新規下施工人如何行使代位權，第一步厘清什么是代位權？

序言：

2026年6月30日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第七條，明確將代位權確立為借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人向發包人主張權利的核心救濟路徑，同時第六條第二款關閉了這類主體直接起訴發包人的大門。這意味著，過去建工領域中比較少見的代位權訴訟，未來很可能大量出現在轉包、違法分包和資質借用糾紛中。要處理好這類案件，首先要把代位權制度本身的來龍去脈和基本規則搞清楚，否則容易出現只知其然、不知其所以然的問題。

為此，本系列擬分三篇文章展開：第一篇梳理代位權制度的一般法理，第二篇比較新舊建工司法解釋、解讀新解釋二第六條與第七條的具體規定，第三篇討論建工代位權的實務適用場景與訴訟策略。本文是系列的第一篇，先把代位權制度的歷史流變、構成要件和本土特征講清楚，為后兩篇的具體分析打下基礎。

一

代位權制度設立的目的

債權具有相對性，債權人原則上只能向特定的債務人請求履行，不能干涉債務人與他人之間的法律關系。這個原則保障了交易安全，也劃定了債權效力的邊界。但是，債權能不能實現，終究要靠債務人的責任財產，也就是債務人可以用來清償全部債務的一般財產。如果債務人對第三人享有到期債權卻放著不去主張，任由這筆財產閑置甚至流失，債權人的債權就可能落空。這就產生了一個現實的矛盾：如果嚴格恪守相對性原則，允許債務人消極放任責任財產減損，債權人就沒有辦法保護自己；但如果允許債權人隨意介入債務人與第三人的關系，交易安全又難以維持。

債權人代位權制度就是在這個矛盾中尋求平衡的產物。它的基本原理是，在滿足法定條件的前提下，允許債權人以自己的名義，代替債務人向第三人（通常稱為次債務人或相對人）主張權利，從而防止債務人責任財產不當減損，間接保障債權人自身債權的實現。這種安排通常被理解為債權對外效力的一種擴張：債權本來只在特定當事人之間發生作用，但在債務人消極懈怠、危及債權實現的時候，法律例外地允許債權人的意志延伸到債務人與第三人的關系中去。代位權因此兼具程序和實體的雙重色彩，既是債權人可以向法院提出的一項訴訟請求，也是民法典賦予債權人的一項固有權利。

理解這項制度，需要把它放到我國立法演進的脈絡中考察。我國代位權制度并不是對某一域外立法例的簡單照搬，而是在合同法起草過程中，針對當時普遍存在的三角債、循環債問題，結合本土審判實踐逐步形成的，因此在構成要件和法律效果上都帶有鮮明的本土特色。本文依次梳理代位權制度的歷史流變、民法典時代的構成要件，以及區別于傳統大陸法系的本土化特征，為后兩篇討論建設工程領域代位權的具體適用打下基礎。

二

歷史流變，我國代位權制度的三個階段

第一階段是前民法典時期，大致對應1999年《合同法》頒布之前。這一時期，我國實體法上并沒有債權人代位權制度，1986年頒布的《民法通則》對此沒有規定，制度空白使得三角債、循環債問題長期缺少實體法上的應對工具。當時的探索主要體現在執行程序層面：最高人民法院在關于適用民事訴訟法若干問題的意見中，允許被執行人怠于行使到期債權時，由法院通知第三人向申請執行人履行。這個做法實質上是執行程序對代位權功能的替代，只能適用于已經進入執行程序的案件，無法在債務人尚未涉訴的階段為債權人提供保全手段。

第二階段以1999年《合同法》第七十三條為起點，一直延續到2020年底《合同法》廢止。這一條首次在實體法層面確立了債權人代位權制度：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。隨后頒行的《合同法解釋一》對代位權的構成要件和行使程序作了細化，其中最具本土特色的是第二十條：經法院審理認定代位權成立的，由次債務人直接向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系隨即消滅。這一規定的立法初衷正是為了解決當時困擾審判實踐的三角債、循環債問題，使債權人不必先由債務人受領清償、再另行主張分配，而是可以一步到位實現債權。這一階段的代位權客體也被限定于金錢債權，其他類型的權利尚未納入代位行使的范圍。

第三階段自2021年《民法典》施行起至今。《民法典》把代位權制度從合同履行的章節移到了合同保全的章節，并用第五百三十五條、第五百三十六條、第五百三十七條三個條文對制度作了系統重構。首先是客體范圍擴張，第五百三十五條在到期債權之外新增了與該債權有關的從權利，把擔保物權等附屬性權利也納入了可代位行使的范圍。其次是構成要件表述的調整，把《合同法》第七十三條中對債權人造成損害的表述，改成了影響債權人的到期債權實現，這個措辭變化淡化了對損害后果的證明要求，轉而強調債權實現受阻這一客觀狀態。第三是保存行為的明文化，第五百三十六條專門規定了債權人的債權尚未到期，但債務人的債權或從權利面臨訴訟時效即將屆滿、破產債權申報期限臨近等情形時，債權人可以代位實施保存行為，從而彌補了此前立法的空白。

三

要件解構，民法典下代位權的四個構成要素

代位權的成立，需要同時滿足以下四項要件。

第一，債權人對債務人享有合法且到期的債權。

合法性要求債權人的債權基礎關系真實有效，到期意味著債務人已經構成遲延履行。這里有一個值得說明的問題：訴訟時效已經屆滿的債權，能不能作為代位權行使的基礎？清華大學申衛星教授在其論文中就此指出，訴訟時效已過的債權及其請求權并未當然消滅，應當認為債權人對該債權仍可以行使代位權；這一見解也與既有學說相合。不過需要注意，次債務人仍可以就此向債權人主張時效抗辯。也就是說，債權人的債權是否存在時效失權，實際上會通過次債務人的抗辯權間接影響代位權訴訟的結果，判斷代位權成立與否不能只看債權人一方的債權狀態。此外，《民法典》第五百三十五條第二款明確代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限，這也意味著代位權原則上以債權人的債權已經到期為前提，未到期債權則通過第五百三十六條的保存行為制度另行解決，兩者不宜混同。

第二，債務人怠于行使其到期債權。

根據《合同法解釋一》確立、并為審判實踐長期沿用的標準，怠于行使原則上采取形式化的客觀標準，也就是只要債務人沒有以訴訟或者仲裁方式向次債務人主張權利，就可以認定為怠于行使，不需要深究債務人主觀上是否存在拖延的故意，也不需要債權人舉證債務人怠于行使的具體原因。這個形式化標準降低了債權人的舉證難度，是代位權制度得以在審判實踐中順暢運行的重要保障。

第三，怠于行使的結果要影響債權人到期債權的實現。

這項要件的核心在于判斷標準的選擇。對于金錢之債，通行的觀點是無資力說，即以債務人是否已經陷入不能清償到期債務的狀態作為判斷依據；對于以特定物給付為內容的債權，則適用特定物債權說，即只要債務人因次債務人不履行交付義務而無法向債權人交付該特定物，無論債務人是否資力充足，都可以構成對債權人到期債權實現的影響。兩種判斷標準并行不悖，分別適用于不同類型的到期債權。就無資力的具體判斷而言，清華大學崔建遠教授提出，不應以債務人名下財產總額是否大于負債總額這種抽象的賬面對比作為標準，而應考察債務人現實可控制、可支配的財產是否足以清償其對債權人所負的到期債務，理由在于債務人名義上的財產，如果客觀上難以變現或難以由債權人追及，對債權人債權的實現并沒有實際意義。申衛星教授在討論代位權效果時也采納了類似思路，認為在民法典確立的代位權制度下，無資力應當理解為債務人的資產（不包括其對次債務人享有的債權本身）不足以清償其對某一提起代位權訴訟的特定債權人的債務。這一現實可控財產的判斷思路，相較抽象的資不抵債標準，更貼近代位權制度保全債權實現這一目的。

第四，代位權的客體不應當具有專屬于債務人自身的性質。

《民法典》第五百三十五條第一款的但書明確將專屬于債務人自身的權利排除在代位權客體之外，審判實踐中通常將撫養費請求權、人身損害賠償請求權、精神損害賠償請求權等與人身關系密切相關、以特定權利人的人身利益為內容的權利，納入專屬性權利的范疇，理由在于這類權利是否行使，往往涉及權利人的個人意愿與人格利益，如果允許債權人代為行使，會損害權利人的人格尊嚴和意思自治。相較而言，具有財產屬性、可以脫離權利人人身而獨立轉讓或強制執行的權利，比如金錢債權、違約損害賠償請求權，以及與到期債權有關的擔保物權、保證債權等從權利，都不屬于專屬性權利，可以成為代位權行使的客體。圍繞從權利的具體范圍，學界還存在進一步的討論：韓世遠教授認為，第五百三十五條所說的從權利主要是擔保性權利，合同解除權、撤銷權這類形成權并不在其中，如果要將其納入代位權客體，仍需通過目的性擴張來填補法律漏洞；申衛星教授與傅雪婷則傾向于認為，解除權、撤銷權本身就是債權的組成部分，與債權關系更為緊密，應當允許代位行使。這個問題目前學界尚無定論，實務中也需要結合個案具體判斷。

四

本土化特征，兼具入庫規則與直接清償的代位權制度

傳統大陸法系的代位權理論普遍采納入庫規則，即債權人行使代位權所取得的財產，應當先歸入債務人的責任財產，成為全體債權人的共同擔保，而不是由行使代位權的債權人直接受償。這一規則的理論基礎在于，代位權本質上是保全債務人責任財產的制度，其客體歸屬于債務人，行使的結果自然也應歸屬于債務人，債權人不應因為自己先提起代位權訴訟就獲得優先于其他債權人受償的地位。我國合同法起草過程中，早期的專家建議稿也曾采納這一立場，明確代位權行使的效果歸屬于債務人。

不過，這一立場在《合同法解釋一》第二十條中出現了重要變化。該條規定，代位權訴訟經法院審理認定成立的，由次債務人直接向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系隨即消滅。這一規定的現實動因，是當時審判實踐中大量存在的三角債、循環債問題：如果仍要求債權人取得的財產先行入庫、再按債權比例平等受償，程序上過于繁復，也難以真正激勵債權人積極提起代位權訴訟。這一規則常被概括為直接受償規則。

不過，清華大學韓世遠教授對這種概括提出了細致的商榷。他指出，第五百三十七條的措辭是債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行后相應權利義務終止，這表明債權人得到的只是直接受領，并不是直接受償：在債權人與債務人都是金錢債權的典型情形下，代位權本身并沒有賦予債權人優先受償的地位，兩個債權債務關系之所以能夠同時消滅，真正的法律原因是相對人履行后債權人對債務人負有返還義務，而債權人與債務人之間又恰好構成法定抵銷的條件，抵銷才是消滅債務的真正原因。也就是說，代位權在中國法上發揮的其實是一種簡易債權回收的功能，借助抵銷制度實現間接受償，而不是制度本身賦予了優先權。就此而言，我國的代位權規則雖然對入庫規則作出了修正，但并沒有從根本上背離它。

申衛星教授則從另一個角度描述了同一套規則，將其概括為簡易債權回收加限定入庫規則：《民法典》第五百三十七條并沒有在直接受償說和入庫規則之間作非此即彼的選擇，而是讓代位權的法律效果依情況而有所不同，只要債務人尚未進入破產、保全或者強制執行程序，債權人代位權的行使可以讓其直接終局性地受領次債務人的履行；但一旦債務人的責任財產被采取保全、執行措施，或者債務人進入破產程序，就要回到入庫規則的邏輯，由該責任財產按照執行分配或者破產清償規則統一處理，從而阻止個別債權人借助代位權規避債權平等原則、搶先受償。

兩位學者的表述角度雖然不同，但共同揭示了同一個結論：我國代位權制度并不是簡單地在入庫規則和直接受償之間二選一，而是形成了一套以簡易債權回收為常態、以特定情形下的入庫為例外的制度格局。這一格局既回應了三角債治理的現實需求，給積極行使代位權的債權人以受償上的激勵，又通過對保全、執行、破產等情形的例外安排，防止個別債權人搶先于其他債權人受償，體現了立法者在鼓勵債權人自力救濟與維護債權人平等這兩項價值之間的審慎權衡。

這一制度格局對具體行業領域中代位權的適用同樣具有指引意義。以建設工程領域為例，工程款支付關系往往呈現出發包人、承包人、轉包人或違法分包接受方層層嵌套的鏈條結構，鏈條末端的施工主體能否越過中間環節、直接從發包人處獲得清償，很大程度上取決于代位權制度是堅持簡易受償的立場，還是退回入庫規則的邏輯。也正因如此，2026年新實施的建設工程司法解釋二，選擇以代位權而非直接起訴權作為鏈條末端違法承包主體的核心救濟路徑，實質上是在立法者已經確立的這套制度格局之下，為建設工程這一特定領域所作的制度選擇。這一選擇背后的具體考量，將是本系列第二篇文章展開分析的重點。

參考文獻

[1]韓世遠：《債權人代位權的解釋論問題》，載《法律適用》2021年第1期。

[2]申衛星、傅雪婷：《論債權人代位權的構成要件與法律效果》，載《吉林大學社會科學學報》2022年第4期。

[3]崔建遠：《論債權人撤銷權的構成》，載《清華法學》2020年第3期。

[4]崔建遠、韓世遠：《合同法中的債權人代位權制度》，載《中國法學》1999年第3期。

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[7]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（已失效）第十一條、第十三條、第二十條。

[8]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕12號）第六條、第七條。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

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• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
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