中恒信律師 | 李軍律師：末位淘汰不能替代“不勝任”解除

近年來，部分企業(yè)將“末位淘汰”奉為管理圭臬，以績效考核排名居于末等為由，徑直認(rèn)定勞動者“不能勝任工作”并單方解除勞動合同，引發(fā)持續(xù)勞動爭議。業(yè)績排位僅反映相對優(yōu)劣，與法定“不能勝任”存在本質(zhì)區(qū)別。針對這一普遍誤區(qū)，北京市中恒信律師事務(wù)所李軍律師立足現(xiàn)行法律規(guī)范與成熟裁判規(guī)則，系統(tǒng)梳理解析末位淘汰與不能勝任解除的制度邊界，以正視聽。

不能勝任認(rèn)定須嚴(yán)格舉證

用人單位以“不能勝任工作”為由解除勞動合同，須承擔(dān)嚴(yán)苛的舉證責(zé)任并履行法定前置程序。《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，方可解除勞動合同，并應(yīng)依法支付經(jīng)濟補償（第四十六條）。該條文設(shè)定“不能勝任—培訓(xùn)或調(diào)崗—仍不勝任”的遞進條件，缺一不可。而末位淘汰僅憑排序結(jié)果，完全跳過了培訓(xùn)與調(diào)崗環(huán)節(jié)。李軍律師指出，“不能勝任”的認(rèn)定，必須對照明確、合理的崗位職責(zé)與考核標(biāo)準(zhǔn)，用人單位須提供勞動者未能達(dá)到基本工作要求的客觀證據(jù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條，因用人單位作出解除決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。任何以相對排名替代絕對能力認(rèn)定的做法，均可能被裁審機關(guān)否定。即便全員表現(xiàn)優(yōu)異，必然有人居于末位，但居于末位絕不當(dāng)然等同于不勝任工作。

末位淘汰不構(gòu)成法定解除事由

“末位淘汰”在現(xiàn)行勞動法律體系中并無獨立規(guī)范依據(jù)，不屬于用人單位可以單方解除勞動合同的法定情形。《勞動合同法》第三十九條、第四十條及第四十一條窮舉式規(guī)定了單方解除條件，其中未包含“考核居于末位”或“末等優(yōu)化”。用人單位即便將末位淘汰寫入經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度，若直接賦予以排名末位為由解除權(quán)，則因違反法律強制性規(guī)定而歸于無效。根據(jù)《勞動合同法》第四條，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度內(nèi)容必須合法，否則即使經(jīng)民主程序亦不產(chǎn)生拘束力。最高人民法院在《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》第29條明確：“用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過‘末位淘汰’或‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。”違法實施末位淘汰的，應(yīng)依《勞動合同法》第八十七條支付二倍經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。李軍律師提示，實踐中部分企業(yè)試圖以“不勝任”之名包裝末位淘汰，但裁審機構(gòu)將穿透形式，重點審查是否履行培訓(xùn)調(diào)崗程序及客觀不勝任證據(jù)，對規(guī)避法律行為持嚴(yán)厲否定態(tài)度。

李軍律師強調(diào)，企業(yè)追求效率的正當(dāng)性必須以合規(guī)為底線。末位淘汰因其簡單粗暴而暗藏重大法律風(fēng)險，理性的替代路徑在于：建立科學(xué)的崗位勝任力模型與績效改進計劃，對考核不達(dá)標(biāo)者依法進行培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不勝任的嚴(yán)格履行法定程序解除并支付經(jīng)濟補償，實現(xiàn)人力優(yōu)化與法律合規(guī)的平衡。勞動者如遇企業(yè)以末位淘汰為由違法解除，有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》第四十八條要求繼續(xù)履行勞動合同，或者主張二倍賠償金，切不可輕易妥協(xié)。剛性規(guī)則面前，唯有敬畏法律，勞資關(guān)系方能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。