莊玉武|“緊急避險”還是“緊急避難”？（四）——避難權體系視角|比較法刑辯

第四編中西比較與中國道路第十四章西方避難權的發(fā)展路徑 ——從神廟庇護到基本人權

如果說第三編完成的是刑法教義學重構，

那么第四編將進一步回答：

避難權為何能夠成為現(xiàn)代法治國家的重要制度？

為此，

必須重新回到中西法律文明的發(fā)展歷程。

西方避難制度的發(fā)展，

大體經歷四個階段：

神廟避難

教會避難

國家避難

國際人權避難

這一演進過程，

實際上也是人格逐漸擺脫權力支配的歷史。

一、古希臘：神圣空間對世俗權力的限制

古希臘Asylon制度最重要的意義，

并不在于保護逃亡者。

而在于首次承認：

存在權力無法進入的空間。

這一點具有劃時代意義。

因為它意味著：

人的生存并不完全依附于政治共同體。

即使城邦權力存在，

神圣空間仍然可以為個體提供保護。

現(xiàn)代避難權的萌芽，

正產生于此。

二、中世紀：教會成為第二保護體系

進入中世紀后，

教會逐漸取代神廟。

形成Sanctuary制度。

從法哲學角度觀察，

這一制度意義更加重大。

因為它創(chuàng)造了：

雙重保護結構。

即：

國家保護

教會保護

當國家保護失靈時，

教會能夠提供替代性保護。

現(xiàn)代避難權中的“替代性保護空間”概念，

正是在這一時期獲得制度化發(fā)展。

三、近代：政治避難的興起

近代以來，

宗教權威衰落。

民族國家崛起。

避難制度開始世俗化。

保護對象從普通逃亡者逐漸轉向：

政治異議者；

革命者；

思想犯；

宗教受迫害者。

此時，

避難制度第一次獲得現(xiàn)代權利色彩。

因為其保護基礎已經不是神意，

而是人格自由。

四、現(xiàn)代：國際法上的避難權

二戰(zhàn)之后，

避難權完成最后一次轉型。

《世界人權宣言》與難民法體系確立之后，

避難權不再依附于特定宗教或國家。

而成為國際社會共同承認的人權。

至此，

避難權完成如下演進：

神圣特權

宗教特權

國家制度

普遍人權

而貫穿始終的，

正是人格保存。

第十五章中國避難傳統(tǒng)的發(fā)展路徑 ——從逃難文明到現(xiàn)代避難權一、中國避難文明的獨特性

如果說西方避難權的發(fā)展史是一部“庇護制度史”，

那么中國避難權的發(fā)展史則更像是一部“逃難文明史”。

這是中西法文明最重要的差異之一。

歐洲的避難傳統(tǒng)主要產生于：

·神廟

·教會

·城市自治體

等制度性保護空間。

中國則不同。

中國歷史上的避難經驗，

更多產生于：

·戰(zhàn)爭

·饑荒

·水災

·兵災

·政治動蕩

所導致的大規(guī)模人口遷徙。

因此，

中國避難傳統(tǒng)首先是一種社會經驗，

其次才是一種法律經驗。

然而，

恰恰因為這種經驗持續(xù)數(shù)千年，

反而形成了世界上極為豐富的避難文明資源。

二、“避兵”：戰(zhàn)爭中的人格保存 （一）中國歷史首先是一部避兵史

翻開中國歷史，

幾乎每一次王朝更替，

都伴隨著大規(guī)模人口逃難。

例如：

秦末戰(zhàn)亂；

三國混戰(zhàn)；

永嘉之亂；

安史之亂；

靖康之變；

元末戰(zhàn)爭；

明清鼎革；

太平天國戰(zhàn)爭；

抗日戰(zhàn)爭。

其共同特點是：

國家喪失基本保護能力。

戰(zhàn)爭成為最直接的危險來源。

人民被迫離開原有居住空間。

尋找新的生存空間。

因此，

中國歷史上的“避兵”，

實際上與現(xiàn)代國際法中的戰(zhàn)爭避難具有高度同構性。

（二）兩晉南渡：中國歷史上第一次大規(guī)模避難潮

公元311年，

永嘉之亂爆發(fā)。

西晉政權迅速崩潰。

北方大量士族和平民南遷。

史稱：

衣冠南渡。

傳統(tǒng)史學主要關注：

文化南移。

經濟開發(fā)。

政治重建。

但從避難權視角觀察，

其本質首先是：

戰(zhàn)爭避難。

因為：

國家保護失靈

人格面臨威脅

遷入新的保護空間

重建生活秩序

這一結構與現(xiàn)代戰(zhàn)爭難民完全一致。

（三）安史之亂與避難社會

755年爆發(fā)的安史之亂，

造成數(shù)千萬人口死亡和流離失所。

大量百姓逃往：

江南、

四川、

嶺南。

這一時期形成大量“流民社會”。

值得注意的是：

國家并未為其提供系統(tǒng)化庇護。

真正發(fā)揮保護作用的，

是：

地方共同體、

宗族組織、

鄉(xiāng)村網絡。

從現(xiàn)代視角看，

這實際上構成替代性保護體系。

三、“逃荒”：災難中的人格保存 （一）中國傳統(tǒng)社會的災害結構

中國是典型的農業(yè)文明。

因此，

其危險結構與歐洲有所不同。

歐洲主要面臨：

戰(zhàn)爭、

宗教沖突、

政治迫害。

中國則長期面臨：

洪水、

旱災、

蝗災、

瘟疫。

這些災害反復導致：

饑荒

流民

遷徙

重建

的循環(huán)。

因此，

“逃荒”構成中國避難文明的重要組成部分。

（二）逃荒的法哲學意義

在傳統(tǒng)敘事中，

逃荒只是生計問題。

但從避難權理論觀察，

逃荒具有更深層意義。

因為逃荒意味著：

原有生存空間已經失效。

人格主體必須尋找新的保護空間。

因此，

逃荒實際上是一種：

生存性避難。

其規(guī)范結構與現(xiàn)代災害難民制度高度一致。

四、“流民”：中國版的避難共同體 （一）流民不是犯罪者

中國古代統(tǒng)治者常將流民視為治理對象。

甚至危險對象。

然而，

從避難權理論觀察，

流民首先是避難者。

他們離開家鄉(xiāng)，

并非出于犯罪目的。

而是出于生存需要。

因此，

流民問題實際上是避難問題。

（二）流民共同體的形成

中國歷史上的流民往往形成新的共同體。

例如：

屯墾組織；

宗族聚落；

移民村落；

邊疆聚居區(qū)。

這些共同體承擔：

保護、

救濟、

生產、

秩序維持

等功能。

因此，

它們實際上構成中國版的避難空間。

五、“闖關東”“走西口”“下南洋” （一）闖關東

清代以來，

大量山東、河北居民遷入東北。

傳統(tǒng)解釋強調：

經濟機會。

土地資源。

但實際上，

其中相當部分人口屬于：

災害遷徙。

饑荒遷徙。

生存遷徙。

因此，

闖關東不僅是移民史。

也是避難史。

（二）走西口

山西人大量進入內蒙古地區(qū)。

同樣包含明顯的逃荒因素。

其背后是：

資源枯竭

生存危機

空間遷移

獲得保護

的典型避難結構。

（三）下南洋

近代以來，

數(shù)千萬華人離開中國前往東南亞。

其中固然存在經濟動機。

但戰(zhàn)爭、饑荒與社會動蕩同樣是重要原因。

因此，

下南洋同樣具有避難文明特征。

六、中國避難傳統(tǒng)的思想基礎 （一）“民為貴”的保護邏輯

中國思想史中，

最接近現(xiàn)代避難權理念的，

并非法律條文。

而是儒家政治哲學。

《孟子》提出：

民為貴，社稷次之，君為輕。

這一命題意味著：

國家存在的目的在于保護人民。

而非相反。

從現(xiàn)代憲法學角度觀察，

這實際上已經接近：

國家保護義務理論。

（二）“苛政猛于虎”的避難邏輯

《禮記·檀弓》記載：

孔子經過泰山側，

見婦人哭于墓。

其家人被虎所食。

孔子問：

為何不離開？

婦人回答：

無苛政。

孔子遂曰：

苛政猛于虎。

這段故事具有重要意義。

因為它隱含一個前提：

人民可以離開危險空間。

甚至可以離開政治共同體。

由此可見，

中國古代已經存在樸素的避難觀念。

七、中國傳統(tǒng)中的“保護失靈”理論

西方避難權產生于：

國家權力受到限制。

中國避難傳統(tǒng)則產生于：

國家保護能力不足。

二者路徑不同。

但問題一致。

即：

當國家無法保護人民時怎么辦？

中國歷史給出的答案是：

遷徙。

逃難。

避兵。

逃荒。

流亡。

因此，

中國避難傳統(tǒng)實際上構成：

國家保護失靈理論的歷史樣本庫。

第十六章中西避難傳統(tǒng)的比較一、西方：權利制度化路徑

西方的發(fā)展路徑：

神廟

教會

國家

國際法

其特點是：

將避難不斷制度化。

法律化。

權利化。

二、中國：生存實踐化路徑

中國的發(fā)展路徑：

避兵

逃荒

流民

移民

現(xiàn)代救助體系

其特點是：

將避難不斷社會化。

生活化。

實踐化。

三、中西共同基礎

盡管路徑不同，

但兩種文明最終都指向同一命題：

當既有秩序無法保護人時，

人有權尋找新的保護空間。

這正是避難權的本質。

四、中國經驗對于現(xiàn)代避難權理論的貢獻

本文認為，

中國經驗最大的理論價值在于：

它證明避難權并不必然起源于宗教制度。

也不必然起源于國際法。

避難權首先來源于：

人的生存需求。

因此，

中國數(shù)千年的逃難史，

實際上構成避難權的重要歷史基礎。

甚至可以說：

歐洲貢獻了“避難制度”；

中國貢獻了“避難經驗”。

二者共同構成現(xiàn)代避難權理論的歷史來源。

作者：

莊玉武律師，畢業(yè)于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調查記者，曾在?東盛唐律師事務所執(zhí)業(yè)；曾是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區(qū)青聯(lián)法律界別主任、黑龍江省營商環(huán)境建設監(jiān)督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農業(yè)發(fā)展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區(qū)征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區(qū)人民政府、哈爾濱市租車協(xié)會、深圳市福田區(qū)街道辦等提供法律服務。

莊?武律師致力于為私權吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執(zhí)業(yè)領域為高端經濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農墾系統(tǒng)曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區(qū)某廠房征收拆遷案、江西某公路數(shù)十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權糾紛案、貴州某擬上市公司股權協(xié)議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執(zhí)行或減輕處罰等案件。