天，兩次招標(biāo)僅長榮公司一家參與。長榮公司在招投標(biāo)前已進(jìn)場施工，中標(biāo)后簽訂《總承包合同》。余干管委會主張合同有效。

最高人民法院認(rèn)為，案涉工程使用國有資金，屬于必須招標(biāo)項目。招標(biāo)公告未規(guī)定獲取招標(biāo)文件的地點和時間，致使不特定的潛在投標(biāo)人無法知曉投標(biāo)截止時間，違反了招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于最短不得少于二十日的規(guī)定。兩次招標(biāo)僅長榮公司一家參與，且長榮公司在招投標(biāo)前已進(jìn)場施工，存在明標(biāo)暗定的串通行為，中標(biāo)無效，《總承包合同》無效。關(guān)于工程價款，因合同約定的固定總價與客觀事實不符，按實結(jié)算，采信鑒定意見確定的已完工程造價。

六、合同無效后違約金的處理

案件名稱：六安金利置業(yè)集團(tuán)有限公司、中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2021）最高法民終425號

案情簡介：金利公司與中太公司在招投標(biāo)前已簽訂多份施工合同并實際施工，后補辦招投標(biāo)手續(xù)。金利公司主張合同有效，要求中太公司按合同約定承擔(dān)逾期竣工違約金。

最高人民法院認(rèn)為，訴爭工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程。雙方在招投標(biāo)前簽訂補充合同并實際履行，后于2012年7月18日才發(fā)出中標(biāo)通知書并簽訂備案合同，屬于未招先定，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，高層工程施工合同無效。合同無效，違約責(zé)任條款亦無效，金利公司要求中太公司按合同約定支付違約金的主張不予支持。但工程延期造成的實際損失，可根據(jù)過錯程度由雙方分擔(dān)。

實務(wù)指引

一、若已"先定后招"，應(yīng)主動固定實際履行的合同內(nèi)容。實踐中，發(fā)包人常要求承包人先入場施工，后補辦招投標(biāo)手續(xù)。此時，施工方應(yīng)保留所有能夠證明實際履行情況的證據(jù)，包括：提前進(jìn)場的指令函、施工日志、會議紀(jì)要、工程量確認(rèn)單、付款憑證等。若日后合同被認(rèn)定無效，這些證據(jù)可作為"參照實際履行的合同結(jié)算"的依據(jù)，避免按備案合同中不利條款（如過低的下浮率）結(jié)算。

二、合同無效后，及時主張工程款利息，起算點爭取從工程交付之日起算。合同無效不影響工程款利息作為法定孳息的主張。根據(jù)（2019）最高法民終44號等案例，利息起算時間并非起訴之日，而是工程實際交付之日。施工方應(yīng)在工程交付時留存交付憑證（如交接單、發(fā)包人實際使用的證據(jù)），以便在訴訟中將利息起算點提前至交付之日，避免利息損失。

三、合同無效后，違約金條款不再適用，應(yīng)轉(zhuǎn)向主張實際損失。合同被認(rèn)定無效后，約定的違約金條款（如每日萬分之五的逾期付款違約金、逾期竣工罰款等）隨之無效。發(fā)包人或承包人均不能依據(jù)合同主張違約金。此時，應(yīng)積極收集因?qū)Ψ竭`約造成的實際損失證據(jù)（如停工損失、材料漲價損失、第三方索賠憑證等），按過錯比例向?qū)Ψ街鲝堎r償。

四、投標(biāo)文件中的報價條款具有約束力，不得以補充協(xié)議實質(zhì)性變更。中標(biāo)后簽訂的合同，其價款、工期、質(zhì)量等實質(zhì)性內(nèi)容必須與投標(biāo)文件一致。若發(fā)包人以補充協(xié)議等方式要求施工方接受更低的價款或更苛刻的條件，施工方可依據(jù)（2019）最高法民終1356號等案例，主張該價款約定無效，堅持按投標(biāo)文件結(jié)算。簽約前應(yīng)仔細(xì)核對合同與投標(biāo)文件的一致性，避免事后被動。

五、非必須招標(biāo)項目自愿招標(biāo)，仍應(yīng)遵守程序規(guī)范，避免實質(zhì)性談判。即使項目不屬于法定必須招標(biāo)范圍，一旦選擇招標(biāo)方式，招標(biāo)人和投標(biāo)人仍應(yīng)遵守招投標(biāo)法的程序性規(guī)定。招投標(biāo)前應(yīng)避免就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，否則可能因串通投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效、合同無效。建議在招投標(biāo)完成后再簽訂施工合同，將框架協(xié)議中的約定納入招投標(biāo)文件，避免"先定后招"的風(fēng)險。

六、重視招投標(biāo)文件的歸檔保存。招投標(biāo)文件是判斷合同效力和結(jié)算依據(jù)的核心文件。施工方應(yīng)妥善保管投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件、澄清文件等原件，避免在訴訟中因無法提供而承擔(dān)不利后果。在（2021）最高法民終425號等案中，招投標(biāo)文件的缺失直接影響了施工方主張權(quán)利的證據(jù)鏈完整性。

*本文僅供法律實務(wù)參考，不構(gòu)成正式法律意見。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務(wù)所｜高級合伙人

合規(guī)與風(fēng)控業(yè)務(wù)部 負(fù)責(zé)人

• 邱富民律師團(tuán)隊深耕建設(shè)工程、公司股權(quán)、金融爭議及重大商事爭議解決領(lǐng)域，邱律師執(zhí)業(yè)十八載，近兩年代理總標(biāo)的額突破170億元。
• 團(tuán)隊?wèi){借卓越的專業(yè)素養(yǎng)，打造了多起行業(yè)標(biāo)桿案例：代表性業(yè)績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導(dǎo)性案例的新型爭議案；以及標(biāo)的額達(dá)百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權(quán)顯名糾紛案。
• 團(tuán)隊秉持可視化系統(tǒng)思維與首創(chuàng)的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復(fù)雜交易的商事本質(zhì)，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業(yè)的長期法律伙伴，團(tuán)隊致力于以嚴(yán)密的策略方案與頂尖的實戰(zhàn)經(jīng)驗，為每一份商業(yè)價值鎖定勝局。

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