張紅｜不予處罰在反壟斷行政執(zhí)法中的適用

作者簡介：張紅，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授。文章來源：《行政法學(xué)研究》2025年第6期，轉(zhuǎn)自行政法學(xué)研究編輯部公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

《行政處罰法》第33條規(guī)定了“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”三種不予處罰的情形。在反壟斷執(zhí)法中，并無“輕微違法不罰”的適用空間，“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”則存在適用空間。“首違不罰”中的初次違法應(yīng)限定于經(jīng)營者在其經(jīng)營期間第一次違反反壟斷法；危害后果是否輕微，應(yīng)當(dāng)結(jié)合壟斷行為的影響范圍，對競爭的排除、限制程度，以及對消費(fèi)者利益損害的程度進(jìn)行綜合判斷；及時(shí)改正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在反壟斷機(jī)構(gòu)立案之前，包括經(jīng)營者自行改正和應(yīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求進(jìn)行改正兩種情形。作為主觀過錯不存在的抗辯事由，包括不可抗力、經(jīng)營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機(jī)關(guān)的規(guī)定而作出以及經(jīng)營者被強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制從事壟斷行為等三種情形。

引言

2021年修改后的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條規(guī)定了不予處罰的情形，其含義非常豐富，包括“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”三種情形。行政處罰實(shí)踐中，有的行政機(jī)關(guān)不愿意用、有的行政機(jī)關(guān)不敢用這一條文。主要原因一方面是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員對于不予處罰的三種情形可能存在不同的理解；另一方面，行政執(zhí)法實(shí)踐豐富多樣，不同執(zhí)法領(lǐng)域之間存在較大區(qū)別。與此同時(shí)，“小案重罰”和“類案不同罰”等問題也引起了社會廣泛關(guān)注。2024年《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2024〕5號）明確要求“行政機(jī)關(guān)實(shí)施罰款等處罰時(shí)，要統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系，符合行政處罰法第三十二條規(guī)定的從輕、減輕處罰或者第三十三條等規(guī)定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應(yīng)處理。鼓勵行政機(jī)關(guān)制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單”。全國各地的行政執(zhí)法實(shí)踐中，形成了“不予處罰清單”“首違不罰清單”等不罰清單。2025年2月初，國家市場監(jiān)管總局制定發(fā)布了《市場監(jiān)管行政違法行為首違不罰清單（一）》及《市場監(jiān)管輕微行政違法行為不予處罰清單（一）》（以下簡稱兩個(gè)《清單》），對12種首次違法和輕微違法行為不予處罰。

在反壟斷行政執(zhí)法領(lǐng)域，從公開的行政處罰決定看，幾乎沒有看到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不予處罰決定的情況。針對一些案件中能否適用不予處罰條款，理論界與實(shí)務(wù)界發(fā)生了非常激烈的討論，形成了針鋒相對的兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為反壟斷行政處罰案件具有很強(qiáng)的特殊性，不予處罰條款沒有適用空間；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，反壟斷行政處罰屬于行政處罰的一個(gè)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)遵守《行政處罰法》的規(guī)定，自然存在不予處罰條款的適用空間。

因此，本文的目的是探討不予處罰條款能否在反壟斷行政處罰案件中適用。具體而言，將逐一探討“輕微違法不罰”“首違不罰”和“無主觀過錯不罰”這三種不予處罰在反壟斷案件中的適用空間。如果存在適用空間，應(yīng)當(dāng)包括哪些具體情形，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行判斷。

一、“輕微違法不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”一般將此稱為“輕微違法不罰”。全國人大常委會法工委在《中華人民共和國行政處罰法釋義》中指出，有一些行政違法行為的違法性較弱，違法情形比較輕微，沒有造成危害后果，且當(dāng)事人及時(shí)做了改正，盡管也破壞了行政管理秩序，構(gòu)成了行政違法行為，但不必一律給予行政處罰。可見，“輕微違法不罰”是指當(dāng)事人的行為雖然已經(jīng)構(gòu)成行政違法，但由于違法行為、性質(zhì)等方面的特殊性，而被法律免除了該行為的違法性，因而不給予行政處罰。

《行政處罰法》第33條第1款第1句規(guī)定的“輕微違法不罰”應(yīng)當(dāng)具備違法行為輕微、及時(shí)改正和沒有造成危害后果三個(gè)條件，缺一不可。

（一）違法行為輕微

如何理解“違法行為輕微”？《行政處罰法》并未明確。根據(jù)該法第5條第2款規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。一方面，違法行為的事實(shí)與性質(zhì)是針對違法行為本身而論的；另一方面，在《行政處罰法》第33條第1款第1句規(guī)定中，“沒有造成危害后果”與“違法行為輕微”是進(jìn)行并列表述的，因此“違法行為輕微”應(yīng)當(dāng)指的是根據(jù)違法行為本身的情節(jié)是否輕微進(jìn)行判斷。

在行政執(zhí)法實(shí)踐中，各個(gè)執(zhí)法領(lǐng)域由于具體情況不同，并沒有關(guān)于違法行為“情節(jié)輕微”的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜合各個(gè)行政執(zhí)法領(lǐng)域的情況，行政機(jī)關(guān)通常會從以下幾個(gè)方面進(jìn)行衡量：其一，違法行為的次數(shù)。如果違法行為次數(shù)很少，可能會被認(rèn)為“情節(jié)輕微”；如果多次、反復(fù)進(jìn)行違法行為，則不屬于“情節(jié)輕微”。其二，涉案金額。涉案金額通常包括以下兩種情形：第一種情形是違法行為涉及的貨值金額，例如反壟斷行政處罰案件中的“銷售額”、兩用物項(xiàng)出口行政處罰案件中的“違法經(jīng)營額”等；第二種情形是違法所得的金額。如果違法行為所涉貨值和違法所得金額較少，可能會被認(rèn)定為“情節(jié)輕微”。其三，違法行為持續(xù)時(shí)間的長短。如果違法行為僅是短期內(nèi)進(jìn)行，并非長期實(shí)施，可能會被認(rèn)為“情節(jié)輕微”。

具體到反壟斷行政執(zhí)法，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）規(guī)定了壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或者可能具有限制、排除競爭效果的經(jīng)營者集中三種壟斷行為。壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。濫用市場支配地位，是指具有市場支配地位的企業(yè)為維持或者增強(qiáng)其市場支配地位而實(shí)施的反競爭的行為。具有或者可能具有限制、排除競爭效果的經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者通過合并、購買股權(quán)或者資產(chǎn)、訂立協(xié)議等方式取得對其他經(jīng)營者控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的商業(yè)行為。針對壟斷行為是否可能是“輕微”的，目前存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，壟斷行為不可能是輕微的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處所指的僅為“涉嫌壟斷行為”，實(shí)踐中有可能是輕微的。

從壟斷行為本身的特征而言，無論是壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位還是違法實(shí)施經(jīng)營者集中，均不可能“情節(jié)輕微”。理由主要有兩點(diǎn)：首先，壟斷行為本身會產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，這是最根本的原因。在《布萊克法律詞典》中，壟斷包括兩層含義：第一個(gè)含義是賦予某人或公司以特權(quán)或特別優(yōu)勢，使之獲得從事某種特定商業(yè)或貿(mào)易、生產(chǎn)某種特定的物品或控制某種特定商品的全部供應(yīng)的排他性權(quán)利；第二個(gè)含義是指一種市場結(jié)構(gòu)，在該種市場結(jié)構(gòu)形式中只有一家或幾家企業(yè)控制著某項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)的全部銷售。第一個(gè)含義的壟斷是依法產(chǎn)生的，如知識產(chǎn)權(quán)的壟斷權(quán)、公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)等；第二個(gè)含義的壟斷是由于市場力量增強(qiáng)形成的阻礙競爭的狀態(tài)。其次，實(shí)踐中，只要壟斷行為成立，通常涉案金額較大或者巨大。例如，在壟斷協(xié)議案件中，最常見的違法情形是固定或者變更商品價(jià)格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場等，對于相關(guān)市場中的經(jīng)營者影響很大，往往會產(chǎn)生較大或者巨大的銷售額。與此相應(yīng)的，涉案經(jīng)營者的違法所得也可能是巨大的。尤其是由國家市場監(jiān)管總局查處的反壟斷案件，包括跨省、自治區(qū)、直轄市的，案情較為復(fù)雜或者在全國有重大影響的，其涉案金額通常較為巨大。在違法實(shí)施經(jīng)營者集中領(lǐng)域，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

綜合壟斷行為對競爭的排除、限制效果，以及涉及的銷售額及違法所得，壟斷行為不可能“情節(jié)輕微”。

（二）及時(shí)改正

及時(shí)改正這一要件包括兩個(gè)基本要素，何為及時(shí)？何為改正？對于及時(shí)的判斷，關(guān)鍵在于采取糾正措施時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，即實(shí)施違法行為尚未造成危害后果時(shí)及時(shí)采取措施糾正以防止危害結(jié)果發(fā)生。

《反壟斷法》第56、57、58、62等條文中均規(guī)定了，存在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者違反規(guī)定實(shí)施集中等壟斷行為的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為。從反壟斷行政執(zhí)法的實(shí)踐看，確實(shí)存在著及時(shí)改正的情況。例如，在濫用市場支配地位案件中，當(dāng)事人主動采取整改措施，包括主動停止違法行為并進(jìn)行退賠，停止搭售或限定交易行為、主動降低相關(guān)商品價(jià)格等，如果能夠推動市場恢復(fù)競爭狀態(tài)，應(yīng)視為“改正”。在壟斷協(xié)議案件中，包括經(jīng)營者主動中止合同的執(zhí)行、主動解除壟斷協(xié)議等。

（三）沒有造成危害后果

現(xiàn)行法律法規(guī)絕大多數(shù)都規(guī)定只要當(dāng)事人實(shí)施了違法行為，就應(yīng)受行政處罰，只有不到20%的法律、法規(guī)規(guī)定違法行為造成后果的，才給予行政處罰。需要區(qū)分兩種情況進(jìn)行分析：第一種情況下，危害后果是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件之一，當(dāng)事人的行為沒有造成危害后果的，并不構(gòu)成行政違法行為；第二種情況下，危害后果不是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件之一，當(dāng)事人的行為無論是否造成危害后果，均不影響行政違法行為的成立。危害后果通常是作為行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定的量罰因素。

具體到反壟斷行政執(zhí)法，三種壟斷行為的成立均是以“排除、限制競爭”這一危害后果為構(gòu)成要件的。《反壟斷法》第7條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。第16條規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”針對經(jīng)營者集中，市場監(jiān)管總局需要判斷經(jīng)營者集中是否可能具有排除、限制競爭效果。《反壟斷法》第58條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。”因此，在反壟斷領(lǐng)域，如果經(jīng)營者行為并未產(chǎn)生排除、限制競爭效果的，反壟斷行為并不成立，自然不應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。

需要特別注意的是，反壟斷行政處罰案件在危害結(jié)果這一要件上存在著很強(qiáng)的特殊性。“排除、限制競爭”本質(zhì)上是指競爭損害和損害的危險(xiǎn)，包括現(xiàn)實(shí)的損害和可能的損害。不論壟斷行為是否實(shí)施，或不利后果是否顯現(xiàn)，均強(qiáng)調(diào)的是若放之任之則可能損害市場競爭。從內(nèi)涵上解釋“排除、限制競爭”，應(yīng)包括已經(jīng)產(chǎn)生和可能產(chǎn)生兩種情況。涉及具體的壟斷行為，規(guī)定中的用語略有變化。《反壟斷法》第34條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。涉及壟斷協(xié)議，通常也被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)解釋為“造成或可能造成排除、限制競爭”。在認(rèn)定濫用市場支配地位時(shí)，一般要求“經(jīng)營者相關(guān)行為對市場競爭具有排除、限制影響。”

綜上而言，在反壟斷行政案件中，反壟斷行為一旦成立，很難認(rèn)定為“行為輕微”，同時(shí)也會產(chǎn)生“排除、限制競爭”的危害后果，雖然可能會存在當(dāng)事人及時(shí)改正違法行為的情況，但由于“違法行為輕微”“及時(shí)改正”和“沒有造成危害后果”這三個(gè)要件不能同時(shí)滿足，因此，反壟斷案件中不存在“輕微違法不罰”的適用空間。

二、“首違不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。”一般將此稱為“首違不罰”，是指當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，但因?yàn)閷儆诔醮芜`法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，行政機(jī)關(guān)可以決定不予行政處罰。因此，需要同時(shí)滿足“初次違法”“危害后果輕微”“及時(shí)改正”這三個(gè)條件時(shí)才有可能免予行政處罰。

2025年2月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《違法實(shí)施經(jīng)營者集中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（試行）》第15條第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者違法實(shí)施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明有下列情形之一的，可以不予行政處罰：“（一）首次發(fā)生違法實(shí)施經(jīng)營者集中行為，經(jīng)營者在市場監(jiān)管總局發(fā)現(xiàn)前，主動報(bào)告并采取措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)的。”該規(guī)定承認(rèn)了違法實(shí)施經(jīng)營者集中案件中首違不罰的適用。因此，接下來要探討的是，在濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議案件中，能否適用首違不罰？

（一）“初次違法”

許多學(xué)者對反壟斷領(lǐng)域的“初次違法”有著自己的理解：首先，在交通、食品安全、環(huán)境保護(hù)等執(zhí)法領(lǐng)域，同一主體可能存在違法行為多發(fā)頻發(fā)的情況。但反壟斷領(lǐng)域情況不同，一個(gè)經(jīng)營者在經(jīng)營期間內(nèi)可能只會發(fā)生一次壟斷行為。壟斷行為產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，對社會和經(jīng)濟(jì)影響較大，“一次即為足以”。如果對壟斷行為適用“首違不罰”，那就意味著其將不必承擔(dān)法律責(zé)任，無法實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》的立法目的。其次，反壟斷案件處罰結(jié)果一般會向社會公開，如果適用“首違不罰”，可能會產(chǎn)生不好的社會效應(yīng)。一方面，對后續(xù)的處罰案件產(chǎn)生不好的示范效應(yīng)，不利于《反壟斷法》的執(zhí)法工作正常開展；另一方面，其他經(jīng)營者也可能由此會產(chǎn)生一種免予處罰的心理預(yù)期，不利于對潛在違法者產(chǎn)生一般預(yù)防作用。

在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，是否存在“初次違法”呢？答案當(dāng)然是肯定的。從各地各部門公布的“免罰清單”中違法行為的類型看，目前主要集中于廣告、市場主體登記注冊、特種設(shè)備、食品安全、消防、交通等領(lǐng)域。國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《市場監(jiān)管行政違法行為首違不罰清單（一）》中列舉的八種違法行為均與食品經(jīng)營許可有關(guān)的輕微違法行為。雖然至今沒有看到將壟斷行為列入“免罰清單”的情況，但初次實(shí)施壟斷行為的情況是客觀存在的。

（二）危害后果輕微

前述第二部分“輕微違法不罰”中探討了“沒有造成危害后果”的問題，認(rèn)為反壟斷行為一旦成立即會產(chǎn)生“排除、限制競爭”的危害后果。本部分將繼續(xù)討論，反壟斷行政處罰案件中，是否可能存在“危害后果輕微”的情況。

“危害后果”應(yīng)當(dāng)僅限于“法律所保護(hù)的利益”。后果的范圍必須以違反行政法義務(wù)的行為所指向的利益是否受到法律保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)，利益未受到法律保護(hù)，就沒有所謂的后果。“輕微”表達(dá)的是行政法律秩序?qū)`法行為給社會公共利益、行政管理秩序或者公民合法權(quán)益造成損害的容忍程度。由于對“輕微”的評價(jià)必然會包含評價(jià)者的主觀價(jià)值判斷，因此宜盡量從客觀方面入手進(jìn)行判斷。具體到反壟斷領(lǐng)域，《反壟斷法》第1條明確了其要保護(hù)的利益至少包括以下兩個(gè)方面：其一，市場的公平競爭。在反壟斷領(lǐng)域，三種壟斷行為的成立均是以“排除、限制競爭”這一危害后果為構(gòu)成要件的。其二，消費(fèi)者利益和社會公共利益。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般會在關(guān)注壟斷行為是否存在排除、限制競爭效果的基礎(chǔ)上判斷壟斷行為是否會導(dǎo)致商品價(jià)格提高或者改變市場結(jié)構(gòu)，從而損害消費(fèi)者福利。

因此，在反壟斷領(lǐng)域，“危害后果輕微”通常是涉嫌壟斷行為對市場的公平競爭秩序或者消費(fèi)者利益、社會公共利益損害較小的情形。

（三）及時(shí)改正

關(guān)于反壟斷案件中經(jīng)營者及時(shí)改正違法行為的可能性，上文“輕微違法不罰”部分已經(jīng)進(jìn)行了探討，此處不再贅述。

國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《違法實(shí)施經(jīng)營者集中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（試行）》第15條第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者違法實(shí)施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明有下列情形之一的，可以不予行政處罰：“（一）首次發(fā)生違法實(shí)施經(jīng)營者集中行為，經(jīng)營者在市場監(jiān)管總局發(fā)現(xiàn)前，主動報(bào)告并采取措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)的。”這一規(guī)定明確肯定了違法實(shí)施經(jīng)營者集中的“首違不罰”。并將時(shí)間節(jié)點(diǎn)限定在“市場監(jiān)管總局發(fā)現(xiàn)前”，同時(shí)還增加了“主動報(bào)告”的限定條件。

通過對“初次違法”“危害后果輕微” “及時(shí)改正”這三個(gè)條件進(jìn)行分析，我們認(rèn)為，反壟斷案件存在著“首違不罰”的適用空間。

三、“無主觀過錯不罰”的適用空間

《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”一般將此稱為“無主觀過錯不罰”，即當(dāng)事人有證據(jù)足以證明其沒有主觀過錯的，行政機(jī)關(guān)不予行政處罰。

（一）對主觀過錯的認(rèn)識

1996年《行政處罰法》并未對構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件作出明文規(guī)定。原則上行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，并不需要特別考慮行政違法行為人是否具有主觀過錯及其屬于故意還是過失。但各部門基于各自領(lǐng)域特殊情況，可能在一些單行法規(guī)定里，將主觀過錯作為應(yīng)受行政處罰行為的一個(gè)構(gòu)成要件。2021年修訂《行政處罰法》時(shí)采納了“普遍過錯推定+單行法補(bǔ)充”的意見。具體而言，包括以下方面：

一是行政處罰原則上實(shí)行過錯推定，當(dāng)事人有違法行為的，行政機(jī)關(guān)可以推定當(dāng)事人具有主觀過錯，沒有必須主動查證當(dāng)事人是否有主觀過錯的硬性規(guī)定，單行法上有明確規(guī)定的除外。本條所規(guī)定的主觀過錯是違法行為的隱藏要件，原則上只要當(dāng)事人不提出證據(jù)證明自己沒有主觀過錯的，行政機(jī)關(guān)都不需要證明其有過錯。主觀過錯包括故意和過失，無論當(dāng)事人作出違法行為是故意還是過失，均構(gòu)成主觀過錯，此時(shí)不適用不予處罰的規(guī)定。

二是當(dāng)事人可以提供證據(jù)證明自己沒有主觀過錯。《行政處罰法》第33條第2款還明確了當(dāng)事人提供的證據(jù)要達(dá)到“足以證明”的標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人無法提出證據(jù)證明其沒有主觀過錯，或者提出的證據(jù)不足以證明其沒有主觀過錯，則主張不能成立。

三是本規(guī)定存在例外情形，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。一些單行法律和行政法規(guī)中如果明確規(guī)定當(dāng)事人作出違法行為必須是故意的才予以行政處罰，那么，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)需要由行政機(jī)關(guān)來舉證證明，不適用推定過錯單行法律、行政法規(guī)中有上述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其規(guī)定。

（二）基于壟斷行為的分析

反壟斷行為是否以主觀過錯作為構(gòu)成要件之一？以下將針對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及違法實(shí)施經(jīng)營者集中三種壟斷行為進(jìn)行逐一分析。

其一，壟斷協(xié)議。協(xié)議，是指經(jīng)營者間達(dá)成的限制、排除競爭的合意，書面、口頭形式均可。壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。橫向協(xié)議是處于同一生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)的競爭者之間達(dá)成的排除、限制競爭的協(xié)議。縱向協(xié)議，是處于產(chǎn)業(yè)不同流通環(huán)節(jié)的具有交易關(guān)系的經(jīng)營者間達(dá)成的排除、限制競爭的協(xié)議。從協(xié)議一詞的本義來看，達(dá)成協(xié)議的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)是達(dá)成協(xié)議的前提。一般情況下，在對何為意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行判斷時(shí)，只要經(jīng)營者事前有意思聯(lián)絡(luò)溝通、信息交流的事實(shí)，而基于共同認(rèn)識、共同預(yù)測、步調(diào)一致采取同一行動或者行為協(xié)調(diào)一致，即可認(rèn)定行為存在。

決定，是指行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者實(shí)施的壟斷行為。決定一般體現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會制定的章程、依據(jù)章程作出的強(qiáng)制性決定或者任意性建議等。

其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實(shí)質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第6條規(guī)定，認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一就是“經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流”。

可見，雖然沒有明確規(guī)定壟斷協(xié)議案件中經(jīng)營者的主觀過錯作為違法的構(gòu)成要件，但協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為這三種形式均包含了意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，這就意味著當(dāng)事人存在主觀過錯。

其二，濫用市場支配地位。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，通過壟斷定價(jià)、掠奪性定價(jià)、拒絕交易、限定交易、捆綁交易、差別待遇等手段，從事排除、限制競爭的行為。

根據(jù)《反壟斷法》和《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對濫用市場支配地位壟斷行為的認(rèn)定，已經(jīng)形成了相對固定的模式：首先，界定案件中的相關(guān)市場，即經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。其次，確定當(dāng)事人在相關(guān)市場是否具有支配地位。經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)是否具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。再次，當(dāng)事人實(shí)施了濫用市場支配地位的行為。《反壟斷法》第22條列舉了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的濫用市場支配地位行為。《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》對這些行為逐一進(jìn)行了細(xì)化。最后，當(dāng)事人的行為排除、限制了市場競爭。包括排除、限制了相關(guān)市場的公平競爭或者潛在競爭、損害了相關(guān)經(jīng)營者的權(quán)利、損害了消費(fèi)者利益等。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人的主觀方面已經(jīng)隱含在行為不法中。從濫用市場支配地位案件認(rèn)定濫用市場支配地位的模式來看，已經(jīng)默認(rèn)當(dāng)事人存在主觀過錯。因此，當(dāng)事人的主觀過錯成為了一個(gè)隱形的且無需證明的違法行為構(gòu)成要件。

其三，違法實(shí)施經(jīng)營者集中。經(jīng)營者集中包括三種情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》第8條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)）的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向市場監(jiān)管總局申報(bào)，未申報(bào)或者申報(bào)后獲得批準(zhǔn)前不得實(shí)施集中。經(jīng)營者違反《反壟斷法》的規(guī)定，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，構(gòu)成違法。具體表現(xiàn)為經(jīng)營者集中達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者未申報(bào)實(shí)施集中，或者申報(bào)后未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施集中或者違反審查決定的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。從違法實(shí)施經(jīng)營者集中的案件情況看，實(shí)踐中的確存在以下兩種情況：

第一種情況，經(jīng)營者明知集中將達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)而沒有事先向市場監(jiān)管總局申報(bào)，或者是在申報(bào)后獲得批準(zhǔn)前實(shí)施集中，且目的是排除、限制競爭。《橫向經(jīng)營者集中審查指引》第11條規(guī)定：“如果有證據(jù)表明，經(jīng)營者實(shí)施集中的主要目的是排除、限制競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)傾向認(rèn)為該項(xiàng)集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，除非經(jīng)營者能夠證明該項(xiàng)集中不具有排除、限制競爭效果。”在“山東太陽控股集團(tuán)有限公司收購萬國紙業(yè)太陽白卡紙有限公司、山東國際太陽紙板有限公司和山東萬國太陽食品包裝材料有限公司股份股權(quán)未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案”中，商務(wù)部認(rèn)為“當(dāng)事人初次申報(bào)文件材料不符合法定要求被退回后，重新申報(bào)前實(shí)施了經(jīng)營者集中，明知負(fù)有申報(bào)義務(wù)并了解申報(bào)的相關(guān)規(guī)定和程序，主觀故意明顯”。在《橫向經(jīng)營者集中審查指引》第11條案例中，甲公司擬收購乙公司。乙經(jīng)營一款近期上市但銷量快速增長的B產(chǎn)品，與甲銷售的A產(chǎn)品存在競爭關(guān)系。甲評估該收購的內(nèi)部文件顯示：“通過這次收購，我們可以消除來自乙公司B產(chǎn)品的競爭威脅，并可以在交割后逐步使B退出市場，進(jìn)而鞏固A對市場的控制力。”其他內(nèi)部文件也顯示，本次收購的主要目的是消除來自B產(chǎn)品的競爭壓力。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)傾向認(rèn)為該項(xiàng)集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果。從《橫向經(jīng)營者集中審查指引》第11條中“主要目的”的表述可以看出，違法實(shí)施經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)是故意而為的行為。

第二種情況下，經(jīng)營者并不知道集中將達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，因而未進(jìn)行申報(bào)；或者經(jīng)營者沒有嚴(yán)格履行審查決定所規(guī)定的義務(wù)。第一種情況屬于主觀故意，而第二種情況則屬于過失。但無論是故意還是過失，均構(gòu)成主觀過錯。在“賽默飛世爾科技公司違法實(shí)施經(jīng)營者集中案”中，2014年1月14日，商務(wù)部發(fā)布《公告》，附條件批準(zhǔn)賽默飛世爾收購立菲技術(shù)公司。《公告》第(四)項(xiàng)要求，賽默飛世爾應(yīng)當(dāng)在未來10年中以每年1%的幅度降低SSP試劑盒和SDS-PAGE蛋白質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)品的中國市場目錄價(jià)，同時(shí)不降低給予中國經(jīng)銷商的折扣。2016年，賽默飛世爾部分SSP試劑盒和SDS-PAGE蛋白質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)品給予中國經(jīng)銷商的價(jià)格折扣未達(dá)到《公告》要求。賽默飛世爾辯稱，企業(yè)內(nèi)部業(yè)務(wù)部門重組以及公司IT系統(tǒng)技術(shù)疏忽，導(dǎo)致部分產(chǎn)品在賬戶轉(zhuǎn)移過程中發(fā)生了過渡性錯誤。商務(wù)部最后認(rèn)定“違反《公告》的行為并非出于明顯故意，沒有直接追求損害后果的意圖”。

可見，在違法實(shí)施經(jīng)營者集中案件中，一般是將主觀過錯作為違法實(shí)施經(jīng)營者集中的構(gòu)成要件之一。

（三）作為量罰因素的主觀過錯

雖然《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》并未明確規(guī)定經(jīng)營者的主觀過錯是壟斷行為的構(gòu)成要件之一，但是當(dāng)事人的主觀過錯已經(jīng)成為一個(gè)隱形的且無需證明的違法行為構(gòu)成要件。執(zhí)法實(shí)踐中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不必搜集證據(jù)證明當(dāng)事人存在主觀過錯。

在部分反壟斷處罰案件中，當(dāng)事人會提出沒有主觀過錯作為抗辯理由。例如，在“同方知網(wǎng)北京技術(shù)有限公司、同方知網(wǎng)數(shù)字出版技術(shù)股份有限公司、《中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）》電子雜志社有限公司濫用市場支配地位案”中，當(dāng)事人提出“未強(qiáng)迫合作對象簽署獨(dú)家合作協(xié)議，且獨(dú)家合作行為并非出于濫用市場支配地位的主觀目的，同時(shí)結(jié)合相關(guān)市場情況和行業(yè)情況看，獨(dú)家合作形式具有一定的合理性”用以證明其無濫用市場支配地位的故意。這些案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)均未采納當(dāng)事人的抗辯意見。

但同時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能會在個(gè)別案件中，將當(dāng)事人的主觀狀態(tài)作為行政處罰的量罰因素對待。例如，在“新譽(yù)集團(tuán)有限公司、龐巴迪運(yùn)輸集團(tuán)瑞典有限公司設(shè)立合營企業(yè)未依法申報(bào)案件”中，商務(wù)部“考慮到該項(xiàng)交易未依法申報(bào)是由于合營企業(yè)急于參與某地鐵項(xiàng)目投標(biāo)，交易雙方主觀故意明顯；并且，交易一方龐巴迪瑞此前因違法申報(bào)接受過行政處罰，此次系再次違法”。據(jù)此，商務(wù)部決定對新譽(yù)集團(tuán)處以30萬元罰款的行政處罰，對龐巴迪瑞典處以40萬元罰款的行政處罰。從執(zhí)法實(shí)踐角度看，在某些案件中，經(jīng)營者的主觀過錯是被作為行政處罰的量罰情節(jié)來看待的。

可以看到，雖然反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前并未適用“無主觀過錯不罰”，但不可否認(rèn)的是，實(shí)踐中的確存在一些案件，經(jīng)營者能夠提出證據(jù)證明其沒有主觀過錯，這種情況下存在著不予行政處罰的適用空間。

四、不予處罰的適用情形

如前所述，“輕微違法不罰”在反壟斷行政處罰案件中沒有適用空間，“首違不罰”“無主觀過錯不罰”則存在著適用空間。本部分將探討不予處罰的具體適用情形。

（一）“首違不罰”的適用情形

1.關(guān)于初次違法的限定

事實(shí)上，初次違法可分為真正的初次和不真正的初次，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于違法行為發(fā)生時(shí)，向前追溯的期限長短。若向前無限期追溯，則為真正的初次，“一生一次”；若不是無限期追溯，則構(gòu)成了周期首違不罰。從目前各部門和各地方公布的“首違免罰清單”來看，幾乎都是周期首違不罰。各個(gè)地方的不同行政執(zhí)法對于周期的規(guī)定存在不同，常見的周期有三個(gè)月、六個(gè)月、一年或者兩年。2025年2月初，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《市場監(jiān)管行政違法行為首違不罰清單（一）》中指出：“初次違法是指生產(chǎn)經(jīng)營主體第一次違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定，依法被判定為違法行為的情況。同一生產(chǎn)經(jīng)營主體兩年內(nèi)未發(fā)生同類違法行為的，視為初次違法。”

考慮到反壟斷案件的特殊性，應(yīng)當(dāng)將初次違法確定為真正的初次，即經(jīng)營者在其經(jīng)營期間內(nèi)第一次違反反壟斷法，依法被判定為實(shí)施壟斷行為。

2.危害后果的判斷因素

認(rèn)定是否“危害后果輕微”，應(yīng)當(dāng)綜合以下三個(gè)因素進(jìn)行考慮：

一是壟斷行為的影響范圍。這個(gè)主要根據(jù)相關(guān)市場來進(jìn)行判斷。就相關(guān)商品或者服務(wù)市場規(guī)模而言，如果市場規(guī)模較大會被認(rèn)為影響范圍較大；如果市場規(guī)模較小，可能會被認(rèn)為影響范圍較小。例如，在“阿里巴巴實(shí)施‘二選一’壟斷行為案”中，相關(guān)市場為網(wǎng)絡(luò)銷售平臺服務(wù)市場。在“美團(tuán)實(shí)施‘二選一’壟斷行為案”中，相關(guān)市場為網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣平臺服務(wù)市場。就相關(guān)地域市場而言，如果經(jīng)營者的壟斷行為影響到整個(gè)中國境內(nèi)，即為影響范圍大；反之，如果僅僅影響到某個(gè)地域且范圍相對較小，會被認(rèn)為影響較小。在一些公用事業(yè)領(lǐng)域（如供水、供氣），因市場有限、地域范圍相對較小，可能會被認(rèn)為危害后果輕微。例如，在“廣西上林縣三里六仙自然水公司案”中，該公司在鄉(xiāng)鎮(zhèn)供水服務(wù)中強(qiáng)制用戶接受“保底收費(fèi)”（即用水不足8立方米按8立方米計(jì)費(fèi)），影響范圍僅限于當(dāng)?shù)兀丛斐蓮V泛市場封鎖。

二是對競爭的排除、限制程度。如果經(jīng)營者涉嫌壟斷行為并未完全排除、限制競爭，可能會被認(rèn)為危害后果較輕。例如，在“永福縣供水公司捆綁交易案”中，供水公司強(qiáng)制用戶購買其提供的供水設(shè)施及安裝服務(wù)。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成搭售，但因用戶仍可通過其他合法途徑購買設(shè)備（須經(jīng)供水公司驗(yàn)收），未完全排除市場競爭。這種情況下可能會被視為危害后果較輕。

三是對消費(fèi)者利益損害的程度。在濫用市場支配地位案件中，涉嫌濫用市場支配地位的行為并未直接導(dǎo)致相關(guān)商品價(jià)格提高或者顯著提高，消費(fèi)者利益并未受到損害或者損害有限。在壟斷協(xié)議案件中，如果壟斷協(xié)議主要限制企業(yè)間的商業(yè)行為，并未直接導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高價(jià)格或者選擇受限，或者壟斷協(xié)議已經(jīng)達(dá)成但尚未實(shí)施的情況，均可能會存在危害后果輕微的情況。例如，幾家企業(yè)就某地域范圍內(nèi)，某商品的銷售價(jià)格進(jìn)行提高固定，討論后形成《會議紀(jì)要》。因被舉報(bào)而尚未正式實(shí)行提高后的價(jià)格。這種情況下雖然可能造成排除、限制競爭的效果，但對于消費(fèi)者的利益并未產(chǎn)生不利影響，可以認(rèn)定為“危害后果輕微”。

3.“及時(shí)改正”

“及時(shí)改正”需要結(jié)合“及時(shí)”和“改正”兩個(gè)因素進(jìn)行綜合判斷：

其一，關(guān)于“及時(shí)改正”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。從實(shí)踐的角度看，執(zhí)法機(jī)關(guān)的困惑在于如何把握“及時(shí)”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。焦點(diǎn)進(jìn)一步集中于，如果一個(gè)違法行為已經(jīng)被行政處罰立案，在調(diào)查期間進(jìn)行改正的，是否屬于“及時(shí)”？結(jié)合各地免罰清單規(guī)定和司法實(shí)踐看，只要認(rèn)定“危害后果輕微”，則在合理時(shí)間段內(nèi)當(dāng)事人將被破壞的秩序恢復(fù)為違法行為前的狀態(tài)所進(jìn)行的糾正均為及時(shí)改正。

反壟斷案件中判斷改正是否為“及時(shí)”，應(yīng)當(dāng)考慮幾個(gè)因素：一是“首違不罰”與“輕微違法不罰”的區(qū)別。“首違不罰”需同時(shí)滿足“初次違法”“危害后果輕微”“及時(shí)改正”這三個(gè)條件，方才可能免予處罰。從《行政處罰法》第33條第1款的條文表述看，是允許當(dāng)事人在危害后果已經(jīng)發(fā)生的情況下進(jìn)行改正的。所以，作為首違不罰條件之一的“及時(shí)改正”，其時(shí)間節(jié)點(diǎn)可以晚于前述“輕微違法不罰”中及時(shí)改正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。二是考慮“首違不罰”與從輕減輕處罰的區(qū)別。《行政處罰法》第32條第1項(xiàng)規(guī)定，主動消除或者減輕違法行為危害后果的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對于主動消除或者減輕違法行為危害后果的時(shí)間節(jié)點(diǎn)最晚把握在行政處罰案件立案之后的調(diào)查期間。但“首違不罰”的處理結(jié)果可以是不予行政處罰，因此，其最晚的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)比從輕或者減輕處罰中主動消除或者減輕違法行為危害后果的時(shí)間節(jié)點(diǎn)要早一點(diǎn)。具體到反壟斷案件，《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第26條和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第23條均規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在接受舉報(bào)之后，對涉嫌濫用市場支配地位行為或壟斷協(xié)議的必要調(diào)查，符合條件的，應(yīng)當(dāng)立案。我們認(rèn)為，結(jié)合反壟斷案件的特點(diǎn)，作為“首違不罰”條件之一的“及時(shí)改正”，時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在反壟斷機(jī)構(gòu)行政處罰立案之前。

其二，“改正”是否限于主動改正？對于改正的判斷，理論上存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，改正僅指違法行為人主動改正；另有觀點(diǎn)認(rèn)為不僅包括違法行為人主動糾正，也包括行為人“被迫”或者“被責(zé)令”改正違法行為。分歧在于是否考慮違法行為人的心理狀態(tài)。主張將改正限于主動改正的觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系性角度看，根據(jù)《行政處罰法》第32條的規(guī)定，當(dāng)事人主動消除或者減輕違法行為危害后果的，或者主動供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。從該條規(guī)定看，當(dāng)事人消除或者減輕違法行為危害后果、供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，主觀上應(yīng)當(dāng)是主動的狀態(tài)。不予處罰與從輕、減輕處罰相比較而言，更有利于當(dāng)事人。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《行政處罰法》第1條關(guān)于立法目的進(jìn)行綜合分析。該條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”可以看出，對于公共利益和社會秩序的維護(hù)優(yōu)先于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。再結(jié)合《行政處罰法》第4條關(guān)于行政處罰的定義可以看出，行政處罰法的立法目的更傾向于維護(hù)客觀的行政管理秩序。因此，對于輕微的違法行為，只要其改正后沒有對行政管理秩序造成危害，哪怕行為人是在“被迫”的主觀狀態(tài)下及時(shí)改正的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其符合“及時(shí)改正”這一要件。從實(shí)踐情況看，有的地方和部門公開的“免罰清單”中也是將自行改正或責(zé)令改正期間改正的情況均視為“改正”的范疇。

在反壟斷領(lǐng)域，除了當(dāng)事人自行改正之外，也存在著應(yīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求而改正的情況。《反壟斷法》第55條規(guī)定，經(jīng)營者、行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，涉嫌違反本法規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對其法定代表人或者負(fù)責(zé)人進(jìn)行約談，要求其提出改進(jìn)措施。如果經(jīng)營者被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)約談后采取措施，也應(yīng)當(dāng)被視為改正。因此，在反壟斷領(lǐng)域，經(jīng)營者自行改正和應(yīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求進(jìn)行改正這兩種情形均屬于“改正”的范疇。

（二）“無主觀過錯不罰”的適用情形

“無主觀過錯不罰”在理論上的適用可能性和實(shí)踐中的零適用現(xiàn)狀之間的反差，不僅存在于反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，也廣泛存在于各個(gè)執(zhí)法領(lǐng)域。這種現(xiàn)象的主要原因在于執(zhí)法機(jī)關(guān)很難準(zhǔn)確地把握“足以證明沒有主觀過錯”。為了促使行政機(jī)關(guān)敢于適用“無主觀過錯不罰”條款，有必要實(shí)現(xiàn)從主觀過錯向客觀化的轉(zhuǎn)換，明確列舉出一些客觀的抗辯事由。抗辯事由必須與違法行為事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性，且證明達(dá)到一定的可信度，否則，難以產(chǎn)生反證的法效果。

至于何為“足以證明”。行政法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界不無爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“足以證明”作為一個(gè)不確定的法律概念，如同“盡到充分合理的查找、檢索義務(wù)”和何為“充分證據(jù)證明”一樣，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”又高于民事訴訟的“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。“足以證明”作為證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容應(yīng)該在“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”之間基于個(gè)案情況具體確定。當(dāng)然，當(dāng)事人提出的證據(jù)是否達(dá)到“足以證明”其沒有主觀過錯的程度，屬于行政機(jī)關(guān)裁量的范圍。

具體到反壟斷領(lǐng)域，作為主觀過錯不存在的抗辯事由，主要有以下幾種情況：

1.不可抗力

不可抗力即客觀上不能預(yù)見、不能避免且不可克服的原因。例如，自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等。《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）《中華人民共和國行政復(fù)議法》《中華人民共和國行政訴訟法》中均有關(guān)于不可抗力的規(guī)定。例如，《行政許可法》第70條第5項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項(xiàng)無法實(shí)施的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)。在反壟斷領(lǐng)域，如果由于不可抗力導(dǎo)致違法的，可以不予行政處罰。2025年2月市場監(jiān)管總局發(fā)布的《違法實(shí)施經(jīng)營者集中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（試行）》第15條第2項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者違法實(shí)施集中，不具有排除、限制競爭效果，能夠證明盡到審慎評估義務(wù)后因不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況導(dǎo)致違法的，可以不予行政處罰。

2.經(jīng)營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機(jī)關(guān)的規(guī)定而做出

實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常通過發(fā)布行政規(guī)范性文件對一些事務(wù)進(jìn)行管理。但這些行政規(guī)范性文件可能會產(chǎn)生損害公平競爭的效果。經(jīng)營者因?yàn)樽袷匦姓C(jī)關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件中的要求，可能會實(shí)施涉嫌壟斷行為。

經(jīng)營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機(jī)關(guān)的規(guī)定而做出可以不予行政處罰，須同時(shí)具備以下兩方面的條件：

其一，當(dāng)事人實(shí)施涉嫌壟斷行為僅系為了遵守行政規(guī)范性文件。在“某燃?xì)夤旧嫦訛E用市場支配地位案”中,當(dāng)事人依據(jù)原某市燃?xì)獗O(jiān)督管理處印發(fā)的兩個(gè)規(guī)范性文件要求確定的8家智能燃?xì)獗砉┴浬蹋笊暾埲細(xì)鈭?bào)裝的工商業(yè)用戶從這8家智能燃?xì)獗砉┴浬讨羞x擇一款智能燃?xì)獗淼男袨椋瑑H系為了遵守行政規(guī)范性文件，不存在主觀過錯。需要注意的是，此處應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人參與了行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的制定這種情況。在此情況下，當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，在“亳州市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會固定價(jià)格壟斷協(xié)議案”中，當(dāng)事人提出，其沒有組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，確定兩家承保公司以及費(fèi)率是由亳州市人民政府安全委員會和安監(jiān)局委托市公共資源管理局展開的公開招標(biāo)。執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，亳州市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會參與制定了《關(guān)于印發(fā)〈亳州市高危行業(yè)領(lǐng)域強(qiáng)制實(shí)施安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)工作方案〉的通知》，其作為社團(tuán)法人不應(yīng)當(dāng)參與七家行政機(jī)關(guān)組織的這種同意固定價(jià)格的行為，存在主觀過錯。因此認(rèn)定其構(gòu)成壟斷行為，對于7家行政機(jī)關(guān)涉嫌行政性壟斷行為另案處理。

其二，行政機(jī)關(guān)頒布的行政規(guī)范性文件嚴(yán)重破壞了市場秩序，已構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。上述某燃?xì)夤旧嫦訛E用市場支配地位案中，某市原燃?xì)獗O(jiān)督管理處以印發(fā)行政規(guī)范性文件的方式，確定8家智能天然氣表入圍企業(yè)，限定當(dāng)事人和申請報(bào)裝的燃?xì)庥脩糁荒軓钠湟压嫉娜雵細(xì)庵悄芴烊粴獗砉┴浬讨羞x擇。某市原燃?xì)獗O(jiān)督管理處剝奪了當(dāng)事人和燃?xì)庥脩糇杂蛇x擇智能天然氣表供貨商的權(quán)利，也剝奪了其他生產(chǎn)和經(jīng)銷合格智能天然氣表企業(yè)參與市場競爭的權(quán)利，嚴(yán)重破壞了市場秩序，構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。需要注意的是，這一條件的滿足，需要以行政機(jī)關(guān)已經(jīng)構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為為前提。

從具體程序上來講，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：

第一種情形，行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為已經(jīng)被立案調(diào)查，并已經(jīng)被反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行了處理。在此情形下，涉嫌實(shí)施反壟斷行為的經(jīng)營者主張其沒有主觀過錯，反壟斷機(jī)構(gòu)可以據(jù)此作出不予處罰決定。

第二種情形，行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為尚未被立案調(diào)查，而是該涉嫌反壟斷案件構(gòu)成了行政性壟斷的案件線索。在此情形下，涉嫌反壟斷案件的調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出中止調(diào)查決定。雖然根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第32條、《禁止壟斷協(xié)議》第31條規(guī)定，中止調(diào)查決定僅適用于涉嫌濫用市場支配地位的經(jīng)營者或者涉嫌壟斷協(xié)議的經(jīng)營者在被調(diào)查期間，提出中止調(diào)查申請，承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除行為影響這種情形。但根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第46條的規(guī)定，行政處罰決定須以相關(guān)案件的裁判結(jié)果或者其他行政決定為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)或者其他行政決定尚未作出的，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，中止案件調(diào)查。中止調(diào)查的原因消除后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)案件調(diào)查。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以依據(jù)本條規(guī)定中止案件調(diào)查。如果在另案處理的行政機(jī)關(guān)涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)之前案件的調(diào)查，并做出不予處罰的決定。在上述某燃?xì)夤旧嫦訛E用市場支配地位案中，某市原燃?xì)獗O(jiān)督管理處構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，則反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可以當(dāng)事人沒有主觀過錯為由對其做出不予處罰決定。

3.經(jīng)營者被強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制從事壟斷行為

《反壟斷法》第44條、《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為規(guī)定》第9條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制經(jīng)營者從事反壟斷法規(guī)定的壟斷行為。實(shí)踐中，有可能經(jīng)營者涉嫌濫用市場支配地位或者壟斷協(xié)議，是被行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制而實(shí)施的。

這一抗辯理由得以成立，須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：

一是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織存在濫用行政權(quán)力的行為。在“某縣7家煙花爆竹批發(fā)公司濫用市場支配地位抬高煙花爆竹價(jià)格案”中，2019年11月7日，某縣應(yīng)急管理局印發(fā)《縣煙花爆竹批發(fā)企業(yè)配送區(qū)域和2019—2020年煙花爆竹零售點(diǎn)布點(diǎn)指導(dǎo)計(jì)劃表》，將轄區(qū)內(nèi)28個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)劃分為7個(gè)區(qū)域，采取煙花爆竹劃區(qū)域配送措施。2019年11月15日，某縣應(yīng)急管理局通知縣7家煙花爆竹批發(fā)公司到該局開會，要求7家公司當(dāng)場簽訂煙花爆竹經(jīng)營（批發(fā)）安全承諾書，承諾按照上述計(jì)劃表中劃定的區(qū)域“執(zhí)行轄區(qū)配送煙花爆竹產(chǎn)品決定”。7家公司明確表示只支持分片安全管理，不支持分片配送經(jīng)營煙花爆竹產(chǎn)品決定，拒絕簽訂承諾書。縣應(yīng)急管理局表示，7家公司若不按照指定轄區(qū)配送煙花爆竹產(chǎn)品，一旦發(fā)現(xiàn)將被作為非法運(yùn)輸處理。該案中，縣應(yīng)急管理局要求7家公司按照劃定區(qū)域配送，強(qiáng)制7家公司簽訂承諾書，劃分該縣煙花爆竹銷售市場，妨礙了商品自由流通，限制了煙花爆竹批發(fā)企業(yè)自由配送經(jīng)營的權(quán)利，妨礙了該縣煙花爆竹批發(fā)和零售市場公平競爭，構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。

二是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織存在強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制經(jīng)營者從事反壟斷法規(guī)定的壟斷行為。從實(shí)施方式看，行政主體采取的是強(qiáng)制性手段，包括直接強(qiáng)制和變相強(qiáng)制兩種情況。直接強(qiáng)制在實(shí)踐中可能表現(xiàn)為兩種情況：一是行政主體通過行政命令、行政規(guī)范性文件、行政處罰等直接方式迫使經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為；二是如果經(jīng)營者不配合行政主體的安排，將面臨不利后果，如吊銷行政許可、限制行政補(bǔ)貼、增加審批難度或者行政處罰等后果。在某縣7家煙花爆竹批發(fā)公司濫用市場支配地位抬高煙花爆竹價(jià)格案中，縣應(yīng)急管理局不僅強(qiáng)制7家煙花爆竹批發(fā)公司簽訂承諾書，還在會上表示若不按照指定轄區(qū)配送煙花爆竹產(chǎn)品將作為非法運(yùn)輸處理。變相強(qiáng)制往往是通過設(shè)置準(zhǔn)入門檻、實(shí)施差別化監(jiān)管、資質(zhì)限制等間接手段使經(jīng)營者不得不接受壟斷安排。典型的表現(xiàn)形式包括：行政主體通過濫用行政權(quán)力強(qiáng)迫經(jīng)營者之間達(dá)成壟斷協(xié)議，要求經(jīng)營者只能與特定對象交易，例如本地企業(yè)只能采購本地產(chǎn)品；迫使具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施濫用市場支配地位；強(qiáng)迫相關(guān)經(jīng)營者合并、通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。

三是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)有拒絕行政機(jī)關(guān)安排從事壟斷行為的意思表示。這是與上一種情況“經(jīng)營者涉嫌壟斷行為系因遵守行政機(jī)關(guān)的規(guī)定而做出”作為抗辯理由的區(qū)別之處。經(jīng)營者雖然并不明知行政機(jī)關(guān)的安排是否必然會導(dǎo)致經(jīng)營者的壟斷行為，但并不同意行政機(jī)關(guān)的安排，并明確表示了拒絕。例如，在7家煙花爆竹批發(fā)公司涉嫌濫用市場支配地位案中，7家公司主張系被縣應(yīng)急管理局強(qiáng)制簽訂承諾書，劃分銷售市場。且在縣應(yīng)急管理局組織的會議上，7家公司明確拒絕簽訂承諾書。可見，7家公司并無主觀過錯，應(yīng)當(dāng)不予處罰。

結(jié)語

不予處罰是否能在反壟斷案件中適用，凸顯出行政處罰法和反壟斷法之間的關(guān)系問題。反壟斷行政處罰屬于行政處罰的一個(gè)特殊領(lǐng)域，但其特殊性是否強(qiáng)到可以不適用行政處罰法的程度？在這一領(lǐng)域中行政處罰法和反壟斷法應(yīng)當(dāng)如何調(diào)和適用，是一個(gè)值得進(jìn)一步深入思考討論的問題。