中恒信律師 | 耿晨律師：末位淘汰解除勞動合同的違法性剖析

末位淘汰制度在實踐中常異化為用人單位隨意解雇的工具，對考核居末者徑直單方解除合同，嚴(yán)重沖擊勞動關(guān)系穩(wěn)定。此舉模糊了企業(yè)管理權(quán)與法定解除權(quán)的邊界，暗藏巨大法律風(fēng)險。對此，北京市中恒信律師事務(wù)所太原分所耿晨律師結(jié)合現(xiàn)行法律與裁判要旨，系統(tǒng)梳理了末位淘汰解除勞動合同的違法性認(rèn)定及應(yīng)對之策，以資借鑒。

末位淘汰不屬法定解除事由

《勞動合同法》第三十九條列舉的即時過失性解除，末位排名顯然不在其中。第四十條第二項進(jìn)一步嚴(yán)格設(shè)定了無過失性辭退前提，即勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位方可提前三十日書面通知或額外支付一個月工資后解除。末位僅體現(xiàn)相對排序，并不當(dāng)然證明勞動者不勝任崗位，更不能跳過程序直接解雇。依據(jù)《勞動合同法》第四條，規(guī)章制度不得違反法律法規(guī)，若將末位淘汰寫為解除依據(jù)，該規(guī)定因抵觸效力性強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。此外，《勞動合同法》第四十二條對處于醫(yī)療期、“三期”等特殊保護(hù)期間的勞動者劃定了禁止無過失辭退的紅線，進(jìn)一步限縮了隨意解雇空間。司法裁判規(guī)則普遍認(rèn)定，以末位淘汰為由單方解除勞動合同，缺乏法定事由，構(gòu)成違法解除，勞動者可依據(jù)第四十八條徑行主張權(quán)利。

賠償金計算與舉證責(zé)任分配

《勞動合同法》第四十八條明確，用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求履行或客觀上無法繼續(xù)履行的，用人單位須按第八十七條支付賠償金。賠償金為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依據(jù)第四十七條，按勞動者在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資；月工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，按三倍支付且年限不超過十二年。賠償金計算基數(shù)以解除前十二個月平均工資為準(zhǔn)，2N機(jī)制構(gòu)成對違法解除的嚴(yán)厲制裁。舉證責(zé)任上，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條將解除合法性完全分配給用人單位，其須就“不勝任”客觀標(biāo)準(zhǔn)、培訓(xùn)或調(diào)崗過程及再次不勝任的結(jié)論承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，無法舉證則敗訴。勞動者應(yīng)固定考核通知、解除通知書及工資記錄等關(guān)鍵證據(jù)，并注意《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條所定的一年仲裁時效，自知道權(quán)利受侵害之日起算，避免失權(quán)。

耿晨律師認(rèn)為，末位淘汰作為績效手段有其管理價值，但絕不能異化為繞開勞動法的工具。用人單位須將考核結(jié)果對接培訓(xùn)提升與崗位調(diào)整，確需解除時，必須逐項完成不勝任舉證、培訓(xùn)或調(diào)崗、再次不勝任的遞進(jìn)步驟，并履行預(yù)告義務(wù)，全程留痕。勞動者面對以“末位”為由的辭退，不應(yīng)簽署模糊的離職文件，而應(yīng)立即固定考核依據(jù)與解除事實，及時通過勞動仲裁主張繼續(xù)履行勞動合同或索取二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償。唯有在法定框架內(nèi)行使管理權(quán)與維護(hù)權(quán)，才能從源頭消弭爭議，構(gòu)建穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系。