掛靠與內部承包，一線之隔，責任天差地別

核心問題：

在建設工程領域，如何準確區分“掛靠”（借用資質）與合法的“內部承包”？不同的法律關系認定，將如何影響發包人、被掛靠單位（出借資質方）以及實際施工人之間的責任承擔？

裁判要旨歸納：

司法實踐中，區分“掛靠”與“內部承包”的核心標準在于，實際從事施工的主體與名義上的承包單位之間是否存在實質性的產權、財務、人事、技術、管理等聯系，以及前者是否獨立經營、自負盈虧。

若被認定為“掛靠”：即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程。根據相關司法解釋，掛靠行為導致所簽訂的建設工程施工合同無效。對外關系中，被掛靠單位作為合同的名義主體，需對發包人承擔支付工程款等合同責任；同時，其與實際施工人應對發包人承擔連帶責任。在內部關系中，雙方關于管理費、責任劃分的約定，不能對抗善意第三人。

若被認定為合法的“內部承包”：則是建筑施工企業與其內部職能部門或職工之間，為完成特定工程項目而建立的內部經營管理關系。承包方屬于企業的組成部分，接受企業統一管理。在此關系下，對外由企業承擔全部合同責任，內部則按承包協議約定分享收益、分擔風險。

案例解讀：

【名為內部承包實為掛靠的識別：穿透審查履行行為】劉某某訴哈爾濱市某建筑安裝總公司等建設工程施工合同糾紛案

案號：黑龍江省高級人民法院(2021)黑民終459號民事判決

法院通過審查合同實際履行情況（如工程款支付路徑異常、實際簽字人）來認定真實法律關系，指出“對于工程價款約定不同的多份合同，可結合當事人的身份、簽訂合同目的、履行各合同權利義務等情況綜合分析認定實際履行的合同。”并認定“劉某某系借用某甲勞務公司資質與哈爾濱某建筑公司實際履行合同。”

本案涉及兩份合同，法院通過綜合分析認定實際履行的合同，從而判斷借用資質的對象，審查要點包括：合同單價是否與結算文件一致、合同細節約定（如保險）是否被實際履行、實際施工人是否在合同上簽字、工程款支付路徑是否異常等。通過實質審查，揭開了以“內部承包”為名、行“掛靠”之實的面紗。

【認定掛靠后，被掛靠單位的對外付款責任不可免除】上海某某公司訴南通某某公司裝飾裝修合同糾紛案

案號：上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終1830號民事判決

法院生效裁判明確指出：“掛靠關系是發生在其與宋某之間的內部關系，對外并不具有約束力，南通某某公司作為合同主體對外仍應承擔合同項下的權利義務。”并強調：“被掛靠人是對外從事法律行為的名義主體，其不僅是付款義務的承擔者……被掛靠人有義務積極追討合同項下的工程款，而不應以掛靠為由拒絕承擔義務。”

一旦被認定為掛靠，被掛靠單位不得以內部約定對抗合同相對方，必須對外承擔付款責任，這是掛靠關系下最核心的責任特征。

【發包人明知掛靠，需直接向實際施工人擔責】弋某某訴某進出口貿易公司、新疆某建工集團公司建設工程施工合同糾紛案

案號：新疆生產建設兵團圖木休克墾區人民法院(2023)兵0302民初29號民事判決

裁判要旨載明：“發包方發包工程項目時，明知實際施工人無建筑資質，系掛靠于有資質的單位，發包方雖未與實際施工人簽訂建設工程施工合同，但同意由實際施工人施工，并接收實際施工人繳納保證金，雙方已形成施工合同關系，應由發包方向實際施工人承擔支付工程款的責任。”

此案揭示了掛靠情形下對發包人責任的特殊規則。若發包人“明知”掛靠，則可能突破合同相對性，需直接對實際施工人承擔責任。這加重了發包人的審查義務。

【被掛靠單位對掛靠人的選任與管理過失，承擔安全生產主體責任】江蘇某某公司訴蘇州市姑蘇區應急管理局行政處罰案

案號：江蘇省蘇州市中級人民法院(2021)蘇05行終601號行政判決

法院認為，原告（被掛靠單位）允許姚某健以其名義承接項目并實際操辦，違反了《安全生產法》關于安全管理職責的規定。“在對外關系上，一般可將資質出借方和資質借用方作為一個整體，使之共同成為安全生產責任主體。特別是在發包人、安全生產監管部門對資質出借方出借資質事實不知情的情況下，出于招投標對外公示的信賴以及交易秩序的穩定，安全生產監管部門將資質出借方作為安全生產責任主體進行監督管理，并無不當。”

此案例將責任視角從民事合同領域擴展到行政監管和安全生產領域，明確指出在對外監管關系中，掛靠雙方被視為一個責任整體。這意味著，一旦發生安全事故，無論內部如何約定，被掛靠單位都將首當其沖成為行政追責和處罰的對象，進一步凸顯了掛靠行為的法律風險。

實務指引：

1.對發包人而言：簽約前應盡到審慎審查義務，除審查承包人資質外，應重點核查項目經理、技術負責人等關鍵崗位人員是否與承包人存在勞動合同關系及社保繳納記錄，拒絕工程款支付至非承包人賬戶的要求。若疏于審查甚至“明知”掛靠仍同意施工，可能需直接向實際施工人承擔責任。

2.對建筑施工企業（被掛靠風險方）而言：必須建立規范的內部承包制度，確保：①內部承包人是本單位職工（有勞動合同）；②企業對項目資金、物資、質量、安全、印章擁有實質性的統一管理和控制權，工程款必須進入公司賬戶；③在《內部承包合同》中明確管理職責、技術支持和監督權限，而不僅僅是收取管理費。切忌“只蓋章、收費、不管理”，否則極易被認定為掛靠，從而對外承擔全部合同責任。

3.對實際施工人而言：應認識到掛靠行為的法律風險，一旦被認定為掛靠，不僅施工合同可能無效，其向發包人主張權利也可能面臨障礙，且需與被掛靠單位對外承擔連帶責任。應努力通過合法途徑，如加入有資質的公司成為正式員工，再行內部承包。同時，注意保存組織施工、投入資金、支付款項等證據，以在糾紛中證明自身“實際施工人”地位。

4.證據留存：各方均應注重保存能證明真實管理關系的證據如工資發放記錄、社保憑證、公司對項目的管理指令、會議紀要、資金審批流程、材料采購合同等，以便在發生爭議時清晰界定責任歸屬。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

• 邱富民律師團隊深耕建設工程、公司股權、金融爭議及重大商事爭議解決領域，邱律師執業十八載，近兩年代理總標的額突破170億元。
• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
• 團隊秉持可視化系統思維與首創的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復雜交易的商事本質，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業的長期法律伙伴，團隊致力于以嚴密的策略方案與頂尖的實戰經驗，為每一份商業價值鎖定勝局。

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