老律師經(jīng)驗(yàn)談之九：警惕“似是而非”

　　老律師經(jīng)驗(yàn)談，就是老律師要把自己辦理案件當(dāng)中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)公開(kāi)出來(lái)，讓更多的人能作為參考，進(jìn)一步了解法律規(guī)定，選擇最佳的維權(quán)路經(jīng)，最大限度的維護(hù)自己的合法權(quán)益，進(jìn)而維系社會(huì)的公平正義。

　　近一段時(shí)間國(guó)務(wù)院大督查活動(dòng)披露出來(lái)了一些存在爭(zhēng)議的行政處罰案件，引起了社會(huì)的關(guān)注。有意思的是少數(shù)與之有關(guān)的行政機(jī)關(guān)沒(méi)有虛心接受批評(píng)，向公眾道歉而是組織人來(lái)寫(xiě)一些洗地的文章。這些洗地的文章看上去很有道理，有的甚至還引用相應(yīng)的法律與法理振振有詞的證明他們那種普通人皆認(rèn)識(shí)到荒謬的行政處罰行為是合法合理的。

　　看了那些文章以及文章下的評(píng)論，我想起了中國(guó)的一個(gè)成語(yǔ)：“似是而非”。“似是而非”這個(gè)成語(yǔ)，最早出自于戰(zhàn)國(guó)·莊周《莊子·山木》。[戰(zhàn)國(guó)·莊周《莊子·山木》：“周將處夫材與不材之間；材與不材之間，似之而非也。”后世據(jù)此典故引申出成語(yǔ)“似是而非”。

　　當(dāng)然，人的一生從網(wǎng)絡(luò)上甚至很多書(shū)本上都會(huì)看到聽(tīng)到很多這種“似是而非”的問(wèn)題，在社會(huì)活動(dòng)也會(huì)經(jīng)常遇到這種“似是而非”以糊弄人的情況，所以需要明辨是非，有的時(shí)候可以讓子彈先飛一會(huì)兒再表態(tài)。

　　“似是而非”一般指兩種情況，一是好像是對(duì)的，實(shí)際上不對(duì)；二是好像是，又好像不是。前者“似是而非”，是故意的居多，后者主要是水平問(wèn)題。這個(gè)成語(yǔ)所指向的事物絕大多數(shù)是形容相似而不同但又容易被混淆的事物。

　　例如，去年有個(gè)學(xué)生找我，他大學(xué)畢業(yè)后一直在部委工作，在擔(dān)任了7年的正處之后才擬提拔為副局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。在任職前的公示和財(cái)產(chǎn)申報(bào)過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，其妻子被人盜用身份證2015年在異地成立的一個(gè)公司中成了公司股東。他夫妻倆從不知此事，等到有關(guān)部門(mén)函詢才知道這個(gè)怪事。

　　于是他妻子找異地的市場(chǎng)監(jiān)督管理局，要求查處并且糾正。沒(méi)有想到該市場(chǎng)監(jiān)督管理局給的答復(fù)是：“這個(gè)登記超過(guò)了五年，所以既不能查處也沒(méi)法撤銷登記”。起訴到法院，被告的答辯狀來(lái)了，承辦法官找原告勸其撤訴，否則法院也要駁回起訴。學(xué)生問(wèn)我：“老師您是行政法專家，對(duì)此有什么高招？”

　　學(xué)生給我看了該市場(chǎng)監(jiān)管局的答辯狀，上面分別援引了《行政處罰法》和《行政訴訟法》的規(guī)定。

　　其中《行政處罰法》第三十六條：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長(zhǎng)至五年。法律另有規(guī)定的除外。

　　前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。〞

　　《行政訴訟法》第四十六條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過(guò)二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過(guò)五年提起訴訟的，人民法院不予受理。〞

　　對(duì)此我對(duì)學(xué)生說(shuō)，這就是一個(gè)立法不精準(zhǔn)造成的“似是而非”問(wèn)題，被告方的對(duì)法律的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，法院可以依法予以糾正的。對(duì)這個(gè)情況不用太激動(dòng)，可以寫(xiě)個(gè)書(shū)面意見(jiàn)給法官，必要時(shí)還可以找一下他法院的庭長(zhǎng)院長(zhǎng)，講清楚法律依據(jù)和認(rèn)識(shí)，相信法官們應(yīng)該能夠明白，問(wèn)題可能一審就解決。

　　我告訴學(xué)生的這個(gè)意見(jiàn)是：

　　第一，那個(gè)人違法的盜用別人的身份證件去辦理工商登記的做法是違法的。雖然初始登記至今已過(guò)五年。但是企業(yè)登記每年都要年檢，至今該公司都沒(méi)有注銷，其違法行為一直處于延續(xù)狀態(tài)，對(duì)你妻子的侵犯姓名權(quán)的違法侵害后果也一直處于延續(xù)狀態(tài)。這就屬于行政處罰法第36條第2款規(guī)定的“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算〞。因此，沒(méi)有過(guò)查處時(shí)限，被告負(fù)有查處并糾正的責(zé)任。

　　第二，雖然，這個(gè)案子看上去屬于行政訴訟法對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政行為規(guī)定的起訴期限，“其他案件自行政行為作出之日起超過(guò)五年提起訴訟的，人民法院不予受理〞，貌似是而實(shí)非。核心的問(wèn)題是，原告現(xiàn)在起訴要求依法判令被告查處并糾正該盜名登記的行為。所以起訴期限應(yīng)該是從被告告知你不予查處不予糾正之日起計(jì)算，而不能從初始登記行為之日起計(jì)算。該案實(shí)際應(yīng)該使用的期限規(guī)定應(yīng)該是按照相關(guān)司法解釋規(guī)定的，被告在答復(fù)時(shí)未告知起訴期限的，起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不超過(guò)一年。

　　后來(lái)，這位學(xué)生告訴我，我的意見(jiàn)為當(dāng)?shù)胤ü賯兯娂{，雖然被告對(duì)那個(gè)公司老板沒(méi)有做行政處罰，但是在通過(guò)調(diào)查核實(shí)后迅速的對(duì)股東登記予以了糾正，掃清了他提拔的障礙，已經(jīng)正式的走上了新崗位。

　　這個(gè)案子的原告是幸運(yùn)的。因?yàn)閾?jù)我知道在當(dāng)前的社會(huì)當(dāng)中僅圍繞著注冊(cè)登記這一塊，類似的糾紛肯定還不少，有的公民法人在這個(gè)問(wèn)題上吃了虧還可能求助無(wú)門(mén)。至于爭(zhēng)議更大的其他行政糾紛中原告的地位與合法權(quán)益的保護(hù)更是令人堪憂。有些法院的判決和一些吸人眼球的所謂“普法”的文章也是同樣“似是而非”。

　　今天本來(lái)在廣州開(kāi)庭，準(zhǔn)備開(kāi)完庭后從廣州飛上海。由于昨天北京飛廣州的航班下午全都取消了，開(kāi)庭只能推遲了。今天直接從北京飛上海，于是我就借候機(jī)廳候機(jī)這個(gè)時(shí)間把我的體會(huì)寫(xiě)了出來(lái)，供朋友們參考。

　　最后給朋友們一句話，很多人讀過(guò)伏契克的《絞刑架下的報(bào)告》，其結(jié)尾處的話正好作為本文的結(jié)尾：“人們，我是愛(ài)你們的，可是你們要警惕啊!”