以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項之違法性質認定

摘要：“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是《兩用物項出口管制條例》第三十九條規定的5項違法行為之一，屬于違反出口管制法律、行政法規之行為。在行為人向海關如實申報，交驗報關隨附單證的情況下，該行為不可能構成違反《海關法》的行為，與走私行為、走私犯罪無涉。

關鍵詞：改造 拆分 規避許可 違法性質

一、前言

《兩用物項出口管制條例》第三十九條規定出口經營者有下列行為之一的，依照出口管制法第三十四條的規定進行處罰：“（一）未經許可擅自出口兩用物項；（二）超出出口許可證件載明的范圍、條件和有效期出口兩用物項；（三）出口禁止出口的兩用物項；（四）以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項；（五）存在本條例第十八條規定情形，違規使用許可證件出口。”這5項是《兩用物項出口管制條例》所規定的主要違法行為。其中第（四）項“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是違法形式之一，與第（五）項一樣是增加的依照出口管制法第三十四條處罰的行為。

“依照出口管制法第三十四條的規定進行處罰”，這意味著，《兩用物項出口管制條例》第三十九條新增加的兩項違法行為，都將作出以下處罰：“責令停止違法行為，沒收違法所得，違法經營額五十萬元以上的，并處違法經營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經營額或者違法經營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，直至吊銷相關管制物項出口經營資格”。

“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是違法形式之一，這個沒有疑問，但是，它與《海關法》所規制的規范是什么關系，它是否逃避海關監管？它與走私行為構成是什么關系？在司法實踐中，它當然導致走私行為乃至走私犯罪成立，這與法律、行政法規的規定是否沖突？本文對此進行闡述與論證。

二、《海關法》對于進出口申報的基本要求；不如實申報之法律責任

（一）基本要求：如實申報

根據《海關法》第二十四條，進口貨物的收貨人、出口貨物的發貨人應當向海關如實申報，交驗進出口許可證件和有關單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證件的，不予放行，具體處理辦法由國務院規定。

進出口貨物的收發貨人、受委托的報關企業應當依法如實向海關申報，對申報內容的真實性、準確性、完整性和規范性承擔相應的法律責任。結合《海關進出口貨物申報管理規定》，如實申報包括兩個要素：

一是申報內容按照法律、行政法規、部門規章及規范性文件執行，主要包括進出口貨物的品名、規格型號、稅則號列、數量、規格、價格、貿易方式、原產地、啟運地、運抵地、最終目的地或者其他應當申報的項目。

二是申報時交驗的材料，按照法律、行政法規、部門規章及規范性文件的規定進行，包括交驗進出口許可證件和有關單證。其中，與出口管制有關的報關隨附材料包括合同、發票、兩用物項和技術出口許可證、技術資料等相關單據。

（二）不如實申報之法律責任

如果企業如實申報了（包括申報內容及申報并提交隨附材料），即完成了申報義務。但是如果不如實向海關申報，則可能構成違反海關監管規定行為和走私行為，其中違反海關監管規定行為又分為進出口國家禁止進出口貨物、擅自進出口限制進出口貨物、申報不實行為。其法律后果分別如下：

不如實申報之進出口國家禁止進出口貨物：《出口管制法》第三十四條第（三）項規定了對“出口禁止出口的管制物項”的處罰。與此對應的，根據《海關行政處罰實施條例》第十三條，違反國家進出口管理規定，進出口國家禁止進出口的貨物的，責令退運，處100萬元以下罰款。

不如實申報之擅自進出口限制進出口貨物：《出口管制法》第三十四條第（一）項規定了對“未經許可擅自出口管制物項”的處罰，第（二）項等同。與此對應的，《海關行政處罰實施條例》第十四條規定了對“違反國家進出口管理規定，進出口國家限制進出口的貨物，進出口貨物的收發貨人向海關申報時不能提交許可證件”的處罰。擅自進出口許可證件貨物意味著，在企業向海關申報內容如實的情況下，沒有提交許可證件。

不如實申報之申報不實行為：根據《海關行政處罰實施條例》第十五條，進出口貨物的品名、稅則號列、數量、規格、價格、貿易方式、原產地、啟運地、運抵地、最終目的地或者其他應當申報的項目未申報或者申報不實的，分別依照不同的情形及標準予以處罰，有違法所得的，沒收違法所得。申報不實行為是排除走私行為情況下違法行為的定性。

不如實向海關申報之走私行為：違反《海關法》及其他有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，構成走私行為的，由海關沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款；專門或者多次用于掩護走私的貨物、物品，專門或者多次用于走私的運輸工具，予以沒收，藏匿走私貨物、物品的特制設備，責令拆毀或者沒收。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（三）分清責任，申報為大

申報是海關領域爭議解決之鑰匙。如實申報，完成申報義務，即沒有相應法律后果。如果不如實申報并交驗報關單證（含進出口許可證件），則根據性質、情節確定違法性質及相應法律責任。

三、《兩用物項出口管制條例》改造、拆分為部件或者組件等方式與《海關法》申報之關系

上述二已闡明了海關對于申報的原則要求。根據《中華人民共和國海關進出口貨物報關單填制規范》，商品品名及規格型號申報的具體要求是：（一）商品名稱及規格型號應據實填報，并與進出口貨物收發貨人或受委托的報關企業所提交的合同、發票等相關單證相符。（二）商品名稱應當規范，規格型號應當足夠詳細，以能滿足海關歸類、審價及許可證件管理要求為準，可參照《中華人民共和國海關進出口商品規范申報目錄》中對商品名稱、規格型號的要求進行填報。同時，根據《海關進出口貨物商品歸類管理規定》，“進出口貨物的商品歸類應當按照收發貨人或者其代理人向海關申報時貨物的實際狀態確定。以提前申報方式進出口的貨物，商品歸類應當按照貨物運抵海關監管區時的實際狀態確定。法律、行政法規和海關總署規章另有規定的，依照有關規定辦理。”

據此，無論是商品品名、規格型號與商品歸類的確定，其申報都是以進出口的實際狀態即報驗狀態的貨物依據，而不論其進口后、出口后或進口前、出口前的任何加工、組裝、改造、拆分、拆解，換言之，進口后、出口后或進口前、出口前的任何加工、組裝、改造、拆分、拆解都不應當追溯至或等同于進口時、出口時的實際狀態，否則“海關監管”無從談起。總而言之，海關對于進出口貨物通關時的監管，可不就是進口通關、出口通關狀態中的貨物，而不是之外的貨物。

因此，《兩用物項出口管制條例》“改造、拆分為部件或者組件等方式”中被改造、拆分的貨物并非“進口通關、出口通關狀態中的貨物”，如將一部整體的機器拆分為兩部分分別出口，“一部整體的機器”非“進口通關、出口通關狀態中的貨物”，改造、拆分后的部件或者組件才是。在將本來是屬于出口管制范圍的一部整體的機器拆分為兩部分或者更多部分分別出口，而兩部分或者更多部分分別均不屬于出口管制物項的情況下，分別進行申報，如果如實申報（包括申報內容及申報并提交隨附材料），則不存在走私違法行為。如果不如實申報，才可能構成違反海關監管行為、走私行為（如前文所述）。

無法想象，在“改造、拆分為部件或者組件等方式”情況下貨物通關，如果如實申報，申報內容真實、準確、完整和規范，已完成海關申報義務，還可能被認定為“走私”？！

四、“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是什么違法行為，它違反《海關法》嗎？

根據《海關法》第82條，走私行為第一個條件是“違反本法及有關法律、行政法規”。在本文第二、第三部分，作者已詳述了《海關法》中的申報、如實申報之意義及不如實申報之法律責任，同時對于“改造、拆分為部件或者組件等方式”情況下的申報也做了分析。在企業如實申報，完成申報義務的情況下，其實不存在違反《海關法》的問題。

在“《出口管制法》與《海關法》位階相同，并行不悖、相互作用”一文中，作者指出，《出口管制法》與《海關法》同屬法律位階，同是行政法律，在執法與司法實踐中，兩個法律并行不悖、相互作用，共同發揮維護國家安全與利益、對外貿易管理秩序之作用。這兩個法律并存，各自發揮其作用，其聯系點之一即“本法規定的出口管制違法行為，由國家出口管制管理部門進行處罰；法律、行政法規規定由海關處罰的，由其依照本法進行處罰。”（引自《出口管制法》第四十條，《兩用物項出口管制條例》第四十五條也有相同規定）。這樣，海關可以依據《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》行使行政處罰權。目前大量未經許可擅自出口兩用物項、軍品等的行為，均由海關根據《出口管制法》第三十四條第（一）項進行處罰即是明證。

由此可見，《兩用物項出口管制條例》所規定的“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是行政法規規定的違反出口管制法律、行政法規的違法行為，該違法行為不由《海關法》《海關行政處罰實施條例》所規制。

如果改造、拆分后的部件或組件如實申報、完成申報義務，即不違反《海關法》，但是，國家出口管制部門可以依據《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》予以行政處罰。

五、“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”不違反《海關法》，但是它違反《海關法》第2條中的“其他有關法律、行政法規”嗎？

答案是肯定的。海關執法的依據，根據《海關法》第二條，“海關依照本法和其他有關法律、行政法規”。而與出口管制有關的“其他有關法律”主要還包括以下兩個法律：

《對外貿易法》：該法規定了國家禁止性限制性管理規范，國家貿易保障措施，雙反措施，知識產權邊境保護等。違反該法規定，將視情節輕重予以處罰。如該法第七十三條規定：“進出口屬于禁止進出口的貨物的，或者未經許可擅自進出口屬于限制進出口的貨物的，由海關依照有關法律、行政法規的規定處理、處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《對外貿易法》的下位法規有《貨物進出口管理條例》《技術進出口管理條例》等。

《出口管制法》：該法規定了出口管制的基本管理制度，如禁止出口制度、出口許可證制度、最終用戶與用途審查制度、管控名單制度、法律責任制度等。該法第三十四條規定了三項違法行為，前已述及。《出口管制法》之下位法規有《兩用物項出口管制條例》《軍品出口管理條例》《核出口管制條例》等。

“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是《兩用物項出口管制條例》所規制并規定予以行政處罰的違法行為。除了《海關法》第二條所述海關執法依據外，《海關法》第82條關于走私行為的構成中關于“違法”的條件也是“違反本法及有關法律、行政法規”，其中的“有關法律、行政法規”包括了《兩用物項出口管制條例》。

因此，可以沒有疑問的是，“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是違法行為，符合《海關法》第82條認定走私行為構成第一個條件“違反本法及有關法律、行政法規”。

六、“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是否逃避海關監管行為，或能否被評價為逃避海關監管行為？

“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”是否逃避海關監管行為，或者被評價為其他逃避海關監管行為？

（一）逃避海關監管行為。逃避海關監管，是《海關法》第82條認定走私行為構成第二個條件。《海關法》沒有規定什么是逃避海關監管行為，《海關法》更多地規范的是海關行政管理相對人的行為規范以及海關工作行為規范，關于法律責任也是只有原則性規定。具體規定逃避海關監管行為體現及法律責任的是《海關行政處罰實施條例》，該條例對于通關環節逃避海關監管行為作出了具體規定：“經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的。”本文第三部分作者就《兩用物項出口管制條例》改造、拆分為部件或者組件等方式與《海關法》申報之關系進行闡述，指出：在如實申報的情況下，行為人已履行申報義務，不違反《海關法》，因而，不存在實施“藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管”之行為。

（二）“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”能否評價為其他逃避海關監管行為。《海關法》《海關行政處罰實施條例》中的其他逃避海關監管行為應當是與“藏匿、偽裝、瞞報、偽報”之行為性質和情節相等或近似，而“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”的情況下，行為人如實申報，履行了申報義務，因而，同樣不可能與之行為性質和情節相等同或相近似。

（三）“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”只與規避許可出口兩用物項有關，與逃避海關監管行為無關。由于海關依法行政，只對實際通關狀態（即報驗狀態）中的貨物、物品實施監管，并依法征稅、驗憑許可證件放行。改造、拆分為部件或者組件后的物項往往不屬于出口管制物項，海關當然不會憑許可證件驗放。對于“改造、拆分為部件或者組件等方式”從而“規避許可出口兩用物項”行為進行規制和處罰，是《兩用物項出口管制條例》的特別規定，其目的是在于防止行為人通過“改造、拆分為部件或者組件等方式”將原本屬于兩用物項管制的物項擅自出口，以維護國家安全利益，保障出口管制法律、法規的順利實施。“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”本質上只是違反《出口管制法》和《兩用物項出口管制條例》的行政違法行為，而不是違反《海關法》的行政違法行為，這一行為與逃避海關監管無關。

因而，“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”不是逃避海關監管之行為，不符合走私行為構成條件，不是走私行為。

七、“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”之違法行為由海關處罰嗎？

前文提過，“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”之違法行為違反《兩用物項出口管制條例》并按《出口管制法》第三十四條規定行政處罰。《出口管制法》第三十四條第（一）項、第（二）項、第（三）項違法行為由海關處罰可以理解，而《兩用物項出口管制條例》第三十九條新增加的兩項違法行為（即“（四）以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項；（五）存在本條例第十八條規定情形，違規使用許可證件出口”）因與海關監管無涉，不存在逃避海關監管，所以，沒有理由、也沒有依據由海關作出行政處罰。

《出口管制法》第四十條規定：“本法規定的出口管制違法行為，由國家出口管制管理部門進行處罰；法律、行政法規規定由海關處罰的，由其依照本法進行處罰。”該條款明確出口管制違法行為的執罰主體是國家出口管制管理部門，不是海關；然后，“法律、行政法規規定由海關處罰，由其依照本法進行處罰”，這意味著由海關處罰時必須有法律、行政法規的明確規定。《出口管制法》第三十四條第（一）項、第（二）項、第（三）項違法行為由海關處罰，是因為這三項違法行為均同時違反了《海關法》，否則，不可能由海關處罰；而《兩用物項出口管制條例》第三十九條新增加的兩項違法行為不存在違反《海關法》，法律、行政法規也沒有明確規定或者授權海關處罰，因而，不應當由海關“依照本法進行處罰”。

八、規避許可證管理與逃避海關監管之關系

《海關法》規定的走私行為構成條件為3個，缺一不可，成為走私行為構成要素。在前文六闡述中，作者已闡明“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”不是逃避海關監管，而是規避許可證管理。規避，從用語的本義來說，往往是指設法避免某種不利的情況或結果發生。這種行為通常是在預見到可能存在的風險、問題或不良后果后，通過采取一系列措施來預防或減輕其影響的過程。比如為了防止美國進口產品的加征，而將該產品在第三國進行加工，以使得加工后的產品符合該第三國的原產地標準，規避了對美國進口產品的關稅加征。這是一種風險的規避，本與合法、非法判斷無關。但是，如果，該規避行為，被法律、行政法規規定為違法的，則另當別論。比如，“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”，本來只是企業規避許可證風險的措施，但是，由于行政法規規定為非法，則行為定性為違法行為無疑；若非如此，則其行為即為合法。

相反，比如《中華人民共和國進出口貨物原產地條例》第十條規定：“對貨物所進行的任何加工或者處理，是為了規避中華人民共和國關于反傾銷、反補貼和保障措施等有關規定的，海關在確定該貨物的原產地時可以不考慮這類加工和處理。”這里也用了“規避” 一詞，明顯沒有對此進行任何違法性認定（條例也沒有處罰規定），申報人在申報時雖然申報了規避后的原產地，但是海關“可以不考慮這類加工和處理”，仍然適用反傾銷、反補貼和保障措施關稅。不僅如此，《關稅法》也沒有對規避相關關稅措施予以違法定性的規定。因而，在《海關法》體系內，以改造、拆分為部件或者組件等方式規避進出口許可證的行為不構成走私違法行為。

九、“改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”不是逃避海關監管，不是走私，還有可能構成走私犯罪嗎？

結論當然是否定的。根據《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟罪”第三節“走私罪”的各類走私罪的罪行描述，其入罪均以構成走私為前提。換言之，不構成走私的，均不可能構成走私犯罪。走私罪是行政犯，也稱法定犯，以行政違法中的走私行為（違反“本法和其他有關法律、行政法規”的行為除了走私行為，還有其他非走私行為的其他違法行為）為前提條件，排除走私行為這一前提，走私犯罪則不存在。

十、結束語

探明錯綜復雜的案件事實，運用體系化的法律知識來思考和解決問題，是法律人的共同追求。從《兩用物項出口管制條例》“以改造、拆分為部件或者組件等方式規避許可出口兩用物項”的規定，可以看出立法者是以將此定性為行政違法而警醒更大違法風險行為，比如走私行為，而不可能將此不違反《海關法》、不是逃避海關監管行為的行為定性為走私行為，以此認定也沒有法律依據。從中更加可以看出，出口管制法律體系之《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》等與海關法律體系之《海關法》《海關行政處罰實施條例》等之區分與聯系。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 海關與財稅團隊創始人 孫國東律師