張元龍| 在瀛和刑辯論壇演講: “約定型受賄”的審查認定與辯護

大案經典

前言

2026年6月28日，為精準解讀《貪污賄賂司法解釋（二）》、破解涉企職務犯罪司法實務難題，第十九屆瀛和刑辯論壇在全國共設置六大會場同步聯動舉辦。其中，中國政法大學（海淀校區）會場由中國政法大學刑事司法學院、北京瀛和律師事務所主辦，北京律師法學研究會指導。政法大學會場和律師博物館會場，線上直播觀看人數超10000人次，線下累計400余名法律同仁參與學習交流。

北京德恒律師事務所合伙人、德恒全國刑事專業委員會副主任張元龍律師受邀參加中國政法大學（海淀校區）會場下午環節的分享，主講的小題：《“約定型受賄”的審查認定與辯護》。

張元龍律師首先提出問題，指出“約定型”受賄是指國家工作人員與請托人之間就“利益輸送”達成事先約定，但是，因客觀原因未實際收取的行為。約定型受賄是對案發后“收受”約定及實施狀態進行法律上的評價。

例如：受賄人基于請托人（通常是某建設項目中標單位的負責人）的提議，同意或默許請托人為受賄人準備了一筆財物，等著事后或退休后提取，而事后或退休后，受賄人沒有提取，請托人沒有實施或者正在實施兌現狀態中，受賄人出事了，那么，刑法上對其如何進行評價。

約定型受賄重點是審查判斷受賄是否實際“著手”，而實際情況是復雜的。對“著手”的審查標準上應根據形式要件和實質要件兩者的結合，遵循主、客觀一致的原則。但實際上我們有的辦案單位遵循客觀不足，遵循主觀方面卻很到位，或者對形式要件和實質要件兩者有機統一性做得不夠，導致案件存在重大爭議。刑法定性主要爭議點在于對約定型受賄的著手狀態，屬于刑法上犯罪預備，還是犯罪未遂、或犯罪中止的爭議。

一

它不同于“犯意流露”

張律師先鋪墊分析“約定型”受賄不同于“犯意流露”。

刑法上有一種情形叫”犯意流露“，它是不構成犯罪的。兩者的區分，關鍵在于受賄約定是否明確、具體。

如果對“利益輸送”約定得不夠明確具體，那么就屬于犯意流露。例如，一方只是承諾事后會給到好處，好處多少，是什么好處，不明確；又如：請您多關照，事后會有一筆可觀的費用給您喝茶，但如何關照沒有說、多少費用也沒有下文。對于這種“以后給你好處，好處不明確”，而事后雙方也再沒有明確約定，那么這種情形屬于犯意流露。

審查“約定型受賄”和“犯意流露”的區別，主要從兩者是否造成實質性結果“法益受侵害”的現實危險性進行考察。而受賄罪的核心本質是“權錢交易”，即國家工作人員利用職務上便利為他人“謀利”和“收財”兩個元素間進行交換，因此：（1）“請托、謀利”與“收財”之間具有關聯性。請托與收財上本質是權錢交易，收人錢財為他人辦事，請托事項與給付財物有關聯性；（2）“請托”和“收財”之間是互為對價關系。沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨，國家工作人員提供幫助的對價是收取好處，請托人的要求即國家工作人員履職指向的事項必須具體可界定的。如果請托人僅是“請多關照”“禮節性的客套”等抽象的意思，尚未觸及關照具體的事項，難以認定為權錢交易的對價。同樣，國家工作人員收受的財物也需明確系物質性利益，且利益已經超出了日常人情往來。如果只是“今后會有所表示”“事成后會感謝”等籠統性的內容，則很難認定為物質性利益。就很難認定為行受賄雙方對“請托事項”和“收受財物”達成了合意。（3）“請托”和“收財”合意達到相當的程度。就是請托與收受需明確、具體，且超出了日常人情往來的范疇，具備“權力對價”的屬性。

注意，約定型受賄具備犯罪的客觀事實，而“犯意流露”則不構成犯罪。

二

它不同于“代為保管”

“約定型”賄賂在行為階段上是要早于“代持”，界定于“犯意流露”和“代為保管”之間的狀態。而“代為保管”實際已完成賄賂關系，屬于犯罪的既遂。

例如：領導甲利用職務上的便利，為當地某民營企業家乙承接項目提供幫助。為感謝甲，乙提出給予他人民幣200萬元，并已存好，存款單由乙代為保管，甲表示同意，待退休后或急需時可支取。后甲因涉嫌職務犯罪被監察機關立案調查，至案發時該錢未提。

代為保管的受賄定性，核心在于判斷受賄人是否對賄賂款項實現了“實際控制”，并結合“財物是否脫離行賄人控制”進行綜合認定。如果雙方對”代為保管”形成了較為穩定、特定化的代為保管狀態，那么賄賂已完成。一方已謀利，一方已給付。行賄人把涉案款物交由受賄人“控制”下，但受賄人因客觀上原因不能實際控制，交由他人代為保管，主觀上已經屬于“控制”狀態，并且兩者有機統一。此時，因受賄人已經實際收受財物，行賄人的財產已脫離控制，權錢交易的法益侵害已經實現，形成了犯罪的既遂。

因此，仍要回到對案件事實認定應從主、客觀方面考察。

三

有關“著手”的狀態考察

約定型受賄的核心問題是對有利益輸送的約定及著手狀態進行評價。請托人后續可能兌現，也可能不兌現，也有可能仍停留在口頭階段，也可能“籌集財物中”、“已從單位套出款項”或“為后續保管作準備”等。因此，爭議焦點常是對著手行為的著手狀態進行評價？是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止，關鍵在于如何界定行為人的“著手”。

在形式層面看：是對人的客觀行為評價，包含約定和著手之狀態；實質層面：是法益陷入現實緊迫的危險，兩者呈有機統一的關系。在認定中，需要兼顧到兩者關系，并還要按實施狀態遵循主、客觀相一致的原則。

所謂主客觀一致的原則：收受財物是其客觀方面要件，為他人謀利是主觀狀態+客觀實施行為。在“著手”的判斷上，從客觀上：（1）約定的財物對象是否明確具體，（2）國家工作人員基于請托的事項已經實現，（3）請托人為兌現創造條件的行為。

此時，在判斷的標準上要結合三個要素：（1）請托事項已經或大部分已經實現。請托事項作為受賄罪中的金錢是對價關系，其實現與否，直接影響到請托人兌現利益的意愿，請托人兌現的意愿越強烈，國家工作人員實際獲取利益的可能性越大，法益受到侵害的現實緊迫性越強。（2）約定的物質性利益已經特定化。雙方對于物質性利益的種類形成的合意是構成受賄罪的基礎，約定的物質性利益特定正朝著利益兌現的方向的下一階段實現。（3）請托人已經為實現約定進行準備活動。請托人實施的準備活動使得國家工作人員收受財物處于可以兌現的狀態，法益侵害性已經從潛在威脅性開始向緊迫、現實性轉化。那么，這則是著手的標準。例如：為了實現約定而籌集錢款、調集資金、設立賬戶等準備行為，即可視為犯罪著手。[1]

鑒于行賄與受賄系是“對合關系”，可認定受賄、行賄行為同時著手，進而認定為未遂。因法益已受到現實、緊迫侵害，即具備了處罰必要性，即從法益侵害的現實緊迫性角度進行考量。

四

親辦案例解讀

廣東某省廳干部多年前在任某院院長期間，因院里建設項目通過省政府采購中心網上統一招標，參與競標的公司都是具備資質并有實力的上市企業。在這過程中：

A公司部門負責人說為受賄人準備了60萬元的吃飯錢。然而，從該負責人打印出來的銀行流水看，其聲稱準備的60萬其實已用掉了，要么轉賬、要么理財、要么取款，相當于錢花掉了。

B公司副總經理說從公司套取出了200萬元等著受賄人退休后提取。然而，從筆錄上反映，該副總其實是把套取的200萬元為自己購買了奔馳車S350，實際上這筆錢也已經用掉了。

C公司負責人說按公司中標工程的10%計300多萬元給受賄人回扣，作為好處費，而受賄人在筆錄上說自己只是點頭，不吭聲，也沒明確表示反對。此后，請托人從來沒有向他提及，在多次見面中受賄人也從來沒有要求過，不了了之。

對于以上三種情況，監察委以犯罪未遂移送至檢察院，檢察院同樣起訴到人民法院。對此，我們辯護人在法庭上提出激烈的辯護意見。最后，控方同意妥協作出讓步。由于受賄人還有其它既遂金額，原控方量刑建議由8-9年同意給予被告人量刑下降尺度至5-6年，達到了被告人心理預期，被告人同意認罪認罰，最后法院經庭后再溝通 判決他5年有期徒刑，順利結案。

此種情況下實際是否“著手”？要具體分析，錢款被行賄人自己用掉了，不具備現實危險，因此本人認為不屬于犯罪未遂！

1.持肯定意見以“約定說”傾向于主觀，卻忽弱了客觀著手。

控方認為受賄人主觀上同意中標單位負責人提議，客觀上也為該單位謀取了利益，至于事后，行賄人已經著手準備工作，單位劃撥了錢，為給付做好了準備，而沒有給付錢款，正好構成了犯罪未遂。但持這種觀點所支撐的理由相對較薄弱，卻忽略、輕視了客觀著手狀態的存在。

2.持否定意見以“著手說”認為客觀要素優先考察，也兼顧了主觀

持否定觀點認為主觀方面應該通過客觀體現。受賄人當時身處重要職位，雖然中標單位基于為了溝通流暢、交流方便、工作的友誼為受賄人承諾事后給一筆好處費，但還要考察中標單位客觀實際有沒有“著手”準備，受賄人有無“著手”去要。如果行賄人已“著手”卻又中止了，而受賄人再也沒向他們索要，那么，這里面有個常情、常理原則，受賄人退下后起不到作用了，行賄人放棄行賄，不具有法益受害的現實危險性。

四川大學法學院魏東教授亦認為，約定收受普通財物的犯意流露，關鍵要審查受賄人是否有“著手”以及其“著手”的具體內容而定是否犯罪。[2] 雖然受賄人當時同意行賄人提議，但是客觀上并沒有去著手。這種屬于犯罪預備，刑事上不能加以處罰。

注釋：

[1]高靜、金華捷：《約定型收受賄賂行為的刑法定性》，來源于《人民法院報》，轉載于《筆耕于法》，2025年6月24日。

[2]魏東：約定受賄定性處理的法理研討[J].河南社會科學，2017，25（02）。

責任編輯：易成

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