量刑的一般規(guī)則與方法|上海一中院

量刑是連接抽象法律與具體正義的橋梁，直接體現(xiàn)罪刑法定與罪刑相當原則的要求，顯示三個效果有機統(tǒng)一的實現(xiàn)水平。

一、量刑的一般規(guī)則

我國刑法第61條規(guī)定，量刑應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及其社會危害性程度依法裁量。如何將這一原則性的規(guī)定予以具體貫徹落實呢？

從量刑的事實根據(jù)、政策依據(jù)、案件的外部與內(nèi)部關(guān)系等四個維度，大致可以提煉四條量刑的一般規(guī)則：

其一，堅持主輔事實依序裁判規(guī)則。

從量刑的事實根據(jù)層面審視，危害行為的社會危害性是決定刑罰的基礎(chǔ)；行為人的主觀惡性和人身危險性是調(diào)節(jié)刑罰的依據(jù)。二者在產(chǎn)生、影響刑罰量輕重時的主輔關(guān)系不能顛倒，以體現(xiàn)我國刑法之客觀主義的基本立場。

具體而言，量刑時，首先應(yīng)當考慮的因素是危害行為給社會實際造成的危害性或者現(xiàn)實危險性的大小，以此作為確定法定刑幅度或具體刑罰量的基礎(chǔ)，同時兼顧行為人的主觀惡性及人身危險性程度，以此作為適度調(diào)節(jié)刑罰輕重的依據(jù)。

其二，輕重罪行區(qū)別對待規(guī)則。

從刑事政策層面考量，量刑應(yīng)當充分體現(xiàn)“寬嚴相濟”的刑事政策，以及“輕輕重重”的刑罰適用策略。主要的理據(jù)在于：

一是刑罰資源的有限性，決定了刑罰適用應(yīng)當遵循刑罰經(jīng)濟節(jié)約原則，做到當重則重，該輕則輕；始終保持刑罰最后手段性的特質(zhì)屬性。

二是刑罰功能的有效性，也即刑罰的有效性，并非取決于刑罰的嚴厲性，而在于其及時性和不可避免性。

因此量刑中不能有意無意地推崇重刑主義，而是要協(xié)調(diào)發(fā)揮刑罰的威懾、與教育感化兩種功能；盡力做到對癥下藥、各得其所。在此，有下列幾類案件，尤其需要在刑事政策和策略層面，審慎把握：

第一類是對于涉案人數(shù)較多的團伙性、集團性或者某些單位犯罪案件，量刑應(yīng)當充分體現(xiàn)：突出打擊重點、實行區(qū)別對待、注重分化瓦解、全力修復(fù)受損社會關(guān)系的刑事政策導(dǎo)向。在具體量刑的時候，不能簡單套用同類的個人犯罪或者簡單共同犯罪的量刑標準，而是應(yīng)當進行適時、適度的有所調(diào)整。

? 第二類是對于未成年人或者老年人犯罪案件，以及初犯、偶犯案件，量刑應(yīng)當充分體現(xiàn)以教育挽救為目的的寬宥處罰政策；注重在修復(fù)受損社會關(guān)系的基礎(chǔ)上，盡力體現(xiàn)刑罰的個別化，努力達成雙贏、多贏的社會治理效果。

? 第三類是對于家庭成員共同涉案的犯罪案件，既要堅持刑罰的嚴肅性和懲罰的必要性，也要高度重視維護家庭關(guān)系的穩(wěn)定性，充分體現(xiàn)刑法的人文關(guān)懷，以及治罪與治理并重的刑事裁判理念。

其三，堅持同類案件同等處罰規(guī)則。

從個罪相互關(guān)系層面考慮，同類案件同等處罰，不同案件區(qū)別對待，這是司法公正性的重要體現(xiàn)。針對同類案件來講，量刑應(yīng)當體現(xiàn)整體一致性基礎(chǔ)上的個別差異性。

整體一致性是指，對案件性質(zhì)、情節(jié)基本相同或相似的案件，應(yīng)判處大體一致的刑罰。個別相當性是指，個案中凡是能體現(xiàn)行為社會危害性和行為人主觀惡性的情節(jié)，均應(yīng)在量刑上有所體現(xiàn)。

據(jù)此，我們在實際操作當中大致可以從三個維度，把握同類案件的量刑平衡：

首先，法官要關(guān)注自己所作同類判決的前后一貫性；其次，法官還要留意與本院其他法官所持標準的相互協(xié)調(diào)性；再次，法官還要重視本地區(qū)其他法院乃至外地法院法官所做相關(guān)判決的大體相當性。

之所以強調(diào)從不同的層面關(guān)注同類案件的相互協(xié)調(diào)，因為這樣，我們需要重視刑罰實施效果的因果規(guī)律性。我們覺得，我國刑法是以改造犯罪為目的，改造罪犯是以罪犯認罪服法為前提，而要罪犯認罪服法又以罪刑相當為條件。所以說這樣一種因果律的存在，需要我們在具體量刑當中很好地加以理解與把握。

其四，堅持同案被告人處罰協(xié)調(diào)規(guī)則。

從個案的內(nèi)部關(guān)系層面來把握，在一個案件內(nèi)部存在多名被告人的情形下，量刑應(yīng)當盡量體現(xiàn)處刑輕重的多向度協(xié)調(diào)性。

所謂多向度協(xié)調(diào)性，是相對于單向度協(xié)調(diào)性而言的。一方面，既要把握從重及輕的平衡方式，也要把握從輕及重的平衡方式。另一方面，既要把握主犯與從犯的量刑平衡，也要把握本犯與上下游犯罪之間的量刑平衡。

在一個案件具有多名被告人的場合，審判實踐中的習慣做法是：先確定罪行最嚴重被告人所應(yīng)判處的刑罰，然后以此為參照，對于其余的被告人按照罪行的輕重，由重及輕裁量各自所應(yīng)判處的刑罰，這是常規(guī)的操作，實際上也是一種單向度的協(xié)調(diào)性的把握。

應(yīng)當指出的是，由于一案中共犯關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，深入切入案件事實，從不同角度審視、平衡多名被告人之間的量刑協(xié)調(diào)性，如反向按照由輕及重的視角進一步進行平衡與協(xié)調(diào)，這就是多向度的協(xié)調(diào)性。

如單位與自然人共同犯罪的協(xié)調(diào)處罰。單位與自然人構(gòu)成共同犯罪時，由于入罪標準不同，應(yīng)當以主要實行犯的定罪處罰標準為基點，區(qū)分認定。比如單位為主實行犯罪，個人起次要或幫助作用，定罪量刑均適用單位犯罪的相關(guān)規(guī)定。個人為主實行犯罪，單位提供幫助或便利條件，對單位和自然人分別適用各自相應(yīng)的法定刑。單位、個人共同實施犯罪，難以區(qū)分主次地位，也分別適用各自的法定刑處罰。

二、量刑情節(jié)適用規(guī)則

量刑情節(jié)是裁量刑罰的重要依據(jù)，但是，刑法的相關(guān)規(guī)定是概括和原則的，因此在司法實踐當中有必要形成細化的規(guī)則，以便具體加以把握。這里，我們大致提煉了四個方面的情況需要引起重視：

其一，量刑情節(jié)的功能確定。

一個就是量刑情節(jié)的功能確定，在適用法定量刑情節(jié)的時候，我們通常需要首先選擇、確定一個量刑情節(jié)的基本功能及其作用力的大小。

如果某一法定量刑情節(jié)具有從輕、減輕或者免除處罰等兩種以上的功能，這個時候我們就應(yīng)當優(yōu)先選擇排列在前的功能，只有當前列的功能與具體量刑情節(jié)的實際作用力明顯不相匹配的時候，才能依次考慮適用后列的功能。這里具體需要把握三個要點：

第一個要點，一個量刑情節(jié)原則上只能選擇、確定一種功能，不存在多種功能兼?zhèn)涞牧啃糖楣?jié)。

第二個要點，那就是同種量刑情節(jié)的作用力大小是可能存在差異的，因此，應(yīng)當根據(jù)主客觀事實的差異性具體加以把握。例如，同樣是殺人未遂的情節(jié)，致人重傷與未致人傷害的未遂事實，就明顯程度不同，其作用力大小也存在差異，因此，在選擇、確定量刑情節(jié)的功能的時候，究竟是從輕還是減輕處罰，就應(yīng)當依據(jù)事實準確選擇做出決定。

第三個要點，就是多種功能的選擇，一般采用依序排除并且充分說理的方法，這樣才能夠體現(xiàn)立法的精神本質(zhì)和基本要求。例如，立法者針對不同的量刑情節(jié)，專門作出減輕處罰或者免除處罰，以及排列順序正好相反的規(guī)定，這個中間顯然是表達了立法者的傾向和態(tài)度，司法者應(yīng)當對此保持尊重，不能隨意進行取舍或者選擇。

其二，同向量刑情節(jié)的適用規(guī)則。

在一個案件中，如果具有多個同向量刑情節(jié)，我們一般應(yīng)當遵循每個量刑情節(jié)均應(yīng)得到實際評價的原則，并以此作為評價、適用各個量刑情節(jié)先后順序的主要依據(jù)。這里具體可以把握三個要點：

第一，當從輕與減輕處罰情節(jié)并存時，應(yīng)當按照“先減后輕”的順序做到逐一評價。

第二，當適用一個量刑情節(jié)，已經(jīng)使其他量刑情節(jié)的作用力完全被包容其中時，這個時候，其他的量刑情節(jié)可以不再獨立適用。例如，從輕、減輕與免除處罰情節(jié)并存的時候，一旦我們選擇了免除處罰，其他的情節(jié)就可以不再考慮。

第三，如果多個從輕或者減輕處罰情節(jié)并存一塊，在犯罪行為本身對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，因為裁量的空間有限，無法做到逐一適用每一個量刑情節(jié)，比如未成年人初犯搶劫未遂的情形，我們就可以綜合評判全案事實和情節(jié)，直接認定該種行為屬于情節(jié)輕微或者顯著輕微，按照刑法總則的相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理。

其三，逆向量刑情節(jié)的適用規(guī)則。

當一個案件當中具有多個逆向的法定量刑情節(jié)時，評價、適用各個量刑情節(jié)的先后順序，依然應(yīng)當遵循每個量刑情節(jié)應(yīng)當?shù)玫綄嶋H評價原則。這里需要把握這樣幾個要點：

第一，當從重與減輕處罰情節(jié)并存時，應(yīng)當按照“先減后重”的順序，這樣才能做到逐一評價。

第二，在確有必要對兩個以上的逆向量刑情節(jié)做出取舍的時候，這時我們應(yīng)當遵循有利于被告人作為取舍的依據(jù)。舉例來說，當從重與從輕處罰情節(jié)并存的時候，我們應(yīng)當按照先重后輕的順序予以適用，以保證基礎(chǔ)危害行為所對應(yīng)的刑罰量接近法定刑幅度下限的時候，從輕處罰情節(jié)有必要的裁量空間。

第三，如果基礎(chǔ)危害行為所對應(yīng)的刑罰量已經(jīng)接近或者位于法定刑幅度的上限，從重處罰情節(jié)的作用力又大于從輕處罰情節(jié)的時候，這個時候可以排除適用從輕處罰情節(jié)，也就是實行了“輕重相抵”的裁量方法，這個時候，我們可以判處接近或者等于法定刑幅度上限的刑罰。因為這種裁量的結(jié)果對被告人是相對有利的。

其四、減輕處罰情節(jié)的適用。

減輕處罰，是指低于基礎(chǔ)危害行為所對應(yīng)法定刑幅度的最低刑判處刑罰，并且不包括最低刑的本數(shù)在內(nèi)。具體適用減輕處罰情節(jié)，在實踐當中有三個要點需要關(guān)注：

第一，就是適用一個減輕處罰情節(jié)，減輕的刑罰量，原則上不能超過基礎(chǔ)危害行為所應(yīng)判處刑罰的二分之一。這是一般情形。

第二，就是適用兩個以上的減輕處罰情節(jié)，可以跨法定刑幅度判處刑罰，但是不能免除刑罰。如果沒有下一個法定刑幅度的設(shè)定，我們可以判處本法沒有規(guī)定的較輕的刑罰。

第三，就是適用減輕處罰情節(jié)原則上應(yīng)當是主刑附加刑一并減輕，但是也可能存在例外，那就是，在可以型的減輕處罰情節(jié)的場合，允許有適用的例外情形。

三、裁判效果的綜合研判與把握

第一，那就是非常考量應(yīng)當以犯罪事實和法律為基礎(chǔ)，不能超越事實和法律提出相關(guān)的裁判意見。

第二，那就是非常裁判必須出于查證屬實的事實與客觀需要，我們不能偏聽偏信，以致出現(xiàn)事實的失誤，或者明顯存在偏頗的情形。

③第三，那就是非常裁判也應(yīng)當充分考慮被害人的感受、以及可接受程度，耐心細致地做好被害人的溝通解釋與適度引導(dǎo)工作。

第四點，就是非常裁判原則上應(yīng)當以集體意見為必要，不能由個人決斷或者我行我素。

第五點，就是非常裁判應(yīng)當盡量公開法官的心證內(nèi)容以及裁判理據(jù)，并且記錄在案，以使我們的非常裁判經(jīng)得起法律和歷史的充分檢驗。

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