包頭刑事律師張萬軍教授：民間送養(yǎng)與借送養(yǎng)之名出賣親生子女界分

包頭鋼苑刑事律師團(tuán)隊(duì)是包頭市優(yōu)秀專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)，由內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)教授張萬軍博士領(lǐng)銜組成，刑法理論功底深厚、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富。團(tuán)隊(duì)秉持專業(yè)、精英、品牌的發(fā)展思路，推行刑事辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化和精細(xì)化，致力于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

【律師評(píng)論】張萬軍（內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所律師、內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)教授）：在司法實(shí)踐中，民間送養(yǎng)與借送養(yǎng)之名出賣親生子女的界限認(rèn)定，始終是拐賣兒童犯罪案件審理的難點(diǎn)。兩者外在表現(xiàn)均可能存在“送養(yǎng)”子女并收取一定費(fèi)用的行為，但法律定性卻天差地別——前者屬合法的民間互助行為，后者則可能構(gòu)成拐賣兒童罪，面臨嚴(yán)厲刑事處罰。準(zhǔn)確區(qū)分的核心，在于行為人是否具有非法獲利目的，這需要結(jié)合案件全案事實(shí)綜合研判，不能僅憑單一情節(jié)下結(jié)論。

一、本案基本事實(shí)及裁判觀點(diǎn)

2014年，未婚女子潘某與岳某某相戀同居，2017年2月潘某懷孕，同年9月岳某某因涉嫌犯罪被羈押。因未婚先孕，潘某不敢告知家人，且自身無經(jīng)濟(jì)來源、無撫養(yǎng)能力，遂產(chǎn)生待嬰兒出生后送養(yǎng)他人的想法。潘某的朋友熊某榮得知后，將此事告知了婚后多年無子、家庭經(jīng)濟(jì)狀況良好且有領(lǐng)養(yǎng)意愿的曾某英。曾某英主動(dòng)聯(lián)系潘某，表示愿意收養(yǎng)，并提出可支付六七萬元“感謝費(fèi)”。潘某經(jīng)了解確認(rèn)曾某英夫婦收養(yǎng)愿望強(qiáng)烈，此前兩次體外受精胚胎移植均未成功。

2017年11月，潘某到看守所與岳某某商議送養(yǎng)事宜未達(dá)成一致；12月25日潘某產(chǎn)下女嬰，曾某英前來照顧并墊付5000元醫(yī)藥費(fèi)（后計(jì)入“感謝費(fèi)”）；12月30日，潘某再次前往看守所征求岳某某意見，岳某某因被關(guān)押無力撫養(yǎng)，同意由潘某自行決定。2018年1月2日，潘某與曾某英在律師事務(wù)所簽訂送養(yǎng)領(lǐng)養(yǎng)協(xié)議，約定潘某因家庭困難無力撫養(yǎng)將嬰兒送養(yǎng)，曾某英自愿領(lǐng)養(yǎng)，潘某享有探望權(quán)但不得要回嬰兒。同日，曾某英夫婦向潘某支付43000元、向熊某榮支付2000元后將嬰兒帶走撫養(yǎng)。經(jīng)查，岳某某、潘某系案涉嬰兒的生物學(xué)父母，潘某與岳某某父親的聊天記錄顯示，潘某曾表示“只要為了女兒好，怎么樣都無所謂”“我想了幾個(gè)月了，我也沒辦法，我沒能力，你們也沒有能力撫養(yǎng)小孩”。

一審法院陜西省西鄉(xiāng)縣人民法院于2019年12月5日作出判決，認(rèn)定潘某犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑五年并處罰金一萬元；熊某榮犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，緩刑三年并處罰金三千元；曾某英犯收買被拐賣的兒童罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。宣判后，潘某、曾某英提出上訴。陜西省漢中市中級(jí)人民法院于2020年6月22日作出二審判決，撤銷一審判決，宣告潘某、曾某英、熊某榮無罪。（案例來源：潘某、熊某榮拐賣兒童、曾某英收買被拐賣的兒童宣告無罪案）

【裁判要旨】區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為，關(guān)鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的。送養(yǎng)人基于生活困難、無撫養(yǎng)能力等原因，在充分考察收養(yǎng)人撫養(yǎng)意愿、能力、條件等因素后，將親生子女送給該收養(yǎng)人撫養(yǎng)，并收取一定數(shù)額的“營養(yǎng)費(fèi)”“感謝費(fèi)”，綜合全案情節(jié)判斷其不具有非法獲利目的的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。認(rèn)定“明顯不屬于‘營養(yǎng)費(fèi)’‘感謝費(fèi)’的巨額錢財(cái)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合送養(yǎng)背景、雙方經(jīng)濟(jì)條件等因素進(jìn)行綜合考慮，不能僅以數(shù)額論。

二、法理剖析：非法獲利目的是區(qū)分核心，綜合研判是關(guān)鍵路徑

【張萬軍律師評(píng)論】本案二審法院的改判，精準(zhǔn)踐行了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）的立法精神，為司法實(shí)踐中區(qū)分民間送養(yǎng)與出賣親生子女提供了清晰的裁判指引。《意見》第十六條、第十七條明確了核心區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——是否具有非法獲利目的，并列舉了認(rèn)定出賣親生子女的四種情形，同時(shí)明確了民間送養(yǎng)的界定范圍，這一規(guī)定的核心邏輯在于“主客觀相一致”，既要考察行為人的客觀行為，更要探究其主觀心態(tài)。

從主觀心態(tài)來看，非法獲利目的的有無，是區(qū)分罪與非罪的根本。拐賣兒童罪的本質(zhì)是將兒童作為商品進(jìn)行交易，行為人主觀上以獲取非法利益為核心目的；而民間送養(yǎng)的核心是“為子女尋找合適的撫養(yǎng)環(huán)境”，行為人主觀上是迫于客觀困難無法履行撫養(yǎng)義務(wù)，而非將子女作為獲利工具。本案中，潘某的主觀心態(tài)完全符合民間送養(yǎng)的特征：其一，送養(yǎng)動(dòng)機(jī)源于客觀無力撫養(yǎng)，岳某某被羈押、自身未婚先孕無家庭支持、無經(jīng)濟(jì)來源，這些客觀困境是其產(chǎn)生送養(yǎng)想法的根本原因；其二，潘某對(duì)送養(yǎng)事宜持謹(jǐn)慎態(tài)度，先后兩次前往看守所征求孩子生父岳某某的意見，期間還曾改變主意放棄送養(yǎng)，充分說明其并非急于將孩子“出手”獲利，而是反復(fù)權(quán)衡子女的撫養(yǎng)問題；其三，潘某的聊天記錄明確體現(xiàn)了“為女兒好”的核心訴求，而非關(guān)注錢財(cái)數(shù)額，這與以獲利為目的的出賣行為有著本質(zhì)區(qū)別。

從客觀行為來看，綜合全案事實(shí)研判是避免“唯數(shù)額論”的關(guān)鍵。《意見》明確指出，不能僅憑收取錢財(cái)就認(rèn)定為出賣行為，而應(yīng)審查送養(yǎng)背景、對(duì)方撫養(yǎng)目的及能力、錢財(cái)數(shù)額及性質(zhì)等事實(shí)。實(shí)踐中，部分案件容易陷入“數(shù)額至上”的誤區(qū)，認(rèn)為只要收取錢財(cái)數(shù)額較大，就必然構(gòu)成拐賣犯罪，但本案的裁判思路打破了這一誤區(qū)。本案中，曾某英主動(dòng)提出支付“感謝費(fèi)”，從最初的六七萬元降至實(shí)際支付的48000元，全程均為曾某英主動(dòng)提出，潘某未進(jìn)行任何索取或討價(jià)還價(jià)，還明確表示“錢多錢少無所謂，只要她對(duì)孩子好”，這一行為特征與“為收取錢財(cái)而出賣子女”有著明顯區(qū)別。

同時(shí)，對(duì)于錢財(cái)數(shù)額的認(rèn)定，二審法院秉持“綜合考量”原則，未僅以數(shù)額大小下結(jié)論。曾某英家庭經(jīng)濟(jì)狀況良好，此前為生育先后兩次進(jìn)行體外受精胚胎移植，支出巨額費(fèi)用，48000元對(duì)于其家庭而言，并未超出“感謝費(fèi)”的合理范圍；反觀潘某，生產(chǎn)及待產(chǎn)期間無任何經(jīng)濟(jì)支持，該筆費(fèi)用本質(zhì)上是對(duì)潘某生產(chǎn)期間支出的補(bǔ)償及撫養(yǎng)無力的感謝，而非將孩子作為商品的交易對(duì)價(jià)。此外，潘某還充分考察了曾某英的撫養(yǎng)能力和意愿，雙方通過律師事務(wù)所簽訂送養(yǎng)協(xié)議，明確了探望權(quán)等權(quán)利義務(wù)，進(jìn)一步印證了其送養(yǎng)行為的合法性和正當(dāng)性，而非單純的“交易行為”。

三、司法啟示：厘清界限守護(hù)親情，精準(zhǔn)司法彰顯溫度

【張萬軍律師評(píng)論】本案的裁判結(jié)果，不僅厘清了民間送養(yǎng)與拐賣兒童罪的界限，更彰顯了司法的精準(zhǔn)性與溫度，為類似案件的審理提供了重要啟示。在司法實(shí)踐中，對(duì)于涉及親生子女送養(yǎng)并收取費(fèi)用的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“全案審查、綜合研判”的原則，避免“一刀切”的裁判方式。

一方面，要嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限，堅(jiān)決打擊借送養(yǎng)之名行拐賣之實(shí)的犯罪行為。對(duì)于將生育作為獲利手段、明知對(duì)方無撫養(yǎng)目的仍送養(yǎng)、收取明顯超出合理范圍的巨額錢財(cái)?shù)惹樾危瑧?yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為拐賣兒童罪，嚴(yán)厲懲處，以維護(hù)兒童的合法權(quán)益和社會(huì)的公序良俗。另一方面，要尊重民間送養(yǎng)的合理需求，對(duì)于確因生活困難、無力撫養(yǎng)而送養(yǎng)子女，且收取少量“營養(yǎng)費(fèi)”“感謝費(fèi)”的行為，不能簡單認(rèn)定為犯罪，應(yīng)當(dāng)將其視為合法的民間互助行為，以體現(xiàn)司法的人文關(guān)懷。

此外，對(duì)于送養(yǎng)人和收養(yǎng)人而言，本案也具有重要的警示意義。送養(yǎng)人在送養(yǎng)子女時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持“為子女利益最大化”的原則，充分考察收養(yǎng)人的撫養(yǎng)能力和意愿，通過合法途徑辦理送養(yǎng)手續(xù)，避免因程序不當(dāng)或行為不當(dāng)引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)；收養(yǎng)人則應(yīng)當(dāng)通過合法的收養(yǎng)登記程序收養(yǎng)子女，不得通過支付巨額錢財(cái)?shù)确绞阶兿噘徺I兒童，否則可能觸犯法律。同時(shí)，社會(huì)層面也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)合法收養(yǎng)制度的宣傳，引導(dǎo)有收養(yǎng)需求的家庭通過正規(guī)渠道辦理收養(yǎng)手續(xù)，從源頭上遏制拐賣兒童犯罪的發(fā)生。

總之，民間送養(yǎng)與拐賣兒童罪的界限認(rèn)定，核心在于“非法獲利目的”的判斷，這需要司法機(jī)關(guān)結(jié)合案件的具體事實(shí)，從主觀心態(tài)、客觀行為、錢財(cái)性質(zhì)等多個(gè)維度進(jìn)行綜合研判。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)司法，既嚴(yán)厲打擊拐賣兒童犯罪，又保護(hù)合法的民間送養(yǎng)行為，守護(hù)家庭親情與社會(huì)公平正義。