張元龍：對偵查人員出庭發問的內容和技巧

原創張元龍張元龍大案經典

前言：

《刑事訴訟法》規定了非法證據排除規則，對于辯護人只要提供偵查階段存在非法取證情形的，人民法院應該對證據收集的合法性進行調查，人民檢察院負有對證據收集合法性加以證明的義務。當書面的材料不足以證明時，人民檢察院可以提請法院通知偵查人員出庭說明情況，辯護人也可以申請法庭通知偵查人員出庭進行說明。

偵查人員出庭必然不會對辯護人表現出友好，反而對辯護人充滿著防范心與警惕性，辯護人提出排非申請，必然認為證據的取得存在刑訊逼供或誘供、騙供、指供、疲勞審訊等情形，雙方在法庭上處于一種敵意和對抗的姿態。為此，辯護人應做好充足的庭前準備工作，注意自己發問的策略和技巧，既避免不必要的“對質式”提問，又能通過偵查人員的回答還原案件偵查的原過程，幫助法庭查明證據取得的合法性問題，達到庭審的目的。

一、申請偵查人員出庭的必要性

辯護人提出排非申請，當提供了相應線索或材料的，人民法院應該對證據收集的合法性進行法庭調查，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。如果現有材料不能證明證據收集的合法性時，人民檢察院可能提請人民法院通知有關偵查人員出庭說明情況。

偵查人員的出庭說明情況來源于2012年新刑事訴訟法規定。在2012年之前，河南趙作海案、湖北佘祥林案等冤假錯案，讓我國的立法部門和立法人員深刻認識到，冤錯案件的根源往往在于偵查取證環節出現了錯誤，以及偵查人員隱瞞了違法取得的證據。長期以來依賴‘以偵查為中心’的辦案模式，導致擺在法庭上的證據有可能是非法取得的，從而容易造成錯案。

因此，證據的合法性問題首當其沖成為案件審查和審理階段第一要解決的問題。筆者在辦理畢節織金縣某涉黑涉惡案件時，申請偵查人員出庭就證據取得的合法性進行說明，并接受辯護人的發問；在辦理深圳龍崗某入室搶劫案時，發現對被告人有利的證據被隱匿，同樣申請偵查人員出庭說明情況并接受辯護人質詢。

隨著2012年新《刑事訴訟法》的實施，我們對證據的要求越來越高。證據的合法性是決定證據能否被采信的關鍵前提，而這一合法性需要通過法定程序和方式加以證明，并非公訴人在法庭上簡單一句‘不存在非法取證’就能了事。因此，人民檢察院有責任提請法院通知偵查人員出庭說明情況，辯護人也可以主動申請偵查人員出庭，就證據收集的合法性進行說明并接受質詢。

法庭的發問是一項獨立和完整的程序。辯護人發問得好，相應的事實、情節和理由在發問環節可以閉環和體現出來，發問環節等同于舉證質證呈現的事實，發問得好，非法取證自然體現，庭上文人相爭，如果存在心虛和違法現象自然狼狽，即便最終法庭，讓所舉的證據沒有被作為非法證據給排除，但是整體庭審效果不錯，也為二審及之后的申訴爭取到相應機會。當然，從公訴人角度來看，偵查人員有效出庭也是完善控方證據體系的表現，更是樹立偵查、檢察機關良好形象提升職業技能的機會。

二. 申請偵查人員出庭的依據

關于偵查人員出庭就證據收集的合法性進行說明的問題，在刑事訴訟法及最高法關于適用刑事訴訟法的解釋、最高檢刑事訴訟規則中均有相應規定。

《刑事訴訟法》第五十八條規定：法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。

當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。

《刑事訴訟法》第五十九條:在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。

現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。

《刑事訴訟法》第六十條:對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。

《刑事訴訟法》第一百九十二條公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十五條、第一百三十六條規定：法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，由公訴人通過宣讀調查、偵查訊問筆錄、出示提訊登記、體檢記錄、對訊問合法性的核查材料等證據材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知有關調查人員、偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。控辯雙方申請法庭通知調查人員、偵查人員或者其他人員出庭說明情況，法庭認為有必要的，應當通知有關人員出庭。根據案件情況，法庭可以依職權通知調查人員、偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程》第二十條、第二十三條規定：不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。經人民法院通知，偵查人員不出庭說明情況，不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百零四條、第四百一十三條規定：公訴人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，可以申請人民法院通知證人出庭作證，人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。

對于搜查、查封、扣押、凍結、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等活動中形成的筆錄存在爭議，需要調查人員、偵查人員以及上述活動的見證人出庭陳述有關情況的，公訴人可以建議合議庭通知其出庭。

偵查人員出庭嚴格意義來說，是人民檢察院履行控訴職能肩負的證明義務使然。當辯護人根據《刑事訴訟法》第五十八條提出非法證據排除并提供了必要的線索和依據，人民檢察院在法庭調查的過程中，就應當對證據收集的合法性加以證明?，F有證據材料不能證明證據收集的合法性的，可以提請人民法院通知有關偵查人員出庭說明情況。經人民法院通知，偵查人員應當出庭。

三. 申請偵查人員出庭解決哪些問題

2012年《刑事訴訟法》的立法本意是為了落實“以審判為中心”舉措的需要，通過偵查人員出庭說明情況，扭轉“以偵查為中心”的習慣思維，解決法庭在案件審理中因偵查活動或證據方面產生的爭議，從而查明案件事實、保障程序正義。因此，偵查人員出庭在法庭有效查明事實上，主要解決以下幾個方面的問題：

第一，解決證據收集合法性的爭議，即程序上解決。當辯護人提出偵查人員存在刑訊逼供、誘供、騙供、疲勞審訊等非法取證行為，并提供了有關的證據和材料的，偵查人員通過出庭向法庭說明取證的過程，以證明證據收集的合法性，還原當時取證的程序及過程，聽取控辯雙方的意見，讓法庭判斷證據的取得是否存在非法，解決筆錄上存在違法或瑕疵的爭議。如果現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認、偵查實驗等筆錄存在錯誤之處、漏記或程序違規問題時，偵查人員出庭說明實際情況，也是偵查補強的一種體現。

筆者團隊在辦理某省某地的傳銷案件時，在法院閱取了公安偵查的同錄，在同錄中發現了偵查人員存在誘供、騙供、指供的情況，由于被告人是21歲的女性，沒有被偵查的經歷，偵查人員說一句，誘導被告人說一句，后偵查人員自己記錄一大篇，有些筆錄內容不是被告人的原話，在同錄上都有反映，被告人事后看筆錄要求修改，但偵查人員不同意修改。如此，紙面筆錄明顯存在問題，然而這些筆錄卻成了認定被告人為主犯的證據。

第二，解決案件事實上問題的爭議，即實體上解決。對于偵查人員出具的“到案經過”“抓獲過程”與“量刑情節”等說明，存在違規或疑點的，或被告人對自身的到案情況，例如是否構成自首、立功、坦白提出異議時，偵查人員出庭說明實際的抓捕過程、被告人到案后的表現及線索查證情況，以協助法庭準確認定案件事實及量刑情節。以及，偵查人員證明自己目擊犯罪的情況，在部分“零口供”或關鍵證據相對薄弱的案件中，偵查人員因履行職務時目擊了犯罪經過，需出庭說明其目擊的情況，補強指控的證據體系。

刑事訴訟法第五十九條也明確了，有關偵查人員可以主動要求出庭向法庭說明情況，為了就是補強刑事的指控。

第三，解決筆錄內容真實性及“證明力”問題的爭議。如果出現被告人當庭翻供，或者被告人及辯護人對證人證言的真實性提出合理懷疑，且僅憑書面證據難以判斷時，偵查人員通過當庭陳述，接受控辯雙方的交叉詢問，有助于法庭通過“直接言詞原則”綜合判斷被告人供述、被害人陳述、證人的言詞證據的真實性及證明力。

在某些特殊案件中，如涉及誘惑偵查、情報、線人偵查等特別手段的案件，偵查人員通過出庭說明偵查行為的法律依據、適用對象、適用范圍、合理限度及本案實際執行情況，以協助法庭判斷偵查行為是否合法、證據是否有效，回應特情偵查“程序性質疑”。通過當庭說明情況，消除控辯審三方對偵查活動合法性的爭議，實現庭審實質化，確保庭審的公開透明、及裁判的公平公正。

四. 對偵查人員出庭發問的內容和技巧

在法庭上，偵查人員對律師一般不會表現出友好，反而是充滿著防范和警惕，不會主動配合或較好地回答律師的發問，這屬于正?，F象[1]。對偵查人員出庭的發問，核心目的是通過律師的封閉式發問與交叉詢問，質疑證據收集的合法性、揭露證據取得的違法或瑕疵，影響法官心證，從而達到有效排除非法證據的目的。由于偵查人員具有較強的反偵查意識和防御心理，辯護人的發問需講究策略與技巧，對于發問的目的、問什么、怎么問，需提前做好充分的準備，避免發問缺乏針對性或陷入僵局，從而確保實現申請偵查人員出庭作證的預期目的。

（一）基礎性發問與鋪墊

對偵查人員的發問可以圍繞偵查行為的全流程展開，辯護人又重點選擇和關注可能影響證據合法性、真實性的關鍵環節進行。

1.身份與資格核實問：核實偵查人員的身份、職務、執法資格、辦案經驗、在本案中的具體職責、介入案件的時間等基礎信息，固定發問的前提，為后續發問奠定基礎。

2.受案與立案程序問：圍繞案件來源、報案時間、報案人、報案內容、受案登記、立案審批等環節發放，重點核查受案、立案程序是否合法、報案內容與后續指控事實是否一致、是否存在先立案后取證的情形。

3.言詞證據收集程序：訊問過程與合法性（核心焦點）：訊問時間與時長，訊問的起止時間、是否連續訊問（是否超過12小時）、是否夜間訊問、是否保障了被告人的休息和飲食時間，以核實是否存在“疲勞審訊”等變相刑訊。訊問程序與規范：是否進行了權利義務告知（口頭或筆錄）、是否做到“審錄分離”、筆錄是否如實記錄（是否存在復制粘貼、筆錄時長與內容量明顯不符、是否交被告人核對簽字）、同步錄音錄像是否完整（是否存在中斷、缺失、篡改）及與筆錄的吻合度。訊問方式：是否存在威脅、引誘、欺騙、指供等非法取證行為。

4.物證、書證、現場勘驗與固定收集程序：圍繞物證的發現、提取、封裝、保管、送檢、移送等全流程發放，重點核查是否有適格見證人在場、是否制作了相應的筆錄和清單、是否按照法定程序進行保管；搜查、扣押、提取、現場勘驗時是否有見證人、是否當場清點、是否制作規范的筆錄、物證的來源及保管鏈條是否清晰，以核實證據是否被污染或來源不明。

5.偵查措施實施程序：圍繞搜查、扣押、辨認、勘驗檢查、技術偵查等偵查措施的實施程序發問，重點核查是否履行了法定審批手續、是否按照法定程序實施，是否存在超范圍偵查的情形等。

6.被告人是主動到案還是被動抓捕，到案后的配合程度，以核實是否存在自首、立功等法定或酌定量刑情節。

（二）封閉式發問及技巧

偵查人員的出庭常常是依據辯護人的申請，法庭上審判長會讓辯護人先發問。此時，辯護人可先用鋪墊式發問，讓偵查人員開放式回答，接著要有深入封閉式發問，通過先設置發問提綱，準備好有關素材、相關事實及法律依據，采取“層層推進”，以邏輯嚴密的追問，既避免了“對質式”發問，又讓偵查人員暴露出矛盾，達到發問的主動性與目的。

1.迂回切入，先易后難（“誘敵深入”）：避免直接發問“是否刑訊逼供”或“是否違法”，這極易引發偵查人員的防御和抵觸，導致“問不下去”。應先問基礎事實（“訊問是幾點開始的”、“筆錄是幾點打印的”），讓偵查人員先做出肯定性回答，建立“事實基礎”，再逐步切入核心爭議，引用相關事實與依據，讓其無法自圓其說，暴露矛盾。

2.多用封閉式與量化發問，少用開放式提問：避免簡單、粗暴直接式發問，通過封閉式發問讓回答“是”或“不是”，肯定與否定的回答，辯護人又能繼續追問并把控節奏（例如，廣州海珠區美某客案）。避免用開放式讓偵查人員長篇大論、回避問題，應適用于可核實具體時間、程序、細節的量化提問（“訊問持續了10個小時，中間沒有休息，對嗎？”）能將抽象的違法疑點轉化為具體的數字對比，直觀展示矛盾，增強說服力。

3.緊扣細節，層層遞進（“刨根問底”）：針對偵查人員的辯解（如“是筆誤”、“是正常審訊”），不要輕易放過，應順著其邏輯追問細節（貴州畢節某涉黑社會性質案：“筆錄為什么會有相同的錯別字？”“中間停電時，你們在做什么？”），通過細節的追問，擊破其辯解的合理性，讓其陷入自相矛盾。

4.結合客觀證據，用“對比式”發問：將偵查人員的當庭回答與在案客觀證據（如同步錄音錄像、筆錄、提押證、體檢記錄）進行對比式發問（“錄像顯示你當時說了某話，筆錄上卻沒有，你怎么解釋？”），用客觀證據倒逼其庭上解釋，削弱其話語的權威性。

5.保持平和語氣，避免情緒化發問偵查人員：辯護人發問時往往帶有心理優勢，發問要保持理性、平和、專業的語氣，避免情緒化發問或人身攻擊，避免被法官以“誘導性發問”或“無關發問”為由打斷。若偵查人員回避問題或不作回答，可通過“好言相勸”（“發問并非惡意”“為查明事實”）或借助法庭力量（“請法庭要求證人如實回答”）的方式，引導其配合法庭。

6.庭前充分準備，充分熟悉案情：有效梳理出偵查程序中的疑點，預設偵查人員可能給出的回答，并準備好應對的追問提綱，做到“水銀瀉地、無孔不入”，確保發問環環相扣，步步為營。

先通過多個無爭議的基礎問題固定事實前提，再逐步過渡到核心爭議問題，讓偵查人員無法回避，呈現出對偵查人員的陳述與在案證據之間的矛盾、不同偵查人員陳述之間的矛盾，暴露出其陳述的虛假性。

總之，偵查人員出庭是律師在法庭上查明案件偵查取證是否存在違法違規情形的重要機會，辯護人應做好充足的準備工作，對于發問的目的，問什么與怎么問，做到紙面有記錄心中又有數。對偵查人員發問應多結合客觀證據和法律規定，重點圍繞審訊地點、審訊起止時間、審訊人員、錄音錄像、筆錄前后雷同或矛盾等問題，多采取迂回式發問、封閉式發問和追問，從而實現申請偵查人員出庭作證的目的。

注釋：

[1]言志：《法庭上，如何做到向偵查人員有效發問》，載于“言志說法”公眾號，2018年7月4日。

作者簡介

張元龍

北京德恒律師事務所

合 伙 人

張元龍，北京德恒律師事務所合伙人，德恒全國刑事專業委員會副主任，北京師范大學法學院暨刑事科學研究院訪問學者、研究員、客座教授，北京企業法律風險防控研究會理事兼涉企疑難案件咨詢委員會首批專家、清華大學EMBA法律實務課兼職教授。張律師所獲榮譽或職務：中國政法大學刑事辯護(商事犯罪)卓越10人律師、中國法學會《中國法律年鑒》2020律師年度人物、中國企業雜志社2021年度行業先鋒人物、在廣州市執業期間曾被廣州市律協評理論成果一等獎、二等獎多次。

張律師從事刑事法實務已經20年，曾開設刑事專業所7年，在行內業較早提出對個罪有效辯護、對公司企業有效辯護的理念，并擅長領先在公司企業涉罪的辯護、風險化解、危機應對，融會貫通以民解刑、以行解刑、以刑解民，又在電商網絡、人工智能、投融資與金融領域、企業經營礦產領域、生態環境及職務犯罪版塊有深刻研究和辯護實務經驗。曾辦理了多宗全國代表性大、要案件及服務大型國企、央企、世界500強企業。

例如：辦理了深圳龍崗劉某被控“入室搶劫罪”經歷四審最后宣告無罪案，國家賠償；廣東東莞某父子涉嫌侵犯著名商標兩人父子均無罪案；廣州黃埔某民營企業家合同詐騙檢察院撤回起訴無罪案；廣東省高院某故意殺人罪死刑改判七年有期案；最高人民法院某故意殺人罪死刑復核案；江西萍鄉被人民日報、法制日報等登載報導“云數貿”涉嫌傳銷案；廣西玉林“班某拉”化妝品案；湖南郴州“云訊通”案凍結外籍客商賬戶解凍案并促使湖南省公安廳對賬戶查凍立法；擔任江蘇歐束案、四川趣碼案、山東康立案、北京四中院美國通用二手醫療設備涉嫌走私案、貴州畢節某被控組織領導黑社會性質組織案去掉兩罪名、五起事實案、畢節納雍非法采礦案、廣州海珠污染環境罪案等均取得顯著辯護效果，被告人或被取保候審、不起訴或部分不起訴、檢察院撤回起訴、法院直接改判。團隊服務世界500強企業、服務行業龍頭企業防范刑事法律風險，曾受詢于阿里巴巴電商平臺，天津“肆拾玖坊”酒業、廣東足行健鞋業等；在職務犯罪領域為多起正廳級、副廳級干部辯護、為茂名窩案某處級干部刑事申訴再審改判案等。

張律師寫作的專業學術論文及推送實務文章上500多篇，寫作編撰出版《經濟犯罪領域有效辯護實務經驗談》、《組織、領導傳銷活動罪精準、有效辯護論》、《電子商務領域常見罪名刑事法律風險識別與合規》專業書籍。

責任編輯：易成

1、張元龍律師在北京師范大學法學院授課

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4、張元龍2018年辦理的對單位行賄罪無罪案例編入《廣東律師刑事案例精選》書籍

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