鄧學(xué)平｜假冒注冊商標(biāo)案：當(dāng)庭指出司法會計鑒定存在十大問題

按：一起被控假冒注冊商標(biāo)案，歷經(jīng)深圳市光明區(qū)法院原一審、深圳中院原二審和發(fā)回重審一審，當(dāng)事人仍然不服上訴。我應(yīng)廣州律師同行邀請介入二審辯護，聯(lián)手為第一被告人做了徹底的無罪辯護。實體層面，無罪辯護觀點分三個層次。第一層次：涉案商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不存在刑事犯罪的前提。具體又包括：權(quán)利人未進行商標(biāo)性使用、不足以導(dǎo)致混淆可能。第二層次：涉案商品和注冊核定的商品不屬于同一種商品，不符合犯罪構(gòu)成要件。第三層次：涉案行為沒有侵犯我國法益，不應(yīng)由我國刑法制裁。我當(dāng)庭發(fā)表的很多辯護觀點，直接援引自二審審判長的學(xué)術(shù)論文。現(xiàn)將本案兩萬余字的辯護意見做簡化處理后分不同部分公開予以發(fā)布。

一、鑒定意見超越委托范圍，超范圍鑒定內(nèi)容不得作為定案依據(jù)

G公安分局于2023年4月6日出具的《鑒定聘請書》明確載明委托鑒定事項為：“對R公司與Q電子公司的交易往來、R公司的銷售情況”進行鑒定。然而，鑒定機構(gòu)擅自超越委托范圍，另行對“警方扣押R公司生產(chǎn)的電子煙零配件”進行了價格認(rèn)定。

二、鑒定對象與指控對象嚴(yán)重錯位

公訴機關(guān)指控的是“Q電子公司”委托R公司生產(chǎn)的涉案霧化器，但鑒定意見鑒定的卻是R公司與“Q集團公司”在2019年至案發(fā)期間的電子煙及零配件交易訂單。“Q電子公司”與“Q集團公司”系彼此獨立、完全不同的法律主體。“Q電子公司”成立于2021年9月，而鑒定意見的統(tǒng)計區(qū)間卻從2019年開始。一家尚未成立的公司，不可能在2019年產(chǎn)生任何交易訂單。

三、鑒定人員存在前科劣跡，專業(yè)度存疑

鑒定機構(gòu)及鑒定人W曾因執(zhí)業(yè)違規(guī)被監(jiān)管部門采取監(jiān)督管理措施。2023年11月，廈門證監(jiān)局對鑒定機構(gòu)及注冊會計師W采取出具警示函的決定，認(rèn)定其在執(zhí)行某審計項目時存在七項嚴(yán)重問題及多種低級錯誤。以此次鑒定為例，根據(jù)《鑒定聘請書》的明確要求，鑒定機構(gòu)應(yīng)于2023年4月前出具鑒定意見。但鑒定機構(gòu)直至2023年8月方才出具，逾期長達111天。

四、未依法告知鑒定結(jié)論，剝奪當(dāng)事人異議權(quán)利

卷內(nèi)亦未見《鑒定意見通知書》 ，H的全部訊問筆錄中亦均未顯示偵查機關(guān)曾告知過鑒定結(jié)論。直接剝奪了H對鑒定意見提出異議、申請補充鑒定或重新鑒定的法定權(quán)利。

五、鑒定結(jié)論未剔除商標(biāo)核準(zhǔn)注冊前的期間

M將“C”商標(biāo)成功注冊在“吸煙者用口腔霧化器”上的時間為2020年3月。但《鑒定意見》統(tǒng)計的是R公司與Q公司2019年6月至2022年12月31日的全部交易金額，未剔除2020年3月14日之前的交易金額。將商標(biāo)注冊前的金額計入侵權(quán)數(shù)額，顯屬不當(dāng)。

六、鑒定意見依據(jù)的基礎(chǔ)材料真實性存疑

1. X電腦數(shù)據(jù)來源合法性、真實性嚴(yán)重存疑。

（1）X與本案存在重大利益沖突。X原本在SM公司任職，后作為M公司的內(nèi)線進入Q公司收集情報。其電腦中關(guān)于Q公司的數(shù)據(jù)，真實性嚴(yán)重存疑。

（2）X在筆錄中解釋了其電腦數(shù)據(jù)的來源。但是有關(guān)部門并未找到相關(guān)的源文件。

（3）X關(guān)于數(shù)據(jù)來源的證詞未得到Q公司任何其他人員的印證。

（4）根據(jù)S市公安局G分局的補充偵查報告，G區(qū)檢察院曾也懷疑X電腦內(nèi)文件真實性。公安機關(guān)的補充詢問沒有解決X電腦文件的來源和真實性問題。

（5）A計算機司法鑒定所重新提取X電腦數(shù)據(jù)的程序異常。S市公安局G分局出具的《補充偵查報告書》載明：“已經(jīng)委托A計算機鑒定所對X電腦重新鑒定提取”。A計算機司法鑒定所為何僅對X一臺電腦進行“重新鑒定提取”？公安及鑒定機構(gòu)均未作出合理解釋。

2.作為鑒定核心依據(jù)的“出貨對賬單”來源不明，真實性無法確認(rèn)。

（1）“出貨對賬單”的具體來源及形成方式不明。 鑒定意見未明確所謂“R&Q出貨對賬單”究竟來源于六臺電腦中的哪一臺電腦，系從單臺電腦中提取的完整文件，還是從多臺電腦中分別提取后拼接而成。各臺電腦中對賬單之間是否存在重復(fù)、矛盾之處，鑒定機構(gòu)是否進行過逐一比對，均未作出說明。

（2）對賬單均為可編輯的電子表格，無任何確認(rèn)程序。 上述電子表格均為單方制作的可編輯文件，無雙方公司的蓋章確認(rèn)或簽字確認(rèn)，真實性無法確認(rèn)。

（3）缺乏其他客觀交易憑證予以印證。電子對賬單無收貨單、物流憑證、增值稅發(fā)票、支付憑證等關(guān)鍵交易憑證予以佐證。

七、檢材不完整，部分檢材未被作為鑒定依據(jù)

鑒定意見明確載明，檢材收到時間為2023年3月15日。但A計算機司法鑒定所提取最后一份檢材的時間為2023年7月27日。鑒定檢材明顯不完整。

八、司法會計鑒定數(shù)據(jù)和A鑒定所提取數(shù)據(jù)是否具有同一性不明確

本次司法會計鑒定前，沒有描述檢材中硬盤的存儲狀態(tài)，硬盤是否進行物理封存不清楚。鑒定前也未對硬盤哈希值進行校驗，不能確認(rèn)進行司法會計鑒定的硬盤數(shù)據(jù)與A計算機司法鑒定所提取的硬盤一致。

九、鑒定方法缺乏事實依據(jù)

鑒定意見第2頁載明：在R&Q出貨對賬單的“規(guī)格描述”欄內(nèi)搜索“C”關(guān)鍵詞，統(tǒng)計銷售單價、數(shù)量和金額，并與合同評審單進行比對。但前述比對過程根本不具備可復(fù)查性。鑒定意見聲稱將合同評審單與發(fā)貨對賬單進行了一一比對。但合同評審單很多照片非常模糊，肉眼根本看不清楚。鑒定意見未附任何比對過程的說明或比對結(jié)果的匯總表，未列明每一筆對賬單所對應(yīng)的合同評審單編號及具體依據(jù)。所謂“一一比對”僅為結(jié)論性宣稱，缺乏可供復(fù)核的過程記錄和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。

十、結(jié)論存在多處明顯錯誤，不可靠不科學(xué)

1.認(rèn)定產(chǎn)品型號是否帶有“C”前后矛盾

鑒定意見《表2》與《表3》中關(guān)于兩種型號的統(tǒng)計數(shù)量和平均單價均不一致，說明鑒定機構(gòu)在篩選和統(tǒng)計過程中存在數(shù)據(jù)處理的嚴(yán)重錯誤。

2.TH205型號認(rèn)定與客觀證據(jù)明顯不符

鑒定意見《表2》顯示對賬單型號TH205含有“C”關(guān)鍵詞，《表3》將TH205型號計入涉案金額。但根據(jù)R公司跟單員電腦中提取的文件“對賬單”顯示，TH205型號產(chǎn)品的“特殊要求”一欄并未提及“C” ，而是鐳射“CLARITY FL E630”等其他標(biāo)識。

3.被扣押產(chǎn)品價值的計算方法錯誤

鑒定意見第16頁第四部分系以一份真實性存疑的單月對賬單作為推定被扣押產(chǎn)品價格的唯一依據(jù)。但“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定：“尚未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售平均價格計算。 本解釋所稱‘貨值金額’，依照前款規(guī)定的尚未銷售的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品價值認(rèn)定。”據(jù)此，應(yīng)以全部已查明的實際銷售記錄為基數(shù)計算平均單價，而非截取單月數(shù)據(jù)。鑒定意見以2023年1月單月對賬單替代全周期平均價，顯屬方法錯誤。

4.出貨對賬單金額與財務(wù)資料金額存在巨大差額

鑒定意見第3頁載明：根據(jù)R&Q出貨對賬單統(tǒng)計的訂單金額為M元，而依據(jù)R公司財務(wù)資料統(tǒng)計的同時段銷售金額為N元，兩者相差巨大，已不能用統(tǒng)計誤差來形容。唯一合理的解釋是，對賬單的統(tǒng)計有誤。