熊文聰：“流暢播”不構(gòu)成直接侵權(quán)的司法共識(shí)與理論基石

來源 | 知產(chǎn)前沿

作者 | 熊文聰，中國法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)理事

中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授

北大法律信息網(wǎng)簽約作者

目次：

引 言

一、認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)之錯(cuò)誤

二、應(yīng)結(jié)合法定四要件綜合判斷是否構(gòu)成間接侵權(quán)

結(jié) 語

引言

近年來，圍繞網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容云存儲(chǔ)（俗稱“網(wǎng)盤”）經(jīng)營者向用戶提供“流暢播”服務(wù)是否侵犯他人著作權(quán)，以及是否構(gòu)成“直接侵權(quán)”進(jìn)而不可再援引“通知-刪除”之避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)及能否適用懲罰性賠償?shù)葐栴}的案例和討論層出不窮。本文通過系統(tǒng)梳理截至2026年6月已出判決的有關(guān)“流暢播”功能的侵犯著作權(quán)糾紛案件后發(fā)現(xiàn)，在所有已生效的二審判決中，沒有任何一份判決將“流暢播”功能定性為直接侵權(quán)。即便有個(gè)別一審法院認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)，也均被二審法院改判糾正為不侵權(quán)或構(gòu)成“幫助型”間接侵權(quán)。這一裁判趨勢(shì)表明，各地司法實(shí)踐已經(jīng)形成了非常明確的共識(shí)——網(wǎng)盤中的“流暢播”功能不屬于向公眾提供作品行為，不構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。

一、 認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)之錯(cuò)誤

在2025年的“愛奇藝訴迅雷”案，一審上海徐匯法院認(rèn)為：“就創(chuàng)建‘0號(hào)’文件的用戶而言，‘流暢播’‘云添加’均難以構(gòu)成對(duì)權(quán)利電視劇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。但相對(duì)非'0號(hào)’文件用戶而言，‘流暢播’‘云添加’構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。”“‘流暢播’‘云添加’功能下，對(duì)已存儲(chǔ)被控侵權(quán)視頻‘映射’的提供，絕非是基于初始創(chuàng)建該‘0號(hào)’文件用戶的傳播指令，而是涉案APP運(yùn)營者的自主行為。即涉案APP為應(yīng)答當(dāng)前用戶的請(qǐng)求，主動(dòng)地將被控侵權(quán)視頻予以提供。此舉的法律意義在于，涉案APP運(yùn)營者以‘作品+設(shè)備’的方式，脫離第三方網(wǎng)站（即被控侵權(quán)視頻的初始‘傳播源’），構(gòu)建了全新且獨(dú)立的‘傳播源’。也就是說，此刻用戶獲得的被控侵權(quán)視頻不再來源于第三方網(wǎng)站服務(wù)器，而是源自涉案APP所屬服務(wù)器。這也意味著‘流暢播’‘云添加’功能為用戶獲得被控侵權(quán)視頻，建立了有別于初始‘傳播源’的獨(dú)立傳播鏈路。”二審上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為：“迅雷云盤本身具有私密性，對(duì)于迅雷云盤存儲(chǔ)的‘0號(hào)’文件，迅雷公司無權(quán)徑行決定將該文件向其他用戶提供。如前所述，迅雷公司向非‘0號(hào)’文件用戶提供‘0號(hào)’文件訪問映射依賴于第三方網(wǎng)站傳播了該文件，且用戶主動(dòng)要求訪問該第三方網(wǎng)站文件。在此過程中，迅雷公司沒有改變第三方網(wǎng)站的受眾范圍，無法決定是否提供‘0號(hào)’文件的訪問映射以及向誰提供‘0號(hào)’文件的訪問映射，對(duì)于該文件本身缺乏傳播意義上的控制力。”

而在2024年的“騰訊訴百度”案中，一審福州中院認(rèn)為，百度網(wǎng)盤“實(shí)質(zhì)性替代”原網(wǎng)站傳播內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)。二審福建高院則糾正了這一觀點(diǎn)，認(rèn)定視頻資源仍來自第三方服務(wù)器，網(wǎng)盤不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代，因而不構(gòu)成直接侵權(quán)。上述兩起案件的生效裁判邏輯具有高度一致性：“流暢播”功能的技術(shù)本質(zhì)是基于用戶指令進(jìn)行文件存儲(chǔ)與調(diào)取，網(wǎng)盤經(jīng)營者不具有著作權(quán)法意義上的“控制力”，不屬于將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的“提供行為”。

“流暢播”（亦稱“云收藏”“邊下邊播”等）是針對(duì)已經(jīng)發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)的開放資源，為用戶提供存儲(chǔ)、播放便利，所使用的技術(shù)與“秒傳”功能使用的技術(shù)相同，即“相同文件合并存儲(chǔ)”技術(shù)。管見認(rèn)為，作為一類在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)內(nèi)容存儲(chǔ)的技術(shù)，其并沒有提供和改變資源，具有實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途。用戶通過第三方網(wǎng)站下載的文件或者從本地上傳到網(wǎng)盤的文件，經(jīng)比對(duì)與其他用戶在先存儲(chǔ)在網(wǎng)盤中的文件相同時(shí)，服務(wù)器會(huì)判斷是重復(fù)文件，自動(dòng)對(duì)文件進(jìn)行合并，不再重復(fù)存儲(chǔ)完全相同的文件，這是網(wǎng)盤“相同文件只存一份”技術(shù)安排的必要效果。

當(dāng)然，單獨(dú)看每個(gè)用戶的文件存儲(chǔ)行為，并不涉及侵犯該文件的著作權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)的本質(zhì)是控制作品的初始提供行為，只有當(dāng)行為人實(shí)施了提供作品（或者說“與作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)內(nèi)容”）的行為，才可能會(huì)實(shí)質(zhì)性影響該作品著作權(quán)人的市場銷售和獲利空間，而如果只是存儲(chǔ)作品而并不提供作品，則不會(huì)給作品著作權(quán)人造成損害后果。這一點(diǎn)也可以從《著作權(quán)法》第10條對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義（即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利）中得到印證。

采用“相同文件合并存儲(chǔ)”的底層架構(gòu)，是網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的通用技術(shù)和行業(yè)慣例，無論是公有云還是私有云，無論是國內(nèi)網(wǎng)盤還是海外網(wǎng)盤，皆如此。網(wǎng)盤經(jīng)營者只能技術(shù)性地、普適性地設(shè)置所有用戶上傳文件的物理存儲(chǔ)時(shí)間和分享鏈接出口，而無法知曉并掌控由用戶上傳的每一份具體文件。在保障用戶個(gè)人信息和數(shù)據(jù)安全的法制威懾下，認(rèn)為網(wǎng)盤經(jīng)營者控制了由用戶上傳并存儲(chǔ)的文件內(nèi)容，這種擔(dān)心恐怕是沒有事實(shí)依據(jù)的、也是毫無必要的。

從技術(shù)上講，流暢播、云收藏功能的實(shí)現(xiàn)須同時(shí)滿足三項(xiàng)前提條件：第一，第三方網(wǎng)站存在可公開下載的文件資源；第二，用戶主動(dòng)向網(wǎng)盤服務(wù)器發(fā)出數(shù)據(jù)傳輸指令；第三，網(wǎng)盤服務(wù)器接收指令后從第三方網(wǎng)站拉取文件數(shù)據(jù)并進(jìn)行指紋比對(duì)——若云端已存在指紋一致的文件，則依據(jù)“相同文件只存一份”的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行合并存儲(chǔ)，不再重復(fù)保存；若云端尚未存儲(chǔ)過該文件，則將第三方網(wǎng)站文件完整下載并存入用戶個(gè)人網(wǎng)盤空間。上述全部步驟構(gòu)成該功能運(yùn)行的必要技術(shù)鏈路，整個(gè)過程既未生成新的視頻文件副本，也未創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容傳播源。可見，無論在哪種情況下，網(wǎng)盤經(jīng)營者也不構(gòu)成作品的初始提供行為。

正如前文所述，該初始提供行為的發(fā)起者是網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)盤中并不存在一個(gè)所謂的由網(wǎng)盤經(jīng)營者知悉并掌控的“文件大池子”——網(wǎng)盤應(yīng)用戶之請(qǐng)求，便直接將該“大池子”中的指定文件自行調(diào)取、傳輸給該用戶。因此，網(wǎng)盤經(jīng)營者并不是作品內(nèi)容的直接提供者，不構(gòu)成直接侵權(quán)，仍然可以援引“通知-刪除”之避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

既然每個(gè)用戶的文件存儲(chǔ)行為并不侵權(quán)，那么，網(wǎng)盤及“流暢播”服務(wù)經(jīng)營者也不會(huì)因?yàn)槠錇橛脩籼峁┝宋募拇鎯?chǔ)服務(wù)而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。1996年通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條載明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。同樣地，我國2006年施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20-23條也分別免除了提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、自動(dòng)緩存、信息存儲(chǔ)空間、搜索或者鏈接服務(wù)的損害賠償責(zé)任；2012年通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為。”第4條則進(jìn)一步規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。”這些規(guī)范本質(zhì)上也是認(rèn)為，上述所列行為不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所能控制的范圍之內(nèi)，將其認(rèn)定為直接侵權(quán)，屬于事實(shí)認(rèn)定不清和法律適用錯(cuò)誤的雙重誤讀。

二、 應(yīng)結(jié)合法定四要件綜合判斷是否構(gòu)成間接侵權(quán)

由此不難看出，認(rèn)為網(wǎng)盤經(jīng)營者提供“流暢播”服務(wù)即構(gòu)成向公眾提供作品的直接侵權(quán)，僅僅局限于對(duì)該行為的法律定性上，而有意無意地忽略了民法理論中關(guān)于侵權(quán)損害賠償責(zé)任認(rèn)定的不可動(dòng)搖的基石性法則，即權(quán)利人必須證明加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系及主觀過錯(cuò)等四要件同時(shí)成立。試想，如果行為人只要實(shí)施了法律所描述的某一行為即構(gòu)成侵權(quán)、即要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，那就不會(huì)有法定許可制度，更不可能有合理使用規(guī)則。不僅如此，甚至僅就“加害行為”這一個(gè)要件而言，“流暢播直接侵權(quán)說”也是脫離客觀事實(shí)和法律要件的主觀臆斷。

而要糾正這一錯(cuò)誤，無論是認(rèn)定提供“流暢播”服務(wù)不構(gòu)成侵權(quán)，還是認(rèn)定網(wǎng)盤經(jīng)營者要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，都必須結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法理中的四要件認(rèn)定原則及“技術(shù)中立”原則在具體個(gè)案中細(xì)致分析。如在2024年的“華秀文化訴無限維度”案中，一審北京互聯(lián)網(wǎng)法院明確指出，瀏覽器基于用戶指令對(duì)第三方網(wǎng)站資源發(fā)起請(qǐng)求并存儲(chǔ)于用戶個(gè)人網(wǎng)盤中，檢測到已有相同文件時(shí)僅建立映射管理關(guān)系；云收藏中視頻內(nèi)容僅可由當(dāng)前用戶獲取查看，未向不特定公眾公開；視頻亦非被告直接提供，不能認(rèn)定侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對(duì)此，二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院予以維持并進(jìn)一步指出，極速播模式下用戶將視頻下載存儲(chǔ)于自己網(wǎng)盤空間，相關(guān)行為并非被告實(shí)施，視頻亦非被告直接提供，不能認(rèn)定該功能侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；綜合在案證據(jù)，不能證明被告存在明知或應(yīng)知侵權(quán)內(nèi)容仍提供技術(shù)幫助的行為。這一裁判邏輯進(jìn)一步證實(shí)：流暢播功能本身不是侵權(quán)行為，問題僅在于網(wǎng)盤經(jīng)營者是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，進(jìn)而推定其知道或認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道具體涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的存在。

有研究者提出：“部分瀏覽器服務(wù)提供者通過‘流暢播’功能，向用戶提供下載盜版網(wǎng)站侵權(quán)視頻至其旗下網(wǎng)盤進(jìn)行存儲(chǔ)的服務(wù)，并據(jù)此向用戶收取會(huì)員費(fèi)用，直接利用盜版內(nèi)容獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，著作權(quán)人可以基于此類事實(shí)證明瀏覽器服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)卻未遵守，從而證明瀏覽器服務(wù)提供者存在主觀過錯(cuò)……如果發(fā)現(xiàn)其利用算法推薦技術(shù)推送的內(nèi)容直接來源于自己服務(wù)器中存儲(chǔ)的侵權(quán)內(nèi)容，則認(rèn)定其承擔(dān)直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任，從而徹底揭開算法推薦的神秘面紗。”管見認(rèn)為，該觀點(diǎn)是否符合法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在侵權(quán)主觀過錯(cuò)的分析思路和構(gòu)成要件，值得進(jìn)一步推敲和斟酌。

首先，相較于提供信息存儲(chǔ)、私密播放等服務(wù)，提供搜索和定位服務(wù)的瀏覽器（內(nèi)置搜索引擎）經(jīng)營者離涉嫌侵權(quán)內(nèi)容更遠(yuǎn)，因?yàn)樗鼉H能從用戶處獲悉某網(wǎng)站的URL鏈接，而無從知曉該URL鏈接所對(duì)應(yīng)的網(wǎng)站上的具體內(nèi)容到底是什么，更無從判斷這些具體內(nèi)容是否涉嫌侵犯他人著作權(quán)，除非著作權(quán)人能夠證明瀏覽器經(jīng)營者對(duì)用戶所要搜索的目標(biāo)文件內(nèi)容進(jìn)行了人為的置頂推薦或主動(dòng)的編輯修改。這里需要特別指出的是，如果網(wǎng)盤經(jīng)營者只是運(yùn)用算法技術(shù)對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行排序而非人為排序，不能就此認(rèn)為該平臺(tái)已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道被排序內(nèi)容是什么以及是否涉嫌侵犯他人著作權(quán)。因?yàn)樗惴ㄅ判颍ɑ蛩惴ㄍ扑]）與人為排序（或人為推薦）存在本質(zhì)的不同，其只是依靠字符化的標(biāo)簽在海量內(nèi)容池中進(jìn)行機(jī)械化檢索和公式化運(yùn)算，它既不理解被排序（或被推薦）內(nèi)容的語義內(nèi)涵，也不需要去理解。

其次，前述研究者認(rèn)為只要瀏覽器經(jīng)營者通過“流暢播”向用戶提供內(nèi)容下載和文件存儲(chǔ)服務(wù)，并據(jù)此收取會(huì)員費(fèi)從而獲得經(jīng)濟(jì)利益，便可認(rèn)定該經(jīng)營者負(fù)有較高的注意義務(wù)卻并未遵守。該見解是將其歸為間接侵權(quán)中的一種類型——替代侵權(quán)。然而，通說認(rèn)為，構(gòu)成替代侵權(quán)必須同時(shí)滿足兩個(gè)要件，即（1）行為人雖然自己沒有實(shí)施直接侵權(quán)行為，但對(duì)他人的侵權(quán)行為具有監(jiān)管的能力、負(fù)有監(jiān)管的職責(zé)；（2）行為人不僅未履行監(jiān)管職責(zé)，反而從他人的侵權(quán)行為中牟取利益。而在“流暢播”語境中，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)盤經(jīng)營者對(duì)其平臺(tái)上海量的、動(dòng)態(tài)變化的、稍縱即逝的用戶生成內(nèi)容，無法做到事前的審查，即其不具有監(jiān)管的能力，也不負(fù)有監(jiān)管的職責(zé)。另外，天下沒有免費(fèi)的午餐，為了維持日常的運(yùn)營和開支，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向用戶收取的會(huì)員費(fèi)一般是技術(shù)服務(wù)費(fèi)，此舉實(shí)屬正當(dāng)，不能把收取的會(huì)員費(fèi)等同于侵權(quán)獲利的分成。

2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛規(guī)定》第11條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的情形。在2020年的“小跳蛙”案中，二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取一般性廣告費(fèi)、一次性注冊(cè)費(fèi)、會(huì)員費(fèi)等，均不被認(rèn)為直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。”可見，所謂的“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，只能是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因針對(duì)其平臺(tái)或網(wǎng)盤中由用戶上傳的具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容在傳播過程中投放特定廣告所收取的利益。

再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)預(yù)警函后，未針對(duì)預(yù)警函中的作品主動(dòng)采取攔截、過濾等必要措施，是否未盡到注意義務(wù)而有過錯(cuò)？有觀點(diǎn)歸納了四種司法實(shí)踐中的做法和見解，并進(jìn)一步提出：“將收到預(yù)警函未采取防止措施作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否‘應(yīng)知’、是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的要素之一，是一種比較務(wù)實(shí)的做法。從長遠(yuǎn)看，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色已經(jīng)發(fā)生巨變，越來越多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)不再是單純的技術(shù)服務(wù)，還從事內(nèi)容分發(fā)服務(wù)，人工智能技術(shù)越來越發(fā)達(dá)已經(jīng)足以支撐起對(duì)內(nèi)容進(jìn)行事先審查過濾的情形下，是否應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行著作權(quán)法，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)著作權(quán)內(nèi)容承擔(dān)一般性的審查過濾義務(wù)，值得研究。”

然而，筆者曾撰文指出：所謂的侵權(quán)預(yù)警函其實(shí)就是不合格通知。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條明確規(guī)定：“通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”2006年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)指出，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)資料時(shí)，不能出示身份證明、版權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請(qǐng)求。

最后，假定某部作品的知名度較高，是否就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)此作品負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注和更嚴(yán)的監(jiān)控，如果其未做到，便可推定其知道或應(yīng)當(dāng)知道其平臺(tái)上涉嫌侵犯該作品著作權(quán)的行為之存在呢？答案恐怕還是否定的。原因在于：

其一，越高知名度的作品，越是可能成為被合理使用（解說、評(píng)論、研討、戲仿或純粹個(gè)人欣賞及分享學(xué)習(xí)）的對(duì)象，越是言論表達(dá)的工具和自由創(chuàng)作的媒介。在缺少可供實(shí)質(zhì)性比對(duì)的作品原片情境下，要求網(wǎng)盤經(jīng)營者借助算法識(shí)別技術(shù)進(jìn)行作品標(biāo)題或主要人物名稱等關(guān)鍵詞檢索，其結(jié)果必然是檢索到了更多屬于合理使用的情形或純粹是用戶自主創(chuàng)作的內(nèi)容，最終還是需要依靠更多的人工來進(jìn)行更加復(fù)雜艱難地、不堪重負(fù)地實(shí)質(zhì)性判斷以防止造成誤傷，其監(jiān)控成本可想而知。

其二，某一時(shí)段內(nèi)知名度高的作品完全可能不止一部，甚至是幾十部、上百部。同時(shí)，知名度是高還是低，是非常主觀的且動(dòng)態(tài)變化的，沒有一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。退一步講，即便某部作品在某段時(shí)期相對(duì)更加知名，服務(wù)提供者也只是知道其網(wǎng)盤上飄著一些與該知名作品相關(guān)的熱門字符而已，但法律上“明知或應(yīng)知”的對(duì)象，不是涉案作品的標(biāo)題或主要人物名稱，而是具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容或侵權(quán)行為。

其三，無論是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《侵權(quán)責(zé)任法》《電子商務(wù)法》還是《民法典》，均未將主張保護(hù)作品的知名度作為認(rèn)定或推定平臺(tái)“應(yīng)知”的考量因素。相反，2012年最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條和第10條還特別指明了，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)主動(dòng)對(duì)知名度較高的作品進(jìn)行了選擇、編輯、修改和人為推薦或者對(duì)熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進(jìn)行了積極的、主動(dòng)的人為推薦，且公眾可以在其網(wǎng)盤上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，在同時(shí)滿足這幾項(xiàng)要件的前提下，人民法院才可以認(rèn)定其應(yīng)知用戶侵害該知名作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

不僅如此，甚至有學(xué)者提出：“上述司法解釋的結(jié)論在有些情形下也未必成立。原因在于，‘熱播’很大程度是程度性概念，‘目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式’也存在不同程度的‘合理使用’，兩者組合在一起，存在多種可能性，能否僅僅據(jù)此一概推斷出違反注意義務(wù)，恐怕不能過于絕對(duì)，而必須建立在對(duì)注意義務(wù)的全面評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上。”筆者對(duì)此深表贊同，并借此進(jìn)一步反思——基于單方面縱向?qū)Ρ人贸龅乃^“更高的”或“較高的”注意義務(wù)其實(shí)都是偽命題，因?yàn)檎l負(fù)有注意義務(wù)、負(fù)有什么樣的注意義務(wù)，都是一個(gè)定性問題，而不是一個(gè)定量問題。這就好比著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性只有“有無”之分，而無“高低”之別，道理是一樣的。

當(dāng)然，定性問題不排除（甚至“急需要”）通過定量的方法來加以分析、比較和權(quán)衡。筆者曾撰文指出，法經(jīng)濟(jì)學(xué)便能在通過定量而實(shí)現(xiàn)定性的道路上扮演優(yōu)異的角色。簡言之，對(duì)于意外或損失，誰能夠以最小的成本加以預(yù)防，就由誰承擔(dān)相應(yīng)的預(yù)防責(zé)任、盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。我們不是要去比較新技術(shù)出現(xiàn)之前和新技術(shù)出現(xiàn)之后，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)這一方是否更有能力獲悉和防控涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，而是要去比較當(dāng)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)都掌握新技術(shù)時(shí)，誰能夠以更低的成本預(yù)防損失的發(fā)生。

相比于網(wǎng)盤經(jīng)營者，引入新技術(shù)的權(quán)利人，其自我監(jiān)測、預(yù)警和通知的目標(biāo)更明確、成本更低、優(yōu)勢(shì)更加明顯——因?yàn)樾枰O(jiān)測的內(nèi)容數(shù)量要明顯少于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)一端，并且權(quán)利人手中握有可供比對(duì)分析的作品原片，其比對(duì)、判斷UGC是否侵權(quán)具有更強(qiáng)的能力，也更加準(zhǔn)確，故仍然是權(quán)利人而非網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)負(fù)有侵權(quán)行為及損害后果的注意義務(wù)，也即要履行更為積極的事先監(jiān)測和事后通知義務(wù)。

概言之，那種認(rèn)為網(wǎng)盤經(jīng)營者使用了算法推薦技術(shù)便負(fù)有更高的注意義務(wù)；那種認(rèn)為網(wǎng)盤經(jīng)營者收取了會(huì)員費(fèi)便負(fù)有更高的注意義務(wù)；那種認(rèn)為權(quán)利人一旦發(fā)送了侵權(quán)預(yù)警函，網(wǎng)盤經(jīng)營者便負(fù)有更高的注意義務(wù)；以及那種認(rèn)為只要存在知名度較高的作品（包括作品片段）便可推定網(wǎng)盤經(jīng)營者知道或應(yīng)當(dāng)知道具體的、特定的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容之存在的觀點(diǎn)，都是過于片面、籠統(tǒng)和粗糙的單線思維的結(jié)果，其后果就如學(xué)者所言：“將注意義務(wù)全部配置給互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，對(duì)權(quán)利人的預(yù)防義務(wù)不作要求時(shí)，就有可能導(dǎo)致權(quán)利人‘‘放水養(yǎng)魚’‘引誘侵權(quán)’，不去追溯真正的侵權(quán)人，而將預(yù)防侵權(quán)和損害賠償?shù)呢?zé)任直接轉(zhuǎn)嫁給互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)。這就會(huì)鼓勵(lì)機(jī)會(huì)主義，產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。”

結(jié)語

綜上所述，所謂“流暢播”，就是指網(wǎng)盤基于用戶的指令，將第三方網(wǎng)站上已處于公開可下載狀態(tài)的文件資源拉取并存入用戶個(gè)人私密網(wǎng)盤空間的過程；當(dāng)網(wǎng)盤云端已存有指紋一致的文件時(shí)，系統(tǒng)不再重復(fù)存儲(chǔ)，而是為該用戶建立獨(dú)立的訪問映射。其本質(zhì)仍是網(wǎng)盤存儲(chǔ)服務(wù)的一種實(shí)現(xiàn)方式，用戶隨后在自己的私密空間內(nèi)播放所存視頻，與在本地硬盤播放文件并無二致。在這一技術(shù)鏈路中，網(wǎng)盤既未主動(dòng)向公眾提供作品，也未創(chuàng)設(shè)任何新的傳播源，始終處于依據(jù)用戶指令被動(dòng)執(zhí)行數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的角色。

綜合本文對(duì)已經(jīng)出判的流暢播功能相關(guān)案件的實(shí)證分析，可以得出以下結(jié)論：

其一，司法實(shí)踐已形成明確共識(shí)：流暢播功能不構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。沒有任何一件生效判決將流暢播功能定性為直接侵權(quán)。少數(shù)一審的直接侵權(quán)認(rèn)定均被二審糾正，表明這一共識(shí)已在各級(jí)法院得到確認(rèn)。

其二，流暢播功能的法律爭議焦點(diǎn)已從“是否構(gòu)成直接侵權(quán)”轉(zhuǎn)移至“是否履行了合理注意義務(wù)”。在認(rèn)定不侵權(quán)的案件與認(rèn)定間接侵權(quán)的案件之間，差異并非功能本身是否構(gòu)成侵權(quán)，而是平臺(tái)在收到有效通知后是否采取了合理必要的措施。

其三，地區(qū)差異主要體現(xiàn)在間接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，而非直接侵權(quán)的定性上。但無論哪一種結(jié)論，所有法院在“流暢播不構(gòu)成直接侵權(quán)”這一基礎(chǔ)判斷上是一致的，也是正確的。

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責(zé)任編輯 | 吳曉婧

審核人員 | 張文碩

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