研究 | 楊翠柏 張雪嬌：不可忽視印《敵產(chǎn)法》對中國在印投資的影響

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作者|楊翠柏 張 雪嬌

整理|佳仁·云丹吉

當(dāng)日編輯|王智

當(dāng)日審核| 江怡

內(nèi)容提要

印度《敵產(chǎn)法》是印度和巴基斯坦1965年戰(zhàn)爭結(jié)束后，為維持印度政府對敵產(chǎn)的占有利益而制定的，其不符合軍事必要和敵產(chǎn)返還規(guī)則，也與平等、公正等原則相悖，缺乏正當(dāng)?shù)牧⒎ɑA(chǔ)。同時，印度于2017年強行通過的新《敵產(chǎn)法》推翻了印度最高院已有的判例，進一步將敵產(chǎn)所有權(quán)歸屬于印度政府，并由政府予以任意處置。由于印度《敵產(chǎn)法》涉及我國公民財產(chǎn)，引起當(dāng)前我國在印投資者和對印貿(mào)易者恐慌，印度如不及時采取相應(yīng)補救措施，將不利于中印經(jīng)貿(mào)關(guān)系健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：印度 敵產(chǎn)法 軍事必要 敵產(chǎn)返還

圖源：網(wǎng)絡(luò)

2017年3月，印度通過新《敵產(chǎn)（修正和確認(rèn)）法》【The Enemy Property Amendment And Validation Act，2017，簡稱為新《敵產(chǎn)法》】，根據(jù)該法，印度政府計劃處理9400多處敵產(chǎn)，其中包含中國人留下的財產(chǎn)126處，巴基斯坦占9280處。②新《敵產(chǎn)法》是印度政府力排眾議主導(dǎo)修訂的，其本質(zhì)目的是攫取戰(zhàn)爭期間被認(rèn)定為敵產(chǎn)的財產(chǎn)的所有權(quán)并將相關(guān)財產(chǎn)予以處置，以實現(xiàn)印度政府的部門利益。新法及印度政府拍賣敵產(chǎn)的行為引起了印度國內(nèi)及國際上巨大爭議，同樣也引起了我國國內(nèi)廣泛關(guān)注和高度謹(jǐn)慎。2016年，中國對印投資與往年相比成倍增長，但印度新《敵產(chǎn)法》使我國投資者產(chǎn)生了巨大的心理不安，中國投資者普遍擔(dān)心在印度的投資會因未來中印之間的沖突而被印度政府沒收。毋庸置疑，無論是印度1968年《敵產(chǎn)法》還是新修訂通過的2017年《敵產(chǎn)法》，均有損我國公民合法權(quán)利;同時，印度《敵產(chǎn)法》也有違國際上對敵產(chǎn)的習(xí)慣做法，對當(dāng)前穩(wěn)定的國際局勢具有潛在危害性。反對之虞，我們?nèi)孕鑼τ《取稊钞a(chǎn)法》有一全面了解，客觀、理性評估該法以及該法對中印關(guān)系當(dāng)前及未來的影響。因此，針對《敵產(chǎn)法》進行系統(tǒng)化的研究就具有格外重要意義。

一、印度敵產(chǎn)法律制度檢視

（一）

印度1968年《敵產(chǎn)法》

印度1968年《敵產(chǎn)法》源于20世紀(jì)60年代印度和巴基斯坦戰(zhàn)爭中印度立法機關(guān)通過的1962年《保衛(wèi)印度法》(The Defence of India Act，1962)。根據(jù)該法授權(quán)，印度政府于同年制定了《保衛(wèi)印度規(guī)則》(The Defence of India Rules，1962)，其中的133－V規(guī)則授權(quán)印度政府指定敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)(the Custodian of Enemy Property for India)負(fù)責(zé)敵產(chǎn)監(jiān)管事宜并發(fā)布《敵產(chǎn)（監(jiān)管和登記）命令》(Enemy Property(Custody&Registration)Order)。由于《印度國防法》等規(guī)定均具有臨時性，即僅在戰(zhàn)爭期間有效，因此，為實現(xiàn)戰(zhàn)后對敵產(chǎn)的繼續(xù)監(jiān)管，印度于1968年通過《敵產(chǎn)法》，該法5條規(guī)定其適用于1962年及1971年《保衛(wèi)印度規(guī)則》(1968年《敵產(chǎn)法》此后將根據(jù)1971《保衛(wèi)印度法》和《保衛(wèi)印度規(guī)則》監(jiān)管的敵產(chǎn)一并納入調(diào)整范圍)失效后印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)對敵產(chǎn)的繼續(xù)監(jiān)管，賦予了印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)在印度國內(nèi)繼續(xù)監(jiān)管敵產(chǎn)行為的合法性和有效性。

根據(jù)1968年《敵產(chǎn)法》第2(b)(c)規(guī)定，“敵產(chǎn)”的認(rèn)定包括主體和財產(chǎn)兩個維度，敵主體包括“敵國”(enemy)以及“敵國民”(enemy subject)和“敵公司”(enemy firm),敵主體范圍的界定承接了印度1962年《保衛(wèi)印度法》、1962年《保衛(wèi)印度規(guī)則》(包括據(jù)1971年保衛(wèi)印度法和規(guī)則認(rèn)定的敵主體)對敵主體的確定，包括入侵印度的國家或個人、該國家的國民、印度中央政府宣布的支持入侵的國家以及該國的國民，但1968年《敵產(chǎn)法》明確規(guī)定敵主體不包括印度公民。“敵產(chǎn)”包括敵主體在當(dāng)時所有的、或代表敵主體持有或管理的任何財產(chǎn);敵主體死亡或不存在亦不影響財產(chǎn)的敵性。同時1968年《敵產(chǎn)法》還規(guī)定了敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)力、印度中央政府的權(quán)力等內(nèi)容，但是法律未明確敵產(chǎn)所有權(quán)、敵產(chǎn)返還等問題，由此引發(fā)了大量爭端和訴訟。

（二）

印度法院判例確立的敵產(chǎn)規(guī)則

2005年，印度最高院在Union Of India&Another vs Raja Mohammed Amir Mohammad Khan一案中維持孟買高院判決并支持?jǐn)钞a(chǎn)繼承人繼承敵產(chǎn)的訴訟請求。印度最高院判決的主要觀點包括:1.根據(jù)1968年《敵產(chǎn)法》，印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)對所監(jiān)管敵產(chǎn)的權(quán)力僅限于持有、管理和控制，敵產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)益仍屬于原敵產(chǎn)所有者；2.印度公民并非敵主體，敵主體死亡且印度公民根據(jù)法律合法繼承敵產(chǎn)后，敵產(chǎn)所有權(quán)即由繼承者享有，印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)將敵產(chǎn)歸還給作為繼承人的印度公民;且由于該印度公民并非敵主體，該財產(chǎn)亦不再被認(rèn)定為敵產(chǎn)，在此種情形下，不受《敵產(chǎn)法》第2條(c)款敵主體死亡不改變敵產(chǎn)性質(zhì)的約束；3.《敵產(chǎn)法》的目的是實現(xiàn)財產(chǎn)的短期凍結(jié)，將財產(chǎn)托管至敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)的目的是為了防止敵主體將敵產(chǎn)用于從事商業(yè)活動，或進行其它有損印度利益的行為；4．盡管1968年《敵產(chǎn)法》規(guī)定敵產(chǎn)的返還應(yīng)由中央政府通過“命令”(order)方式實現(xiàn)，但如中央政府怠于行使該職權(quán)，法院有權(quán)決定敵產(chǎn)返還相關(guān)事宜。5．雖然中央政府可通過“命令”，決定敵主體轉(zhuǎn)讓敵產(chǎn)的行為無效，但該“命令”應(yīng)符合《敵產(chǎn)法》規(guī)定，以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移違反公共利益或有意逃避敵產(chǎn)監(jiān)管為前提。

事實上在此判決前，印度部分高等法院已在其判決中持同類觀點，如印度加爾各答高院對SudhenduNathBanerjeeAndOrs．vsBhupatiCharanChakrabortyAndothers(1976)以及MumtazBegumvsUnionOfIndiaAndOthers(1991)案所作的判決。但根據(jù)印度憲法，上述印度最高院的判決作為具有法律約束力的判例，其影響及意義無疑是最大的。該判例確立了1968年《敵產(chǎn)法》中敵產(chǎn)繼承爭議問題處理的基本法律規(guī)則，明確敵產(chǎn)所有權(quán)并不因敵產(chǎn)受到監(jiān)管而移交給印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)，并明確敵主體繼承人對敵產(chǎn)享有繼承權(quán)等。但判例客觀上限制了印度聯(lián)邦政府及敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)對敵產(chǎn)的管理、收益等權(quán)益，損害其對敵產(chǎn)的既得經(jīng)濟利益。因此，盡管最高院判例及相關(guān)高院判決更符合法律正義原則及對公民財產(chǎn)權(quán)利保護原則，仍遭到上述利益部門強烈抵制。2017年新通過的《敵產(chǎn)法》便是利益既得者竭力維護其既得利益的產(chǎn)物，新法直接針對該最高院判例，將判例確定的對普通公民有利的敵產(chǎn)權(quán)益享有規(guī)則全部推翻，成為印度政府控制敵產(chǎn)和享有敵產(chǎn)利益的有利“保護傘”。

（三）

印度新《敵產(chǎn)法》的主要內(nèi)容

2016年印度政府修訂了敵產(chǎn)法草案，并提交印度國會于2017年通過新《敵產(chǎn)法》。根據(jù)印度政府在草案中對法律修改目的及原因的陳述，該法修改的主要背景是由于多個法院對《敵產(chǎn)法》作出的不利于敵產(chǎn)監(jiān)管的解讀，印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)難以維持1968年《敵產(chǎn)法》規(guī)定下的各項活動；且近年來印度多個法院的各式判決，嚴(yán)重?fù)p害了敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)和印度政府基于1968年《敵產(chǎn)法》所享有的權(quán)力。因此印度政府須極力推動1968年《敵產(chǎn)法》修改。

為與上述最高院判例直接對接，首先，印度2017年《敵產(chǎn)法》規(guī)定了敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)對敵產(chǎn)享有全部權(quán)利和利益(包括所有權(quán)、處置權(quán));改變了原來允許轉(zhuǎn)移敵產(chǎn)為原則、公共利益等限制轉(zhuǎn)移為例外的敵產(chǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則，新法禁止任何主體通過任何形式、在任何時間的敵產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為，僅敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)和中央政府有權(quán)對敵產(chǎn)進行處置;新法甚至規(guī)定已經(jīng)發(fā)生的敵產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或擔(dān)保等行為，即使經(jīng)過法院等部門確認(rèn)，也屬無效。其次，新《敵產(chǎn)法》擴大了敵主體范圍，敵主體的繼承者(即便該繼受者享有印度國籍或非敵國國籍)也被納入敵主體范圍;敵主體的死亡、國籍變更等，亦不影響敵產(chǎn)歸屬于敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)之下。再次，新法排除了與繼承有關(guān)的法律、慣例、習(xí)俗等對敵產(chǎn)問題的適用，杜絕敵主體繼承者對敵產(chǎn)的任何權(quán)利主張。最后，新法還排除民事法院及其它機構(gòu)對敵產(chǎn)爭議的管轄權(quán)，僅規(guī)定對于政府根據(jù)《敵產(chǎn)法》第18條規(guī)定發(fā)布的將敵產(chǎn)置于敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的命令，當(dāng)事人如不服該命令，可在30日內(nèi)以命令依據(jù)的事實或法律存在問題為由向印度高等法院起訴。

二、印度敵產(chǎn)法律制度評介

一國對敵產(chǎn)采取措施應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則或標(biāo)準(zhǔn)。其一是戰(zhàn)爭或武裝沖突期間，對被認(rèn)定為敵產(chǎn)的財產(chǎn)采取毀壞、沒收或托管的條件，也即一國政府對敵產(chǎn)采取措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)；其二是戰(zhàn)爭或武裝沖突狀態(tài)結(jié)束后的和平時期，對敵產(chǎn)的最終處置，包括一國政府對其監(jiān)管的敵產(chǎn)所享有的權(quán)力，以及相關(guān)的國家責(zé)任問題。前者主要應(yīng)遵循戰(zhàn)爭法或國際人道法基本原則之一的軍事必要原則，后者應(yīng)當(dāng)符合敵產(chǎn)返還規(guī)則。同時，一國敵產(chǎn)立法和對敵產(chǎn)的措施還應(yīng)當(dāng)受到基本道德、人權(quán)準(zhǔn)則及本國上位立法、基本立法原則等的約束。

綜合而言，印度新《敵產(chǎn)法》僅偏重于印度政府部門利益的維護，違反了對敵產(chǎn)采取措施的軍事必要原則、敵產(chǎn)返還規(guī)則，并某種程度上侵犯了普通公民(平民)的合法財產(chǎn)權(quán)，違反了印度《憲法》的平等權(quán)要求，并帶有明顯的種族歧視特征。

（一）

印度《敵產(chǎn)法》違反軍事必要原則

正義戰(zhàn)爭理論確定了何時開戰(zhàn)在道義上是正當(dāng)?shù)囊约叭绾斡械赖碌刈鲬?zhàn)的六項標(biāo)準(zhǔn)(原則)，即正當(dāng)理由、合法性、正當(dāng)意圖、成功的可能性、相稱性和最后手段原則。該六項原則均被現(xiàn)代戰(zhàn)爭法理論和規(guī)則所吸納，形成了戰(zhàn)爭法規(guī)則中的“軍事必要”(或“均衡性”)原則和“非戰(zhàn)斗要素豁免”(或“區(qū)分性”)原則。在戰(zhàn)爭期間，一國政府將交戰(zhàn)國相關(guān)財產(chǎn)認(rèn)定為敵產(chǎn)屬通行做法。但為限制一國濫用權(quán)利和武力，防止其在戰(zhàn)爭中對交戰(zhàn)國相關(guān)財產(chǎn)的隨意剝奪或破壞，相關(guān)國際條約或慣例以及多數(shù)國家均確立了對敵產(chǎn)的沒收或毀壞應(yīng)以軍事或戰(zhàn)爭必要為原則。

軍事必要原則最早可追溯到1812年美國最高院對Brown v．United States一案的判決，首席大法官馬歇爾(Marshall)在本案判決中認(rèn)為，戰(zhàn)爭法賦予主權(quán)國家沒收敵產(chǎn)的充分權(quán)力，無論該敵產(chǎn)位于何處。此后，對財產(chǎn)采取破壞沒收等措施應(yīng)以必要為原則逐漸為國際、國內(nèi)立法和實踐所認(rèn)可。如1899年海牙第二公約及1907海牙第四公約(即《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》)規(guī)定“交戰(zhàn)者在損害敵人的手段方面，并不擁有無限制的權(quán)利”，其中第23條第(g)款特別禁止“毀滅或沒收敵人財產(chǎn)，除非此項毀滅和沒收是出于不得已的戰(zhàn)爭需要”。1949年《日內(nèi)瓦第一公約》《日內(nèi)瓦第二公約》《日內(nèi)瓦第四公約》也分別于第50條、51條、147條將“無軍事上之必要，而以非法與暴亂之方式，對財產(chǎn)之大規(guī)模的破壞與征收”界定為應(yīng)受刑事制裁的嚴(yán)重破壞公約的行為。1998年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第8條將無軍事上的必要，非法和恣意地廣泛破壞和侵占財產(chǎn)，嚴(yán)重破壞1949年日內(nèi)瓦公約的行為界定為戰(zhàn)爭罪;并將摧毀或沒收敵方財產(chǎn)(除非是基于戰(zhàn)爭(或沖突)的必要)，嚴(yán)重違反國際法既定范圍內(nèi)適用于國際性或非國際性武裝沖突的法規(guī)和慣例的行為界定為戰(zhàn)爭罪。此外，一些國家的國內(nèi)規(guī)定，如《澳大利亞國防部隊手冊》(Australia,s Defence Force Manual，1994)、《比利時軍事手冊》(Benin,s Military Manual，1995)、《加拿大行為準(zhǔn)則》(Canada,s Code of Conduct，2001)等均確定了戰(zhàn)爭或武裝沖突期間對財產(chǎn)的破壞或沒收應(yīng)以軍事必要性為原則。因此，國際法及國際習(xí)慣已經(jīng)將軍事必要作為對敵方財產(chǎn)采取措施的基本要求。

雖然軍事必要原則的本意是減少戰(zhàn)爭帶來的破壞，而不是為戰(zhàn)爭中的破壞行為提供合法支持，但軍事必要原則理論已經(jīng)過了200多年發(fā)展，被賦予了一些新的內(nèi)涵，國際人權(quán)法領(lǐng)域、一些非政府組織的和批評者認(rèn)為其是一個典型的軍事借口，以用于(合法、合理)解釋現(xiàn)代軍事行動中令人震驚的附帶損害符合正當(dāng)?shù)能娛卤匾瓌t，因此軍事必要原則在一定程度上遭到摒棄。但此種質(zhì)疑，也側(cè)面反映出軍事必要原則所欲追求的減少戰(zhàn)爭破壞的目的，乃是戰(zhàn)爭或武裝沖突中交戰(zhàn)國破壞、監(jiān)管或征收敵方財產(chǎn)的最基本的、最低限度的要求。對于一國有關(guān)戰(zhàn)爭或沖突中敵產(chǎn)破壞、監(jiān)管或征收的規(guī)定及做法，軍事必要原則仍是重要的檢驗標(biāo)準(zhǔn)之一。

即便承認(rèn)印度在印巴戰(zhàn)爭中對中印及其國民留在印度的一切財產(chǎn)采取監(jiān)管措施符合軍事必要原則，但印度《敵產(chǎn)法》則是與該原則明顯相悖的。1968年《敵產(chǎn)法》制定于戰(zhàn)爭和沖突結(jié)束后的和平時期，規(guī)制的對象卻是先前戰(zhàn)爭中被監(jiān)管的敵產(chǎn)，很明顯超過了軍事必要的時段，印度此時已完全喪失了對敵產(chǎn)監(jiān)管的必要性。新《敵產(chǎn)法》在半個世紀(jì)后，將交戰(zhàn)時期監(jiān)管的財產(chǎn)全部沒收，將財產(chǎn)所有權(quán)與原所有者相剝離，更缺乏任何正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，印度《敵產(chǎn)法》的做法完全不考慮軍事必要因素，單純依賴政治因素界定和監(jiān)管乃至沒收敵產(chǎn)，這種立法直接擴大和加深了戰(zhàn)爭和武裝沖突的不利影響，有違現(xiàn)當(dāng)代正義戰(zhàn)爭、道德戰(zhàn)爭和人道主義的要求。

（二）

印度《敵產(chǎn)法》違反敵產(chǎn)返還規(guī)則

雖然敵產(chǎn)的返還或補償規(guī)則目前尚未如軍事必要原則那樣得到國際條約和國內(nèi)制度的普遍認(rèn)可和規(guī)范，但在一些國際公約、國際國內(nèi)實踐中已有諸多體現(xiàn)。1949年《日內(nèi)瓦第四公約》(即《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民之日內(nèi)瓦公約》)第46條規(guī)定“凡對被保護人實行之限制措施，其尚未撤銷者，在戰(zhàn)事結(jié)束后應(yīng)盡速取消之。影響彼等財產(chǎn)之限制措施，應(yīng)按照拘留國之法律，于戰(zhàn)事結(jié)束后盡速取消之。”再如，聯(lián)合國安理會第1369號決議成立的埃塞俄比亞和厄立特里亞索償委員會(Eritrea-Ethiopia Claims Commission)在2005年作出的裁決中，就有關(guān)交戰(zhàn)國對敵產(chǎn)的權(quán)力問題確定的規(guī)則為:雖然戰(zhàn)爭賦予交戰(zhàn)國處理其敵方財產(chǎn)的廣泛權(quán)力，但該權(quán)力并非不受約束，交戰(zhàn)國應(yīng)在為財產(chǎn)提供保護的條件下凍結(jié)敵方財產(chǎn)，并且在沖突結(jié)束后將財產(chǎn)返還給原所有者或交由戰(zhàn)后協(xié)議確定的其它方式處理。同時，委員會裁決還認(rèn)為，現(xiàn)代國際法認(rèn)可一國為了防止財產(chǎn)用于對敵方有利目的，而將私敵主體的財產(chǎn)置于該國的行政監(jiān)管之下，但該種監(jiān)管并非掠奪，原財產(chǎn)所有者也未失去其對財產(chǎn)的所有權(quán)。

從各國立法與實踐看，英國有關(guān)敵產(chǎn)的法律規(guī)定主要包括1939年《敵方貿(mào)易法》(The Trading with the Enemy Act)、《敵方貿(mào)易(監(jiān)管)規(guī)定》(The Trading with the Enemy(Custodian)Order)等，二戰(zhàn)后，英國便著手處理其托管敵產(chǎn)的返還問題。根據(jù)《第二次世界大戰(zhàn)期間和戰(zhàn)后英國對敵國財產(chǎn)的政策》(British policy towards enemy property during and after the Second World War)報告,截止1951年，英國返還了由英國敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)托管的90%以上的技術(shù)性敵主體的財產(chǎn)，而納粹德國的財產(chǎn)主要用于為納粹迫害受害者提供資金的延期支付計劃，截止1958年，84%的申訴者得到了完全賠償。

此外，仍值得一提的是孟加拉國對敵產(chǎn)的返還行動。1971年孟加拉國獨立后，繼承了原巴基斯坦有關(guān)敵產(chǎn)監(jiān)管的制度，由于印度和巴基斯坦各自的敵產(chǎn)法律制度是在原印巴交戰(zhàn)過程中制定的相互敵視的法律，因此，孟加拉國對敵產(chǎn)的態(tài)度對評價印度的《敵產(chǎn)法》更具參考價值。

孟加拉國繼承原巴基斯坦敵產(chǎn)法后，于1974年通過了正式的《托管和非居民財產(chǎn)(管理)法》［Vested and Non-resident Property(Administration)Act，1974］，以管理一些由政府托管的或者屬于非居民的財產(chǎn)，則印巴戰(zhàn)爭中被界定為敵產(chǎn)的財產(chǎn)繼續(xù)被政府托管。但由于該法違反了孟加拉憲法平等原則，存在對印度教徒的嚴(yán)重歧視，在國際社會的推動及國內(nèi)少數(shù)民族運動的驅(qū)使下，孟加拉國于2001年通過了《托管財產(chǎn)返還法》，要求政府制定可返還的敵產(chǎn)清單，并由財產(chǎn)所有者認(rèn)領(lǐng);但由于敵產(chǎn)清理工作量巨大，2002年《托管財產(chǎn)返還法》的修改無限期延長了政府清單制作期限，導(dǎo)致敵產(chǎn)返還工作一定程度的遲延，2013年孟加拉國再次修改《托管財產(chǎn)返還法》，并制定了政府制作敵產(chǎn)清單“A”計劃和“B”計劃，以進一步推進孟加拉政府的敵產(chǎn)返還工作。關(guān)于政府托管敵產(chǎn)的目的以及敵產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題，孟加拉最高院在Benoy Bhusan Bardhan一案中指出，當(dāng)兩國發(fā)生戰(zhàn)爭或沖突時，敵主體的財產(chǎn)應(yīng)被視為敵產(chǎn)，并且應(yīng)在戰(zhàn)爭或沖突期間被持續(xù)托管，但是，在戰(zhàn)爭或沖突結(jié)束的和平時期，財產(chǎn)的合法所有者應(yīng)有權(quán)取回其財產(chǎn)，在缺乏所有者主張的情形下，財產(chǎn)可被用于公共利益目的。雖然孟加拉國敵產(chǎn)返還的法律及操作仍存在諸多問題，如歧視性用語、設(shè)置不合理條件等，但是相比印度直接將敵產(chǎn)收歸國有、阻斷任何形式權(quán)利主張的立法，孟加拉國的敵產(chǎn)返還態(tài)度無疑值得肯定。

印度1968年《敵產(chǎn)法》是在1965年印巴戰(zhàn)爭結(jié)束后，印度為實現(xiàn)對戰(zhàn)爭期間敵產(chǎn)的繼續(xù)托管所通過的立法。雖然1968年立法對敵產(chǎn)的返還問題缺乏細(xì)致規(guī)定，但第18條仍確立了最基本的敵產(chǎn)返還規(guī)則，根據(jù)該條規(guī)定，中央政府通過普通或特殊命令，可指令敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)本法監(jiān)管的敵產(chǎn)從敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)脫管，并按照規(guī)定的方式，返還給所有權(quán)人或其它具體指定的人。雖然該條內(nèi)容并未由印度中央政府所踐行，但印度法院已經(jīng)支持了敵產(chǎn)的返還，且舊法中至少包含了敵產(chǎn)返還的積極的立法要素。但遺憾的是，新《敵產(chǎn)法》刪除了該條規(guī)定，變更為政府可通過發(fā)布命令的形式，將財產(chǎn)置于敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管之下，并規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)利相關(guān)者在收到命令或政府公報發(fā)布之日起30日內(nèi)提出異議的權(quán)利。同時一并刪除了第23(2)條中關(guān)于由政府制定敵產(chǎn)返還規(guī)則的規(guī)定。新的《敵產(chǎn)法》使印度敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)實現(xiàn)對財產(chǎn)繼續(xù)監(jiān)管的基礎(chǔ)上進一步剝奪了原敵產(chǎn)所有人的財產(chǎn)所有權(quán)，將敵產(chǎn)所有權(quán)歸于印度聯(lián)邦政府所屬的敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)，杜絕任何形式的對敵產(chǎn)的權(quán)利主張，此種立法，既與國際敵產(chǎn)法律和實踐中允許交戰(zhàn)國對地方財產(chǎn)進行臨時性監(jiān)管以防止敵方用于戰(zhàn)爭的目的相背離，也不符合敵產(chǎn)的返還原則，是對戰(zhàn)爭時期認(rèn)定的敵產(chǎn)的永久性沒收。

（三）

基于民族平等、人權(quán)、立法原則等因素的考量

根據(jù)《印度憲法》第三部分“基本權(quán)利”部分第14條規(guī)定，在印度領(lǐng)土內(nèi)，國家不得否定法律賦予公民的平等權(quán)以及平等獲得法律保護的權(quán)利。第15條規(guī)定禁止基于宗教、種族、種姓、性別或出生地的歧視。但印度新《敵產(chǎn)法》實質(zhì)上將印度公民分為兩類人，其中一類公民雖然出生、成長在印度，享有印度公民的基本權(quán)利，但卻被視為敵主體且被剝奪了本應(yīng)享有的繼承權(quán)，不符合憲法確定的平等原則。同時，印度和巴基斯坦戰(zhàn)爭中雙方各自制定的敵產(chǎn)法除去戰(zhàn)爭目的外，亦分別帶有對穆斯林教徒和印度教徒嚴(yán)重的種族歧視：在印度，由于戰(zhàn)爭期間逃往巴基斯坦和中國的多為穆斯林教徒，新法完全禁止敵主體的繼承人繼承敵產(chǎn)，即便該繼承人為印度公民也將被視為敵主體從而被剝奪繼承權(quán)，因此新法帶有明顯的種族歧視特征。有印度穆斯林媒體指責(zé)，“這是一項極其惡毒的、異乎尋常的立法，在世界上任何地方的法令全書中都很少見到”。編者注：英國搞“羊吃人”的圈地運動時，英國在系統(tǒng)性的制造愛爾蘭大饑荒、孟加拉大饑荒時，美國強迫北美土著西遷時……制造類似的法案的速度不比印報紙慢多少。

法律不溯及既往原則既是一項法律適用原則，也應(yīng)為一項立法原則。當(dāng)前，最嚴(yán)格的法不溯及既往原則主要在刑事法律領(lǐng)域，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條之規(guī)定。但是為維護社會秩序的穩(wěn)定，保證法律的可預(yù)見性和法律功能的實現(xiàn)，法不溯及既往仍然是立法基本原則，而溯及既往則為例外，尤其是在影響公民基本權(quán)利的帶有行政色彩的立法和執(zhí)法領(lǐng)域更應(yīng)如此。印度新《敵產(chǎn)法》增加了第22A條，明確溯及既往，歷史中被認(rèn)定為敵產(chǎn)的財產(chǎn)，不論通過任何形式脫離監(jiān)管、或被抵押、被查封等的敵產(chǎn)，該轉(zhuǎn)移、擔(dān)保等行為均歸于無效，敵產(chǎn)在新法生效后須立即移交給敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)并由其監(jiān)管。該種立法直接損害了享有財產(chǎn)利益的私主體的合法權(quán)利，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定，也有損印度政府和司法的權(quán)威。

三、印度新《敵產(chǎn)法》

對我國在印投資的影響

（一）

和平時期，新《敵產(chǎn)法》

對我國影響相對有限

結(jié)合前述對印度《保衛(wèi)印度法》《保衛(wèi)印度規(guī)則》以及1968年《敵產(chǎn)法》有關(guān)敵主體以及敵產(chǎn)的界定角度分析，印度《敵產(chǎn)法》所著力解決的為戰(zhàn)爭后歷史遺留問題，雖然新《敵產(chǎn)法》制定了許多激進的、不符合印度憲法和法理的法律條文，但其最根本的目的絕不是抵銷當(dāng)前印度莫迪政府吸引外資各項改革舉措的積極意義，而是為了消除法院此前判決對敵產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)敵產(chǎn)監(jiān)管工作帶來的不利影響，維護印度政府對歷史遺留下來的敵產(chǎn)的既得利益和并作為政府財政“開源”的渠道之一；同時，通過“一刀切”的敵產(chǎn)處置方式，省去印度政府?dāng)钞a(chǎn)清理、主體認(rèn)定和返還等一系列繁雜工作，某種程度上以一種極不公正的方式實現(xiàn)了另一種消極的公平。當(dāng)然，在印巴戰(zhàn)爭和沖突中，我國作為巴基斯坦的援助國，按照印度《保衛(wèi)印度法》等法律規(guī)定，我國被印度視為敵國且相關(guān)財產(chǎn)被印度采取監(jiān)管措施，在戰(zhàn)爭結(jié)束后印度政府仍拒絕返還，以及新《敵產(chǎn)法》甚至直接永久性沒收戰(zhàn)時敵產(chǎn)的做法，對我國相關(guān)公民及其繼承者的財產(chǎn)利益具有直接影響。但是，印度新舊《敵產(chǎn)法》所力圖解決的問題仍為特殊時期下造就的敵產(chǎn)問題，對當(dāng)前中印貿(mào)易和投資的整體走向影響不大。

（二）

我國仍需高度警惕印度在特殊時期監(jiān)管并沒收涉中財產(chǎn)

如前所述，一國對另一國及其國民的財產(chǎn)處置可分為兩個不同時期看待，即和平時期和戰(zhàn)爭等特殊時期。對于和平時期，一國對另一國及其國民財產(chǎn)的處置，可通過國際條約、雙邊協(xié)定、外交手段等方式處理，如《解決國家與他國國民間投資爭端公約》、《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進和保護投資的協(xié)定》等，一國政府在對他國及其國民的財產(chǎn)采取措施后，應(yīng)按一定標(biāo)準(zhǔn)給予補償。

在現(xiàn)代國際社會中，盡管和平與發(fā)展是國際關(guān)系的主線，但戰(zhàn)爭或武裝沖突遠(yuǎn)不能完全避免。雖然中印關(guān)系和平為主，但我國與印度長期存在領(lǐng)土爭端及政治較量，中印之間發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突的可能性不容忽視，而戰(zhàn)爭所導(dǎo)致的，往往是兩國先前的貿(mào)易及投資保護關(guān)系及條約的終止，以及一國對敵國、敵國國民及相關(guān)財產(chǎn)采取特殊措施。

不同于20世紀(jì)六七十年代中印間十分有限的經(jīng)濟交往，當(dāng)前兩國貿(mào)易及投資規(guī)模巨大，印度政府任何不負(fù)責(zé)任的做法將可能導(dǎo)致我國及我國公民巨大的經(jīng)濟損失。因此，新《敵產(chǎn)法》雖沒有直接針對當(dāng)前我國及我國國民在印度的財產(chǎn)，但其存在的潛在影響是巨大的，值得我們警惕和深思。一是，正如1968年《敵產(chǎn)法》將此后根據(jù)1971年《保衛(wèi)印度規(guī)則》監(jiān)管的敵產(chǎn)納入繼續(xù)監(jiān)管敵產(chǎn)范圍的做法，如中印之間將來發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突，印度極有可能直接對我國及我國公民在印財產(chǎn)采取監(jiān)管等措施，且新《敵產(chǎn)法》完全可以將該監(jiān)管的中方財產(chǎn)納入新法調(diào)整范圍，剝奪原所有者的一切財產(chǎn)權(quán)利。二是，即便中印發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突，按照日內(nèi)瓦公約“共同條款”中“締約國承諾在‘在一切情況’下尊重并保證公約被尊重”的要求，我國面對印度不負(fù)責(zé)任的做法，也無能直接根據(jù)“相互原則”對印度及其國民的財產(chǎn)采取對等做法，仍需結(jié)合我國加入公約后應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)及對個別條款的保留作出進一步具體分析。三是，從印度政府強硬借助立法機構(gòu)通過新《敵產(chǎn)法》、甚至推翻印度最高院已有判決的做法來看，印度法律環(huán)境仍有待改善，極有可能出現(xiàn)法律政策“朝令夕改”的不穩(wěn)定現(xiàn)象。因此，我國及中國企業(yè)應(yīng)高度警惕印度的過激做法，保持高度的政治警覺性，并采取適當(dāng)規(guī)避措施，未雨綢繆，對相關(guān)政治和法律風(fēng)險有所防備。

四、結(jié)語

正如有報道所總結(jié)，政治上沒有永遠(yuǎn)的朋友也沒有永遠(yuǎn)的敵人，當(dāng)前，巴基斯坦并未被印度宣布為敵國，甚至在貿(mào)易上還享受印度的最惠國待遇;而中印關(guān)系雖然比較艱難，但離敵對狀態(tài)仍相去甚遠(yuǎn)。即使有人以1971年巴基斯坦對敵產(chǎn)的態(tài)度(政府直接處置)為印度政府辯護，但一國國家的行為并不足以成為對待該國國民的標(biāo)準(zhǔn)。因此，總體來看，印度政府及印度《敵產(chǎn)法》的態(tài)度并非解決問題，而易挑起是非，不利于中印、中巴關(guān)系的良好發(fā)展。

雖然印度新《敵產(chǎn)法》不僅違背民意和有關(guān)敵產(chǎn)的國際規(guī)則，且立法本身粗糙，過于籠統(tǒng)，存在諸多問題，從宏觀層面反映出印度法治環(huán)境的不理想。但毫無疑問，中印之間的經(jīng)濟交往是互利的，中印關(guān)系的良好發(fā)展仍是主流趨勢，尤其是我國近年來對印度的投資亦切合了印度莫迪政府鼓勵外商在印投資的基本政策，中印雙方的談判空間仍然巨大，雙方仍可通過協(xié)商，通過簽署在戰(zhàn)時或武裝沖突等特殊時期保護雙方貿(mào)易和投資的雙邊協(xié)定等方式對雙邊貿(mào)易和投資給予更好的保護。

作者簡介：

楊翠柏，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：印度政治與法律；

張雪嬌,四川大學(xué)法學(xué)院國際法與比較法研究所研究人員。

本文轉(zhuǎn)載自《南亞研究季刊》2018年第2期，原文標(biāo)題為《印度 <敵產(chǎn)法> 的修訂及對中國在印投資的影響》

本期編輯：王智

本期審核：江怡

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