張瑩瑩｜論減輕行政處罰的要件裁量構造

作者簡介：張瑩瑩，中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部副教授。文章來源：《法商研究》2026年第3期，轉自ZUEL法商研究公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

減輕處罰是《中華人民共和國行政處罰法》確立的一項重要制度，但減罰情節的模糊性阻礙了其功能發揮。既有立法設定的減罰情節存在與從輕情節相混淆、數量有限、合法性問題等局限，也造成行政機關裁量權過大、執法認定標準不一、法律依據錯誤等實踐困境。完善減輕行政處罰的要件裁量構造，首先要擺脫減罰情節與從輕情節并設的配置模式，恢復減罰情節的獨立性。在類型構造方面，擯棄當前“應當”與“可以”減罰情節的二元構造，改為采取普通與特別減罰情節二分的類型體系，同時適當增設“可以”減罰情節。破解減罰情節的合法性危機須重點規范減罰情節的設定權，特別是明確規范性文件無權增設減罰情節，規范減罰情節的甄別提取。

引言

近年來，行政處罰畸重案件成為不容忽視的實踐痼疾，以減輕行政處罰為代表的從寬處罰制度被虛置無疑是重要肇因。所謂“減輕行政處罰”，是指行政機關突破法定處罰幅度或種類，在法定處罰最低限以下處罰。一方面，何時減輕行政處罰、如何減輕行政處罰等規則較為模糊；另一方面，受制于規則的模糊性以及被認定為濫用處罰裁量權而被追責的風險性，行政機關整體上對減輕處罰持保守態度。減輕行政處罰的本質是裁量，其中何時減輕涉及要件裁量問題，即判斷違法行為（人）是否符合減罰情形；如何減輕涉及效果裁量問題，即決定怎樣調整處罰內容以實現減罰效果。如果說后者的重點是提高減罰決定的準確性和科學性，那么前者則旨在保障減輕處罰的合法性和正當性。因此，明確要件裁量構造及適用情節是構建減輕行政處罰裁量基準的必要前提，亦決定了減輕行政處罰制度的適用廣度。盡管《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）及其他法律、法規、規章乃至規范性文件不乏減罰情節的規定，但這些減罰情節的合法性、合理性與完備性均不無疑問，也給實踐造成諸多困擾。本文擬從減罰情節的立法局限與適用危機入手，試圖通過堅持減罰情節的獨立性、重塑減罰情節的類型構造和規范減罰情節的設定權，調適減輕行政處罰的要件裁量構造。既防止行政機關規避或不恰當適用減輕處罰，又為減罰決定提供充分的理由支撐，有效糾偏和預防處罰畸重難題。

2025年修訂的《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第19條規定：“為了免受正在進行的不法侵害而采取的制止行為，造成損害的，不屬于違反治安管理行為，不受處罰；制止行為明顯超過必要限度，造成較大損害的，依法給予處罰，但是應當減輕處罰；情節較輕的，不予處罰。”此款的增設，標志著我國“民事－行政－刑事”三位一體的正當防衛體系正式建立，明確拓寬了防衛權的適用領域。

一、減罰情節的立法表達與實踐隱憂

（一）減 罰 情節的立法表達

1.主體層面的減罰情節

第一類涉及違法行為人的責任能力。根據《行政處罰法》第30、31條的規定，違法行為人已滿14周歲不滿18周歲的，應當從輕或減輕處罰；尚未完全喪失辨認或控制行為能力的精神病人、智力殘疾人，可以從輕或減輕處罰。“應當”意味著行政機關必須給予未成年人改過自新的機會，“可以”代表行政機關擁有一定的裁量權。此外，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第14條的規定，盲人或又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或不予處罰。

第二類涉及違法行為人的主觀狀態。（1）受他人脅迫或誘騙實施違法行為。根據《行政處罰法》第32條的規定，此類行為應當從輕或者減輕處罰。（2）違法行為人沒有主觀過錯。根據《中華人民共和國產品質量法》第55條的規定，銷售者不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或減輕處罰。不少地方性法規重申了此規定。（3）受他人教唆實施違法行為。根據《長春市規范行政處罰自由裁量權實施辦法》第12條的規定，此類行為應當從輕或者減輕處罰。（4）受他人脅迫實施違法行為。根據《禁止濫用市場支配地位行為規定》第41條的規定，經營者能夠證明其受強制或者變相強制濫用市場支配地位的，可以從輕或者減輕處罰。

第三類涉及違法行為人的經濟能力。根據《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》第14條的規定，當事人因殘疾或重大疾病等原因生活確有困難的，可以從輕/減輕處罰。另有不少規范性文件認可此類情節可以作為從輕或者減輕處罰情節。除此之外，其他法律、法規、規章并未涉及此情節。

2.行為層面的減罰情節

第一類涉及違法行為的事實、性質、情節。（1）違法行為輕微。根據《治安管理處罰法》第20條的規定，違反治安管理情節輕微的，從輕、減輕或者不予處罰。部分法律、法規、規章也將“違法行為（情節）輕微”列為應當或者可以減輕、從輕處罰情節。（2）涉案財物或違法所得較少。《甘肅省規范行政處罰自由裁量權規定》第11條和《沈陽市規范行政處罰自由裁量權實施辦法》第14條分別將此情節作為應當或者可以從輕、減輕處罰情節。（3）違法規模較小。根據《浙江省廣告管理條例》第34條的規定，廣告主發布違法廣告，發布量少或者發布時間短，影響范圍小的，從輕或者減輕處罰。（4）違法角色較輕。根據山東省、汕頭市等地的行政處罰裁量權規定，在共同違法行為中起次要或輔助作用的，應當或可以從輕或者減輕處罰。（5）主動中止違法行為。根據《沈陽市規范行政處罰自由裁量權實施辦法》第14條的規定，主動中止違法行為的，應當從輕或者減輕處罰。（6）防衛過當。根據《治安管理處罰法》第19條的規定，為了免受正在進行的不法侵害而采取的制止行為明顯超過必要限度，造成較大損害的，應當減輕處罰。

第二類涉及違法行為后的表現。根據《行政處罰法》第32條的規定，“主動消除或減輕違法行為危害后果”“主動供述行政機關尚未掌握的違法行為”“配合行政機關查處違法行為有立功表現”這三類情節應當作為從輕或者減輕處罰情節。此外，“違法行為后的表現”還囊括以下六類情節：（1）及時糾正違法行為。根據《淮安市優化營商環境條例》第36條的規定，對教育勸導后予以糾正的違法行為，應當從輕或者減輕處罰。（2）配合查處違法行為且認罪認罰。《海警機構行政執法程序規定》第161條與《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規定》（以下簡稱《海關辦理行政處罰案件程序規定》）第58條分別將其列為“應當”和“可以”減罰情節。（3）配合調查并主動提供證據材料。根據《山東省規范行政處罰裁量權辦法》第16條的規定，此類情節可以作從輕或者減輕處罰情節。（4）當事人達成和解或者調解協議并實際履行。此類情節多用于知識產權侵權案件，作為“可以”而非“應當”減罰情節。（5）取得被害人諒解。根據《治安管理處罰法》第20條的規定，違反治安管理取得被侵害人諒解的，從輕、減輕或者不予處罰。（6）自愿參加社會服務。此類減罰情節常見于文明行為促進和生活垃圾分類管理領域的地方立法。

3.結果層面的減罰情節

此類情節有兩種：（1）未造成危害后果。例如，根據《中華人民共和國食品安全法實施條例》第76條的規定，未造成危害后果的，可以從輕或者減輕處罰。（2）危害后果較輕。例如，根據《海關辦理行政處罰案件程序規定》第58條的規定，違法行為危害后果較輕的，可以從輕或者減輕處罰。

（二）減罰情節的立法局限與適用困境

1.立法表達局限與裁量權過大

第一，“應當”與“可以”并存的類型建構局限。《行政處罰法》和其他減罰規范中的減罰情節大多有“應當”與“可以”之分。從文義解釋的角度看，行政機關對“應當”減罰情節沒有裁量余地，必須減輕處罰；“可以”減罰情節則屬于任意情節，行政機關有權“根據案件的實際情況以及其他法律的相關規定予以綜合判定”，可以適用也可以不予適用。實踐中，行政機關有時亦排斥適用“可以”減罰情節，徑自決定不予減輕處罰。例如，在“宮瑞峰訴濟南市公安局市中區分局行政處罰案”中，法院指出，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人有違法行為的，僅屬可以而非應當從輕/減輕情節，被告擁有自由裁量權。因此，被告決定不減輕處罰并未違反法律規定，法院依法予以尊重。進而言之，在“應當”與“可以”并存的二元適用架構下，“可以”減罰情節可能被誤解為“裁量的便宜工具或柔性手段”，很難獲得與“應當”減罰情節同等的適用機會。這就為行政機關濫用裁量權打開了便宜之門，甚至打著合法裁量的幌子公報私仇，影響政府權威和法治公信力。

第二，“減輕”與“從輕”并設的效能配置局限。包括《行政處罰法》在內的減罰規范多將減罰情節與從輕情節混同處理，針對同一情節，行政機關原則上既可適用減輕處罰，也可選擇從輕處罰。誠然，減輕處罰與從輕處罰并列設置的模式為同一情節提供了多種選擇，便于行政機關根據個案選擇最合理的適用方案。但這種表面的便宜性也埋下了雙重隱患：（1）有混淆減罰情節與從輕情節的效能之嫌。減輕處罰與從輕處罰分屬不同的裁量措施，二者存在本質區別：前者突破了法定處罰的限度，后者仍屬法定處罰范疇。既然減輕處罰與從輕處罰的效能不一，二者對應的情節亦應體現差異性，而非趨同化。反之，倘若減輕處罰與從輕處罰適用的情節具有同質性，亦不應在效能層面呈現減輕與從輕的差異。（2）可能導致行政機關難以確定何時減輕處罰。“法律定得愈明確，其條文就愈易切實施行。”從輕處罰與減輕處罰效能并設的模式必然使得減罰情節的甄別難度進一步增加，即便滿足減罰條件，行政機關亦可能決定從輕處罰，導致過罰失當。

2.減罰情節有限與實踐需求多元

首先，《行政處罰法》有關減罰情節的規定比較籠統和概括，能夠為行政機關提供的法律指引相對不足。例如，“主動消除或減輕違法行為危害后果”中的“減輕”屬于不確定法律概念，需要行政機關自行判斷。這種模糊做法既賦予了行政機關較為靈活的解釋空間，客觀上也使得行政機關在決定減罰與否時更為茫然。其次，《行政處罰法》只列舉了七類減罰情節，不僅數量有限，而且存在紕漏。例如，2021年修訂的《行政處罰法》新增了“主動供述行政機關尚未掌握的違法行為”這一減罰情節，但僅涉及“尚未掌握”的違法行為，回避了“如實供述行政機關已掌握的違法行為”“自愿接受處罰”等情節，并未完全將認錯認罰機制納入其中。當然，考慮到個案情形的不可預見性，《行政處罰法》第32條第5項設置了兜底條款——“法律、法規、規章規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的”。但此兜底條款僅具有指示性意義，其不指向任何具體的減罰情節，高度依賴相關法律、法規、規章對減罰情節的補充。因此，該項規定僅在減罰情節由《行政處罰法》之外的法律、法規、規章設定時適用，且必須與相關法律、法規、規章一并作為減罰依據。如果行政機關動輒依據此項規定減輕處罰，既屬對此項規定的誤讀，過分擴大了行政機關的裁量權；又屬怠于尋找真正減罰依據的怠惰行為，構成實質違法。此外，《行政處罰法》沒有設置酌定減罰條款（即允準行政機關在法定減罰情節之外根據個案決定減輕處罰），減罰情節的種類和數量顯得更加捉襟見肘。

就其他法律規范而言，《行政處罰法》第32條第5項的授權顯然收效有限，法律、法規、規章設定減罰情節的積極性整體不高。（1）完全不涉及減罰情節。《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）、《中華人民共和國食品安全法》等既設置了非常嚴厲的罰則，又普遍缺乏減輕處罰的規定，埋下了處罰畸重的隱患。（2）簡單重復《行政處罰法》的有關規定。這一問題廣泛存在于法規和規章中，部分法規和規章非但未能實質性增加減罰情節，反而違反了《中華人民共和國立法法》關于“一般不重復上位法”的規定，造成立法資源的不必要浪費。（3）酌定減罰條款疏漏。法律、法規、規章大多延續了《行政處罰法》不設置酌定減罰規范的做法，致使減輕處罰無法可依的局面未得到根本性改善。此外，法律、法規和規章雖補充了不少“可以”減罰情節，但內容上分歧較大，整體較為雜亂。例如，《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》將“經濟困難”列為“可以”減罰情節，其他法律、法規、規章則無涉及。

立法中減罰情節類型和數量的有限性決定了，其遠不能滿足減輕行政處罰的實踐需求，具體表現如下：（1）保守適用一般處罰。面對減罰情節的有限性，行政機關在決定是否以及如何減輕處罰時常常無所適從。特別是在單行法律未規定減罰情節的情形下，行政機關往往更傾向于機械地適用單行法中的一般處罰條款，較少結合《行政處罰法》和其他減罰規范進行深入分析和準確定性，過罰失當在所難免。（2）在法定減罰情節之外認可減罰。諸如“過錯程度較低”“主觀惡意較小”“初次違法”“違法行為未實施完成”“涉案產品風險低”等情節均未出現在減罰規范當中，但不少案例都認可其減罰的正當性。（3）認定標準不統一。例如，在“海鼎香菜館訴朝陽區市場監管局行政處罰案”中，法院認為，原告線上銷售超過許可范圍的酸辣蕨根粉獲利14.38元人民幣，被告罰款5.01萬元人民幣并無明顯不當。而在“鄉土青鐵鍋燜面館訴延慶區市場監管局行政處罰案”中，法院指出，原告線上銷售超過許可事項的涼菜僅27元人民幣，被告罰款5萬元人民幣明顯不當，判決變更為罰款1萬元人民幣。（4）直接依據過罰相當原則減輕處罰。例如，在“王某訴寶安食藥監局行政處罰案”中，法院認為，根據《行政處罰法》第4條第2款的規定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。鑒于原告銷售的過期食品貨值較低，違法所得較少，且未造成其他危害后果，被告減輕處罰并無明顯不當。減輕處罰是過罰相當原則的具體表達和實現路徑，既然個案中的效果裁量模式體現為減輕處罰，明確減罰情節所屬的條款依據無可厚非。相反，繞過具體的減罰依據并回溯至過罰相當原則，既失于籠統，且有不合法之嫌，構成向一般條款逃逸。

3.合法性問題與法律依據錯誤

《行政處罰法》之外的減罰規范普遍存在合法性問題，具體表現如下：（1）擅自改變適用方式。表現之一是將《行政處罰法》中的“應當”減罰情節改為 “可以”。根據《行政處罰法》第32條的規定，主動消除或減輕違法行為危害后果的，應當從輕或者減輕處罰。部分地方性法規和部門規章將其列為 “可以”減罰情節，賦予了行政機關在減罰與不減罰之間選擇的裁量權。此類規定明顯違背了“上位法優于下位法”原則，存在合法性障礙。表現之二是將《行政處罰法》中的減輕或者從輕情節作為單一減輕情節或從輕情節或從輕、減輕或者不罰情節。根據《行政處罰法》第32條的規定，受他人脅迫實施違法行為的，應當從輕或者減輕處罰。《治安管理處罰法》第20條將從輕、減輕處罰替換為從輕、減輕或者不予處罰，《深圳市規范行政處罰裁量權若干規定》第12條則規定為從輕處罰。如果說《治安管理處罰法》尚能依據“特別法優于一般法”法理得到合法性釋疑，后者則因與《行政處罰法》規定相左而面臨適用危機。（2）規范性文件的僭越風險。《行政處罰法》并未授權規范性文件設定減罰情節，規范性文件的權力應僅限于細化和具體化上位法。但在實踐中，規范性文件堂而皇之地設定了不少減罰情節，既有“應當”也有“可以”。例如，《藥品監督管理行政處罰裁量適用規則》第11條規定了七類 “可以”減罰情節，其中四類均不在《行政處罰法》的規定中。地方的規范性文件在這個問題上走得更遠，特別是各地市場監管部門發布的裁量基準，它們往往著眼于現實需求，對減罰情節做擴大化處理。不可否認，這些規范性文件為行政機關提供了相對明確的減罰指引，有助于緩解“小過重罰”以及處罰過嚴導致的執行難問題，因而能滿足現實正當性要求。但就形式合法性而言，這些規定明顯逾越了《行政處罰法》的授權，且這種違法性無法因現實正當性而得到豁免。

行政機關大多不具備分辨減罰情節合法與否的能力，往往基于實用主義引用違法的減罰規范特別是以規范性文件作為唯一的減罰依據。既然規范性文件設定減罰情節的合法性存疑，行政機關就不能簡單依據規范性文件減罰。即便相關減罰情節已由法律、法規或規章設定，行政機關也不能僅以規范性文件為減罰依據，而必須同時引用相關法律、法規、規章，否則構成法律依據適用錯誤。

二、減罰情節是獨立的裁量情節

針對減罰情節與從輕情節混同的問題，有必要將減罰情節獨立出來，尤其是與從輕情節進行徹底切割，提高減罰依據的表述精度。由此，減輕處罰的事實要件一經滿足，適用方式與功能配置就應唯一且確定，即行政機關只能作出減罰決定，而非既可減輕處罰又能從輕處罰。

（一）減罰情節的獨特屬性

單獨甄取減罰情節是由減罰情節獨特的事實屬性與規范屬性所決定的。就事實屬性而言：（1）減罰情節與其他裁量情節同為違法行為的事實、性質、情節、社會危害以及違法行為人的狀態等主客觀情狀事實的反映。根據過罰相當原則，“罰”的輕重主要取決于“過”的大小，是否減輕處罰也須依“過”而行。《行政處罰法》第5條將“過”限定為“違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度”，具體表現為“違法行為的危害后果、方式手段、地點場所、次數前科、目標對象、完成狀態、主體身份、目的動機和事后態度等各種要素”，涵括主觀與客觀兩個維度。客觀維度指向違法行為本身，包括但不限于違法規模大小、涉案財物多少、持續時間長短、涉案產品風險高低、危害后果大小等；主觀維度指向違法行為人，包括但不限于違法行為人的責任能力、主觀過錯程度、違法行為中的角色、違法狀態、違法行為后的表現、再犯可能性等。從內容來看，前者聚焦違法行為的社會危害程度，后者重點關注違法行為人的可責難性，二者共同組成“過”的評價要素，一體反映出違法行為的嚴重程度。根據《德國違反秩序法》第17條第3款的規定，決定罰款數額的裁量依據是違反秩序行為的嚴重性和行為人的可責難性。落實到減罰情節的甄別提取，亦不外乎圍繞違法行為的社會危害程度與違法行為人的可責難性兩個層面展開。（2）相較于從輕情節、一般情節和從重情節，減罰情節反映的主客觀情狀事實或在質的層面趨輕，或在量的層面趨少。關于違法行為的社會危害程度，相關減罰情節較之一般情節必然危害性趨輕，如危害后果顯著輕微、違法所得較少等。關于違法行為人的可責難性，減罰情節亦反映出可責難性較低的一面，如受他人脅迫、積極采取補救行為等。與免罰情節相比，減罰情節表征的主客觀事實又明顯趨重或趨多，如造成危害后果只是危害后果較輕、產生違法所得只是違法所得較少。例如，根據《行政處罰法》第33條的規定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。“違法行為輕微”“及時改正”“沒有造成危害后果”三個條件并列，缺一不可。如果危害后果已然產生，就不能簡單地不予處罰，而應考慮減輕處罰或從輕處罰。

就規范屬性而言，一方面，減罰情節是相較于一般情節的從寬情節，違法行為人具備減罰情節的，行政機關負有從寬處理之責。減罰情節承載著處罰與教育相結合的目的，意在通過謙抑化的執法使其不再犯、不想犯。因此，減輕處罰較之一般處罰對違法行為人更為寬緩，如果行政機關對減罰情節視而不見，以一般處罰替代減輕處罰，就構成明顯不當的處罰。另一方面，相較于從輕情節這類從寬情節而言，減罰情節具有 “寬宥效能的內在原由及其演進動力”；與從輕情節對應的從輕處罰模式相比，減罰情節對應的減輕處罰效能配置對違法行為人也更具授益屬性，從而有助于實現特定規范的設定效能——正當化裁量決定并保證過罰相當。此外，減罰情節不是不罰情節，二者存在本質的區別。與之對應，減罰情節相較于不罰情節指向行政處罰的制裁力度，減輕處罰仍然屬于處罰范疇。可以說，減輕行政處罰制度兼具制裁與預防功能，試圖以較小的制裁力度實現預防和減少違法行為的預期目的。

（二）減罰情節區別于從輕情節

單獨提取減罰情節的關鍵是與從輕情節徹底切割，實現單一化的功能配置。減罰情節與從輕情節的要素結構至少存在以下三點區別：（1）減罰情節通常表現為主觀與客觀雙重責任因素的趨輕，從輕情節一般表現為主觀或客觀單一責任因素趨輕。例如，“主動中止違法行為”既體現為主觀過錯趨輕，又體現為客觀危害趨輕，宜作為減罰情節；“未遂”只是客觀危害趨輕，宜作為從輕情節。（2）減罰情節與從輕情節的止損程度存在根本性差異。減罰情節通常表現為危害后果完全消除或基本消除，從輕情節一般只能在一定程度或范圍（部分）減輕危害后果。例如，違法行為人主動及時賠償損失，受害人的賠償要求全部或大部分得以實現的，可以減輕處罰；僅部分得到滿足的，考慮從輕處罰。（3）減罰情節通常表現為明顯正向積極的主觀動機，如防衛過當；從輕情節一般表現為相對消極的主觀動機或目的，如受害人過錯等。

借助減罰情節與從輕情節的情景化分類與單一化的功能配置模式，能為行政機關提供相對清晰的操作指南與預測指引，避免多個減輕或者從輕情節競合的適用困惑，以提升行政處罰的質量和效率。例如，根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第67條第3款的規定，犯罪嫌疑人雖然不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。但是，從輕情節與減罰情節應只具備量的區別而不存在質的差異，數個從輕情節疊加完全可能發生質變，實現減輕處罰的效果。此之謂事實要素的變化引發的規范要素的程度變化。對此，宜將“同時具備兩個或兩個以上的從輕情節”作為減罰情節。根據《中國人民銀行行政處罰裁量基準適用規定》第17條的規定，當事人的同一個違法行為同時具有兩個或者兩個以上從輕處罰情形，且不具有從重處罰情形的，可以減輕處罰。

“在權力功能秩序當中，不僅應注重立法、司法，更應注重行政之自主性，裁量之特別管轄性。”事實上，越來越多的裁量規則傾向于分別規定減罰情節與從輕情節。例如，《中華人民共和國海關行政處罰裁量基準（一）》第8條單獨規定了九類減罰情節，第9條單獨規定了六類從輕情節。這種做法有助于保障減罰情節的明確性與獨立性，避免行政機關實施減輕處罰裁量時恣意專橫或反復無常，導致處罰決定欠缺合理性。

三、重塑減罰情節的類型構造

針對“可以”減罰情節適用地位不利于酌定減罰情節疏漏問題以及實踐需求困境，根本的應對之策是重塑減罰情節的類型構造。即將“應當”減罰情節與 “可以”減罰情節一體作為普通減罰情節，另設特別減罰條款作為普通減罰情節的例外，拓寬減輕行政處罰制度的適用廣度。

（一）普通與特別減罰情節的二分構造

普通減罰情節是指法律明確列舉的量罰時應當考慮的情節。對于普通減罰情節，一方面，仍采“應當”與 “可以”之分；另一方面，賦予“可以”減罰情節與“應當”減罰情節同等的適用地位與適用效力，扭轉“可以”減罰情節適用不利的客觀境況。“可以”減罰情節作為法律明確規定的減罰情節，并非可以適用也可以不適用的任意性情節，而應理解為“一般應當適用”。因為“可以減輕”本身即表達了減輕的傾向性意見，對于“可以”減罰情節，行政機關通常也應當減輕處罰，反倒是不作減罰處理時才須特別說明理由。有刑法學者指出，從有利于被告人的原則出發，通常對“可以”減罰情節都應充分考慮并盡可能適用。因此，“可以”減罰情節與“應當”減罰情節在適用層面并無本質區別，只不過前者仍然預留了一定的否定空間。針對“可以”減罰情節的雜亂問題，不妨參考《刑法》，從基本法角度適當增設一些共識性的“可以”減罰情節。這樣既便于行政機關結合具體案情進行處罰，實現過罰相當，又不至于因上位法缺位，過分擴大其他法律、法規、規章設定“可以”減罰情節的權限，進而引發對減罰情節的合理性質疑。

特別減罰情節是法律未作明確列舉但量罰時可酌情考慮的情節。對于特別減罰情節，盡管當前的減罰規范幾乎無所涉足，但其獨立性、合法性與正當性不容置疑。特別是減輕處罰古來有之，清朝的刑律中體現為“得減”。“得減者，法無可減，為之推情度理，可得而減之。得者，因其不得減而特減之，故曰得減。”（1）增設特別減罰情節是實現個案正義的必然要求和有效公器。“案件事實千差萬別，社會現實千變萬化，規則制定者永遠無法窮盡所有考慮因素。”在具體個案中，違法行為人可能不具備法定減罰情節，但按照一般處罰又會導致過罰失衡，乃至產生明顯不合比例的重罰。對此，行政機關應秉持反向思維，以修正處罰畸重為目標，全面考慮案件的具體情況，實現行政處罰的個別化與公正性。《廣告法》設定的一些處罰起點過高，在法律尚未修改的前提下，引入特別減罰制度成為避免處罰畸重的一劑良方。（2）增設特別減罰情節有助于緩和情與法的緊張關系。“由于特殊的環境，服從某項技術規則可能會產生各種不良的結果。因此，違反它并做一些更有效的事就被便利的原則證明為正當。”違法行為人的品行、有無違法前科、經濟狀況等情節，雖然對違法行為的定性不產生實質性影響，但對量罰非常重要。法有限而情無窮，例外突破法定減罰情節認可特別減罰，既彰顯人文關懷，又契合行政處罰的謙抑精神。此外，設定特別減罰情節亦有利于優化法治化營商環境。允準行政機關根據案件的特殊情況適時減輕處罰，能夠降低市場主體的經營成本，契合于包容審慎監管與優化營商環境的政策要求。

對特別減罰最大的質疑來自處罰法定原則。處罰法定源于依法行政原則，以“法無明文規定不處罰”為核心要旨，減罰情節亦應以法律明文規定為限。若允準行政機關突破法定減罰情節，從經驗維度在個案中酌定減罰，則必然與處罰法定原則相沖突，進而損害法的安定性。對此，行政機關寧愿保守地選擇一般處罰或從輕處罰，以免違背處罰法定原則和引發追責風險。這種做法明顯曲解了處罰法定原則。處罰法定原則并不排斥裁量權，“執法機關依據法定裁量權便宜行事，或從輕或減輕，乃至不予處罰，都符合處罰法定主義”。允許行政機關裁量反而有助于實現法律效果與社會效果的統一，增進違法行為人對處罰決定的支持、服從和信任，有效發揮預防違法的制度功能。因此，有必要在《行政處罰法》中設置特別減罰條款，從根本上承認特別減罰的正當性：違法行為人雖然不具有法定減罰情節，但是根據案件的特殊情況，經行政機關負責人集體討論決定，也可以在法定處罰以下進行處罰。至于特別減罰可能面臨的追責風險，則應確立盡職免責原則，即便減罰決定事后被認定為錯誤，只要執法者進行了審慎的過罰相當考量, 沒有不作為或亂作為, 就不應當被追責。否則，不僅可能挫傷行政機關適用減輕處罰制度的積極性，甚至還會倒逼行政機關為了規避追責風險而選擇機械執法。

因此，法無明文規定未必不減罰，否則必然影響減輕處罰的適用廣度與深度。在法理上，“既然對社會危害性較高的犯罪都能以酌定減輕處罰予以量刑，那么對社會危害性較低的行政違法行為當然也能以酌定減輕處罰予以量罰”。實踐中適用特別減罰的例子并不鮮見，涉及“主觀惡意較小”“生活困難”“初次違法”等情節。有學者對特別減罰情節亦持肯定態度，認為只要符合法的精神原則或行政政策，法律未明確列舉的情節也可作為減輕處罰的適用情節。

（二）適當增設“可以”減罰情節

針對既有減罰情節的實踐困境與標準不一問題，除了重塑減罰情節的類型構造，還需要嘗試提煉共識性的減罰情節，特別是適當增設 “可以”減罰情節。

第一，違法行為輕微。“違法行為輕微”主要指向違法目的、違法手段、持續時間、對象范圍等評價因素，即比法律規定的一般情節輕微，作為法律后果的行政處罰顯然也應當更輕。不少法律、地方性法規和地方政府規章均將“違法行為輕微”列為減罰情節。其原理在于，違法行為輕微意味著數量少或程度淺，如涉案金額小、違法行為持續時間短，因而法益侵害風險低。有學者亦主張，違法行為輕微的，可以減輕處罰。之所以不將“違法行為輕微”作為“應當”減罰情節，主要是因為可能存在違法行為輕微但危害后果較為嚴重的情形。此時法益侵害風險較高，不能簡單適用減輕處罰。這也是《行政處罰法》要求在“違法行為輕微”的基礎上符合“及時改正”和“沒有造成危害后果”雙重條件才滿足不罰情節的原因所在。例如，根據《中國人民銀行行政處罰裁量基準適用規定》第9條的規定，違法行為顯著輕微，且危害后果較小的，依法減輕處罰。

第二，主動中止違法行為。違法狀態對違法行為人是否承擔責任以及承擔何種責任具有重要影響。違法狀態有預備、未遂、中止和既遂之分，其中既遂行為的社會危害性與行為人的主觀惡性均大于預備、未遂和中止行為的社會危害性與行為的主觀惡性。根據《刑法》第22、23、24條的規定，違法狀態是重要的量刑情節，預備犯可以從輕、減輕或者免除處罰，未遂犯可以從輕或者減輕處罰，中止犯應當減輕或者免除處罰。反觀減輕行政處罰相關立法，考慮違法狀態的減罰情節不多，且僅涉及“主動中止違法行為”。結合四種違法狀態的輕重，可將預備狀態的行政違法行為列為“應當”減罰情節乃至不罰情節，與其他三種違法狀態區分開來。中止犯的主觀惡性明顯低于未遂犯的主觀惡性，一般應認可其作為減罰情節，但如果造成危害后果，就應排除適用減輕處罰的效果裁量模式。例如，《汕頭市規范行政處罰裁量權規定》第12條、《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》第14條即明確規定，主動中止違法行為，且危害后果輕微的，應當從輕或減輕處罰。對于未遂犯，宜從輕處罰，與中止犯作出適當區分。因此，“主動中止違法行為”更適合作為“可以”減罰情節，《沈陽市規范行政處罰自由裁量權實施辦法》第14條將其列為“應當”減罰情節恐有不妥。

第三，涉案產品風險小。在行政處罰預防目的的指引之下，量罰過程中必須考慮涉案產品風險問題。“低風險性”雖非法定減罰情節，但實踐中將涉案產品風險程度作為量罰情節乃至減罰情節的案例并不鮮見。例如，在“溫江區市場監管局訴某生物公司行政執行案”中，溫江區市場監管局考慮到某生物公司案涉產品風險性低，危害后果顯著輕微，予以減輕處罰。涉案產品風險大小是社會危害程度的重要指征，涉案產品風險小往往代表違法行為并不嚴重，社會危害相對較小，應受責難程度較低，因而作為減罰情節具有一定的正當性。事實上，將“涉案產品風險小”列為減罰情節的規范性文件不在少數。還有學者建議，“在立法上將風險高低確立為一項普適的裁量因素”。但是，“涉案產品風險小”不宜作為“應當”減罰情節。因為風險不等于損害，僅指“某種因素引發某種損害結果的可能性，而這種可能性在科學認知上具有大量不確定性”。如果違法行為的現實危險較大，那么行政機關仍可排除減輕處罰之適用。

“從行政處罰的產生和變遷可以發現，行政處罰脫胎于刑事處罰，二者之間存在千絲萬縷的聯系。”除了以上“可以”減罰情節，根據“舉重以明輕”的法理，《刑法》總則中的減罰規范也可適用于行政處罰。包括違法行為人已滿75周歲、違法行為人為又聾又啞的人或盲人、教唆未遂犯、自首和立功。“可以”減罰情節一般應與“應當”減罰情節同等適用，并可獨立作為減輕處罰的依據。除非違法行為的社會危害程度較高，消弭了“可以”減罰情節自身的減罰屬性。

（三）列舉典型特別減罰情節

關于特別減罰情節的甄別提取，既要關注其是否符合減罰情節的本質屬性及其要素結構，又要關注其不同于普通減罰情節的特殊情狀表現。其中比較典型的特別減罰情節可列舉如下：

第一，首次違法。是否首次違法屬于行政違法記錄問題，“行政違法記錄在行政實務中的功能首先是作為行政決定的裁量基準，尤其是行政處罰的量罰基準”。根據《生態環境行政處罰辦法》第41條的規定，“當事人是否初次違法”是行使生態環境行政處罰裁量權應當考慮的情節之一。主要原因在于，行政違法記錄與違法行為人的人格有關，反映違法行為人的主觀惡性與再犯可能性。違法行為人首次違法的，主觀惡性通常較小，再犯可能性相對不高，社會危害程度往往較低，同時具有更高的可矯正性，因而可以考慮減輕處罰。反之，如果違法行為人再次違法，那么可能構成加重處罰情節。但這種關聯不是絕對的，違法行為人即便初次違法，危害后果也可能比較嚴重。如前所述，違法行為的社會危害程度是甄別減罰情節的核心考量因素，此時如若堅持減輕處罰，無疑背離了過罰相當這一約束裁量權的基本原則。行政處罰兼具懲戒與預防功能，特別是使潛在違法行為人在預測法律責任配置后自覺調整自身行為。長遠來看，低違法成本與高違法收益倒掛亦會誘發潛在違法行為人積極效仿和主動違法，導致一般預防目的落空。因此，“首次違法”不僅不適合作為“應當”減罰情節，作為“可以”減罰情節也需加以限定，如“首次違法且未造成危害后果”“首次違法且積極配合查處”“初次違法且未涉及高風險產品”“初次違法且涉案產品金額較低”等。至于“首次違法”本身，則僅適合作為特別減罰情節，供行政機關酌情參考。事實上，實踐中有的法院并不認可其作為減罰情節。可以說，將“首次違法”作為特別減罰情節既是包容性監管的應有之義，充分給予違法行為人改過自新的機會，也是審慎監管的體現，以防社會危害較重情形發生。

第二，經濟困難。將“經濟困難”列為減罰情節的立法規定并不多見，司法實踐中持否定態度的法院亦不在少數。一個非常重要的原因在于，經濟狀況并非過罰相當的考慮因素。過罰相當原則的關注要點是過錯與處罰的相當性（成比例性），違法行為人的經濟狀況顯然與過錯本身無關。但是，引入“經濟困難”作為減罰情節仍有一定的正當性依據。首先，人權保障原則要求行政處罰必須兼及考慮違法行為人的生存權。“在規范的事實構成與法律效果的聯系中總是存在著立法者的價值判斷”，生存權高于社會秩序。因此，實施行政處罰不能忽略以人為本的理念，否則不僅可能威脅個人的生存權或導致企業難以正常運營，而且可能影響處罰決定的執行，有損法治權威。其次，法律不能強人所難，強迫經濟困難的違法行為人接受超出其承受能力的行政處罰，構成明顯不當。最后，將“經濟困難”作為特別減罰情節有助于實現行政處罰的預防目的，促使違法行為人與潛在違法行為人自覺守法。過于嚴苛的行政處罰特別是小過重罰，不僅難以獲得違法行為人的認同，導致特別預防目的落空；而且無法被一般社會公眾理解，起到阻止潛在違法的一般預防作用。俄羅斯、德國有關立法均明文要求行政處罰考慮被處罰人的經濟狀況，我國近年來亦涌現出不少將“經濟困難”作為量罰指標甚至是減罰情節的案例。

至于為何主張將“經濟困難”作為特別減罰情節而非普通減罰情節，主要是基于法的安定性原則。根據法的安定性原則，法律調整的空間范圍與工具手段都應保持一定的確定性，不得朝令夕改。因此，并非所有的裁量情節都可升級為普通減罰情節，唯法內因素才能納入考量。“經濟困難”具有照顧與撫恤屬性，明顯屬于法外因素，亦不在過罰相當的涵攝范圍，因此只能作為普通減罰情節的例外。否則，“假如法外因素無限制地進入，隨意干涉實證法領域，法律調整的空間將呈不安定狀態”。

允準特別減罰的實質根據在于，違法行為人的主觀惡性較小、再犯可能性不大，通過較重處罰對其進行特別預防的意義不大。因此，如果法定最低罰過重，就應考慮引入法定減罰情節之外的特別減罰情節。進而言之，即便相關情節不在普通減罰情節之列，只要違法行為的社會危害性較小或違法行為人的危險性較低，就應允許行政機關適用特別減罰制度，以矯正畸重或其他不合理的行政處罰。但仍需注意，特別減罰情節是法律規定以外的情節，行政機關掌握較大的裁量權限。對此，首先，應將特別減罰情節的適用條件限于不具備普通減罰情節，但不作減罰處理又導致處罰畸重，顯失公平。即優先適用普通減罰情節，如果僅考慮普通減罰情節足以保證處罰公正，就沒有必要大費周章地論證特別減罰。其次，行政機關適用特別減罰條款需要實體和程序層面的雙重約束，將減輕處罰裁量權的風險降到最低。一方面，引入過罰相當原則、處罰與教育相結合原則等作為實體層面的檢驗機制，充分論證特別減罰的正當性；另一方面，特別減罰還要受到嚴格的程序規則約束，包括聽證、集體討論、備案程序等，以進行充分的互動溝通與有效監督。在適用方式層面，滿足特別減罰情節的，可以減罰而非應當減罰。

四、規范減罰情節的設定權限

針對減罰規范的合法性危機以及實踐中減罰依據錯誤等問題，根本解決之道是對減罰情節的設定權加以規范。既要滿足減輕行政處罰的實踐需求，又不至于放縱行政機關濫用減罰裁量權。特別是謹防規范性文件濫設減罰情節，并成為行政機關乃至法院的減罰依據。

（一）法規、規章增設減罰情節不可恣意

根據《行政處罰法》第32條的規定，法律、法規、規章在《行政處罰法》之外增設“應當”減罰情節自無異議。至于“可以”減罰情節，《行政處罰法》沒有明確授權。反觀立法實踐，增設“可以”減罰情節的法律、法規和規章均不在少數。在這些“可以”減罰情節之中，法律增設部分可以憑借“特別法優于一般法”原理獲得豁免。問題在于，法律之外的法規和規章是否有權增設減罰情節？

對此，有學者持肯定態度，認為《行政處罰法》不排斥法規、規章針對與法定減輕處罰要件中不同的情節事實作“可以”適用的規定，法規、規章增設的減罰情節在裁量適用上既可以是“應當”減罰也可以是“可以”減罰。從拓展減輕行政處罰制度適用范圍的角度看，確實不應對法規、規章增設“可以”減罰情節作過多指責，特別是動輒扣上合法性不足的帽子。但如前所述，“可以”減罰情節與“應當”減罰情節同為普通減罰情節，二者具有同等的適用地位與適用效力，即一般應予適用。因此，法規和規章不能恣意增設“可以”減罰情節，而必須接受必要的合法性與合理性檢驗。例如，有地方政府規章將“當事人生活困難”列為“可以”減罰情節，盡管其背后的人道主義理念值得肯定，但作為普通減罰情節有違依法行政原則之嫌，作為特別減罰情節更為合理。至于如何防范法規和規章恣意設定“可以”減罰情節，比較可行的思路是程序控制。即引入強制聽取意見、書面說明等程序，通過內外監督形成有效合力，保證法規和規章設定的“可以”減罰情節合法、理性、客觀。

此外，從效果構造上來說，法規、規章設定的減罰情節所產生的減罰效果只能及于法規、規章有權設定的處罰種類。例如，行政法規設定的減罰情節不能用于限制人身自由類處罰；地方性法規設定的減罰情節無法作用于吊銷營業執照。法規和規章亦無權擅自改變《行政處罰法》規定的適用方式，如將《行政處罰法》中的“應當”減罰情節替換為“可以”減罰情節，或者將減罰情節更改為從輕情節或不罰情節，以及將不罰情節作為減罰情節。

（二）規范性文件無權增設減罰情節

關于規范性文件能否增設減罰情節，呈現兩種截然相反的觀點。支持者認為，相對于原本應受之處罰，減輕處罰降低了違法行為人的權益損失程度，屬于對違法行為人有利的決定，因而沒有必要與一般處罰決定同受侵害保留原則的嚴格約束，規范性文件亦可作為減罰的規范依據。反對者主張，規范性文件只能對《行政處罰法》減罰條款中的構成要件加以細化，無權創設新的減罰情節。對此問題的回答必須回溯至處罰法定原則。根據處罰法定原則，行政處罰必須依法設定和實施，法律、法規、規章以外的規范性文件不得設定行政處罰，行政機關也不得依據規范性文件實施行政處罰。具體到構成要件要素層面，處罰法定要求行政處罰的主體、要件、后果、程序均應法定，特別是應受行政處罰行為的構成要件和法律效果都由法律、法規、規章規定。雖然減罰情節對于違法行為人呈現授益屬性，但并不能因此超越《行政處罰法》有關處罰設定權的規定。加之減輕處罰本身就是對法定處罰的突破，沒有法律授權或上位法依據，規范性文件不得隨意增設減罰情節。否則，可能導致規范性文件增設過多法律、法規、規章未涉及的減罰情節，難以實現行政處罰的制裁目的，甚至無法激勵行為人在事前放棄違法行為。特別是考慮到規范性文件普遍存在制定主體寬泛、制定程序簡單、缺乏必要的監督等系列立法質量不高的問題，允準規范性文件在法律、法規和規章之外增設減罰情節并非理想方案。這一點區別于從輕情節和從重情節，從輕處罰與從重處罰均未超出法定處罰范疇，對于設定權的限制應不似減罰情節嚴格。即便沒有上位法依據，也應允許規范性文件設定減罰情節。當然，除了不能創設新的減罰情節，規范性文件亦無權改變上位法設定的減罰情節，或者改變上位法規定的裁量適用方式，如將應當減罰調整為可以減罰。如此，方能從根本上解決減罰依據錯誤的實踐難題。

需要特別指出的是，《行政處罰法》第34條有關“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權”的規定并非對規范性文件的額外授權。有學者即主張，針對《行政處罰法》未明確規定“可以”減罰情節的立法漏洞，可允準行政機關結合實際情況，在裁量基準中加以明確。“裁量基準不是行政立法，只是規范性文件。”規范性文件并不能據此突破處罰法定原則的剛性約束，借助裁量基準形式在法律、法規和規章之外增設減罰情節。因此，不論裁量基準的制定主體級別如何，都不能改變裁量基準的規范性文件本質，亦不能據此取得增設減罰情節的特權。