專題推薦丨于興泉：醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂特征及司法認(rèn)定

原大成刑委會(huì)執(zhí)行主任、北京律協(xié)職務(wù)犯罪預(yù)防與辯護(hù)委員會(huì)委員于興泉律師，在2023年8月18日大成律師事務(wù)所舉辦的“醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域合規(guī)及刑事風(fēng)險(xiǎn)防控”論壇中，作了《醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂特征及司法認(rèn)定》的發(fā)言。該發(fā)言從賄賂犯罪的具體罪名談起，到賄賂形式以及司法認(rèn)定，足可讓大家對(duì)賄賂犯罪的查處有一個(gè)基本的法律認(rèn)識(shí)，幫助大家識(shí)別相關(guān)的行賄受賄刑事風(fēng)險(xiǎn)，提供一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)框架。該發(fā)言主要有四部分：◆我國刑法中與賄賂犯罪有關(guān)的主要罪名介紹◆司法實(shí)務(wù)中常見的賄賂形式◆醫(yī)藥領(lǐng)域特有的賄賂形式◆賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規(guī)定一、就賄賂有關(guān)的罪名介紹于律師介紹，我國刑法中，對(duì)于賄賂犯罪，簡(jiǎn)單分為三類，一是受賄類，二是行賄類，還有一種情況，是處于介紹環(huán)節(jié)，為介紹賄賂罪。就受賄類犯罪而言，主要有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、斡旋受賄及利用影響力受賄罪。身份屬于國家機(jī)關(guān)工作人員、國有企業(yè)人員者（比如國有的藥企、醫(yī)院，以及醫(yī)保機(jī)構(gòu)），或者雖然不屬于這兩類，但根據(jù)法律規(guī)定屬于從事公務(wù)者、參公管理等。利用職務(wù)之便，為他人牟取利益，就可能涉嫌受賄罪。當(dāng)前受賄罪的立案追訴起點(diǎn)數(shù)額是3萬元，在有其他較重情節(jié)的情形下，立案追訴起點(diǎn)數(shù)額為1萬元，比如多次受賄的、為他人牟取利益導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的等等。受賄罪的量刑分為三年以下，三年至十年，十年以上至無期，最高可判處死刑，大家也可以從網(wǎng)絡(luò)上搜索到個(gè)別的受賄罪死刑報(bào)道。與受賄罪主體不同的是非國家工作人員受賄罪，該罪名的主體是非國家工作人員，也就是不屬于公務(wù)身份的，比如民營(yíng)企業(yè)、民營(yíng)醫(yī)院中的人員，利用職務(wù)之便，為他人牟取利益收受好處，達(dá)到一定數(shù)額或法律規(guī)定的情形，則涉嫌此罪。該罪名以前量刑相比受賄罪明顯輕很多，后來國家法律調(diào)整，目前該罪名的最高刑期為十年以上或無期徒刑，沒有死刑。斡旋受賄，是指國家工作人員通過自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益的收受財(cái)物的行為，以受賄論處。現(xiàn)實(shí)中有一種特殊情況，就是掌握職權(quán)的官員，本人沒有出面，而是他的兄弟姐妹或者子女，甚至是情人，通過該官員的職權(quán)或地位形成的便利，指使或安排其他國家工作人員，為請(qǐng)托人牟取不當(dāng)利益，收受財(cái)物，這種情況涉嫌利用影響力受賄罪。還有一種情況是，單位的主管領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人沒有收受好處，而是以單位的名義收受其他單位或個(gè)人的好處，比如，某一宗業(yè)務(wù)的相對(duì)方，為達(dá)成該業(yè)務(wù)，向某單位送一大筆款項(xiàng)，該單位將此款項(xiàng)放至財(cái)務(wù)人員管理的小金庫中，用于一些部門及個(gè)人支出，可能涉嫌單位受賄罪。與以上情況相反的，送出財(cái)物的一方，達(dá)到一定數(shù)額或符合法律規(guī)定的一些情形，可能涉嫌行賄犯罪，行賄犯罪分為：行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪、對(duì)單位行賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪等。行賄犯罪的立案追追訴數(shù)額相比受賄略低，量刑也輕，并且，對(duì)于行賄犯罪，法律規(guī)定，在立案追訴前主動(dòng)交代的，可以從輕、減輕，甚至是免于處罰，所以，我們看到的比較多的是受賄犯罪報(bào)道。現(xiàn)實(shí)生活中，有這樣的一種情況，就是行賄人與受賄人互不認(rèn)識(shí)，通過中間人牽線搭橋，完成行賄受賄行為，那么該中間人的行為，根據(jù)介紹促成過程的具體作用，可能涉嫌介紹賄賂罪。二、司法實(shí)踐中常見的賄賂形式于律師介紹，根據(jù)目前的眾多的司法判例，可以看出，常見的賄賂形式，我們歸納為情感投資型、借貸型、開辦公司入股型等等1、“情感投資型賄賂”行賄方與受賄方并不是完全依照傳統(tǒng)模式，拿一次錢辦一次事，做“一錘子買賣”，而是在日常生活中通過頻繁的人際交往，充分利用節(jié)假日、過生日、婚喪嫁娶等時(shí)間節(jié)點(diǎn)，向掌握職權(quán)的人員贈(zèng)送禮品、金錢或者代為支付貨幣，以圖在將來需要的時(shí)候向該人員請(qǐng)托不正當(dāng)利益。與傳統(tǒng)的賄賂犯罪不同的是，這樣的行賄方式把行賄和請(qǐng)托兩件事之間的時(shí)間線拉得很長(zhǎng)，在沒有請(qǐng)托的時(shí)候送禮、送錢和代為支付的行為可以被抗辯為是一種人際交往當(dāng)中的人情往來或者情誼行為。而在具體請(qǐng)托的時(shí)候，又不存在因此而提供的賄賂，從表面上看與“幫朋友辦事”無異，即便可能存在一定的不合規(guī)，但也不會(huì)被牽涉到刑事犯罪的問題之上，他們會(huì)認(rèn)為案發(fā)的幾率相對(duì)于傳統(tǒng)的賄賂犯罪低，也不容易被查實(shí)。就目前實(shí)務(wù)來看，司法審判中能夠認(rèn)定為投資型賄賂的主要因素在于“人情往來”的等價(jià)性、合理性：因?yàn)樵谌粘５娜饲橥鶃碇校p方之間禮物的饋贈(zèng)講究一個(gè)有來有回的過程，如果“來而不往”或者雙方送禮價(jià)格顯著失衡，則存在較大的嫌疑是以“人情往來”為名，行賄賂之實(shí)。如若雙方相互饋贈(zèng)的財(cái)物價(jià)值相當(dāng)或出入較小，則可以相對(duì)排除構(gòu)成賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。2、借貸型”賄賂我們會(huì)看到司法部門的一些通報(bào)報(bào)道：某某官員聽到調(diào)查的風(fēng)聲，補(bǔ)寫借條、借據(jù)等各種表明借款意思的憑據(jù)。意圖通過補(bǔ)寫借條，將此前的行賄受賄掩蓋，怕被揭露。借貸型的行賄，司法實(shí)踐中主要包含兩種形式：一種是行為人通過向有權(quán)人員提供長(zhǎng)期、無息借款，但不約定還款期限和利息。一種是借款型行賄是將雙方的借貸關(guān)系調(diào)換，由有權(quán)人員向行賄方出借資金，行賄方到期后回報(bào)以高額利息的方式行賄。對(duì)于借款型賄賂的判斷，一般從借款的必要性和合理性方面進(jìn)行審查。3、關(guān)于開辦公司型通過自己親自參與，或安排自己控制的人員，參與開辦公司、代持股、接受干股等；公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，多數(shù)與掌握職權(quán)一方的管轄領(lǐng)域有關(guān)。也可能沒有具體的業(yè)務(wù)，只有走賬，單純獲取經(jīng)銷的利潤(rùn)。這種方式比較隱蔽，是近年來的新型的賄賂方式。當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中，還有一些其他的賄賂方式，比如以賭博形式輸送利益、文玩古董倒賣等等，不再贅述。三、醫(yī)藥領(lǐng)域特有的賄賂模式
早期的醫(yī)藥領(lǐng)域的賄賂方式相對(duì)比較傳統(tǒng)，主要是停留在給予折扣、回扣、傭金、手續(xù)費(fèi)以及中介勞務(wù)報(bào)酬等方面，從而在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)謀求交易機(jī)會(huì)或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的不當(dāng)目的。但近年來，一些實(shí)務(wù)中看似創(chuàng)新的經(jīng)營(yíng)模式，可能因?yàn)槟撤N原因走偏，導(dǎo)致犯罪，比如醫(yī)療設(shè)備投放、學(xué)術(shù)會(huì)議贊助、與人開辦醫(yī)療類的公司等。1、醫(yī)療設(shè)備投放設(shè)備投放加耗材采購模式雖具有其合理性，可緩解部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)因經(jīng)費(fèi)不足而導(dǎo)致的設(shè)備緊缺、資源緊張等問題，但同時(shí)該模式也因可能存在變相賄賂的情況而飽受爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)中一些省市地區(qū)例如河南省《關(guān)于深入推進(jìn)醫(yī)藥購銷領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理規(guī)范醫(yī)療設(shè)備捐贈(zèng)問題的通知》明確禁止以捐贈(zèng)、投放、借用設(shè)備名義規(guī)避相應(yīng)試劑、耗材招標(biāo)采購，形成壟斷事實(shí)；禁止借醫(yī)療設(shè)備租賃、設(shè)備入股名義，通過支付租金、參與分紅等方式，產(chǎn)生變相行賄受賄行為。判斷是否構(gòu)成賄賂的標(biāo)準(zhǔn)：在于免費(fèi)或低價(jià)投放是否作為一種利益交換影響其他經(jīng)營(yíng)者從質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，是否存在通過免費(fèi)投放繞過招投標(biāo)、鎖定最低采購量、排除其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)、提高價(jià)格等反競(jìng)爭(zhēng)效果，以及是否實(shí)際損害了患者的合法利益（例如，減少了患者選擇其他診療試劑品牌的權(quán)利）。如存在上述情況，則存在被認(rèn)定為賄賂犯罪的可能。2、學(xué)術(shù)會(huì)議贊助學(xué)術(shù)會(huì)議贊助是醫(yī)藥、醫(yī)療器械企業(yè)一種常見的市場(chǎng)行為，是指醫(yī)藥企業(yè)主辦學(xué)術(shù)會(huì)議，或通過對(duì)醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議主辦單位（各類醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)），或?qū)?huì)醫(yī)生提供資金資助，幫助解決會(huì)議召開或參會(huì)醫(yī)生的食宿、交通、注冊(cè)、專家授課及場(chǎng)地費(fèi)用等，促進(jìn)醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)W術(shù)活動(dòng)開展。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》和國家衛(wèi)計(jì)委《衛(wèi)生計(jì)生單位接受公益事業(yè)捐贈(zèng)管理辦法（試行）》（簡(jiǎn)稱《捐贈(zèng)管理辦法》）明確規(guī)定，衛(wèi)生計(jì)生單位可以接受國內(nèi)外自然人、法人和其他組織用于衛(wèi)生計(jì)生人員培訓(xùn)和培養(yǎng)、用于衛(wèi)生計(jì)生領(lǐng)域?qū)W術(shù)活動(dòng)、用于衛(wèi)生計(jì)生領(lǐng)域科學(xué)研究的公益事業(yè)捐贈(zèng)，并規(guī)定了嚴(yán)格的流程。對(duì)未按照前述《捐贈(zèng)管理辦法》的流程進(jìn)行的贊助，在實(shí)務(wù)中則確有存在構(gòu)成賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)務(wù)判例認(rèn)定為假借會(huì)議贊助之名行賄賂之實(shí)的情形：（1）會(huì)議缺乏真實(shí)性。真實(shí)性包含會(huì)議本身真實(shí)舉辦和醫(yī)生真實(shí)參會(huì)兩層含義。對(duì)虛構(gòu)會(huì)議提供贊助資金或虛構(gòu)會(huì)議進(jìn)行旅游的，以及假借參會(huì)之名實(shí)際進(jìn)行旅游的，均屬于典型的賄賂行為。（2）贊助與產(chǎn)品采購掛鉤。《捐贈(zèng)管理辦法》規(guī)定，衛(wèi)生計(jì)生單位不得接受涉及商業(yè)營(yíng)利性活動(dòng)、涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商業(yè)賄賂、與本單位采購物品（服務(wù)）掛鉤的捐贈(zèng)；國家衛(wèi)計(jì)委和中醫(yī)藥管理局2013年發(fā)布的《加強(qiáng)醫(yī)療衛(wèi)生行風(fēng)建設(shè)“九不準(zhǔn)”》中規(guī)定“嚴(yán)禁將接受捐贈(zèng)資助與采購商品(服務(wù))掛鉤”。如明確約定贊助與醫(yī)藥產(chǎn)品銷售掛鉤的，則屬于為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而給付對(duì)方利益的行為。（3）行程安排旅游。即使醫(yī)生真實(shí)參加了會(huì)議，但若在整個(gè)參會(huì)的行程中安排了相對(duì)高端消費(fèi)的旅游行程，甚至有較大花費(fèi)的國外旅游，仍然可能被認(rèn)定為以旅游為手段向參會(huì)醫(yī)生輸送不當(dāng)利益，涉嫌賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)較大。3、開辦醫(yī)藥類、醫(yī)療檢查類、醫(yī)療咨詢類公司這類公司的經(jīng)營(yíng)范圍，一般會(huì)與本人的業(yè)務(wù)范圍、管轄范圍相關(guān)，如與醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)鏈有關(guān)（直接提供耗材和試劑輔料等，以及各種檢查收費(fèi)）；也可能沒有具體業(yè)務(wù)，只走賬（耗材、試劑輔料，甚至補(bǔ)品藥品的加價(jià)轉(zhuǎn)售等）；通常是自己入股；如果自己不便入股，則安排信任的人代持股，甚至是吃干股等；直接或變相參與公司分紅，獲取股息，獲取各種名義的報(bào)酬；也或者是從公司長(zhǎng)期的多次借款；或在公司內(nèi)報(bào)銷各類生活費(fèi)用，包括為領(lǐng)導(dǎo)報(bào)銷各類費(fèi)用等。對(duì)于這一類情況，辦案部門順藤摸瓜，穿透到底，查清真正的投資者、獲益者以及利益鏈條。四、賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規(guī)定
簡(jiǎn)單來說，賄賂方式如果是金錢現(xiàn)鈔或者是可以折算為金錢的貴重物品，司法機(jī)關(guān)可以通過查證雙方的口供，以及其他的證人證言，比如金錢或貴重物品的來源、去向等環(huán)節(jié)的證人證言予以落實(shí)。賄賂方式如果是轉(zhuǎn)賬，則銀行轉(zhuǎn)賬憑證是客觀存在的，再加上雙方的言辭證據(jù)，體現(xiàn)一方職務(wù)范圍、雙方業(yè)務(wù)往來的證據(jù)等，足可以認(rèn)定。開辦公司的情況，可能涉及到工商登記資料、其他公司參與人證詞、公司住所地辦理、納稅辦理、會(huì)議記錄等等相對(duì)較多的證據(jù)。1、身份區(qū)別是否國有、是否國家機(jī)關(guān)人員，一般情況下容易判斷，但存在一種合資開辦醫(yī)院、合資藥企等情況，就需要從該人員的具體情況判斷，最高法曾經(jīng)出臺(tái)關(guān)于國有出資企業(yè)人員方面的司法文件，可以參考。2、賄賂的認(rèn)定根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，賄賂犯罪中的賄賂主要是指“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益，以及需要支付貨幣的其他利益（如會(huì)員服務(wù)、旅游等）。賄賂并不是僅僅狹義的指代現(xiàn)金或者銀行卡，而是擴(kuò)大到了廣義的財(cái)產(chǎn)性利益。在原則上堅(jiān)持賄賂為財(cái)物的同時(shí)，對(duì)于部分可以直接物化的財(cái)產(chǎn)性利益如免費(fèi)旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費(fèi)權(quán)證等有時(shí)也會(huì)視具體情況被認(rèn)定為賄賂，因此通過此類財(cái)產(chǎn)性利益的給付作為交換條件，通常也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。就目前來看，賄賂的認(rèn)定主要還是著眼于財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益的輸送，對(duì)于招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口等非財(cái)產(chǎn)性利益，暫時(shí)沒有被納入賄賂的范疇之內(nèi)。3、什么是不正當(dāng)利益從我國目前的法律規(guī)定看，不正當(dāng)利益大致可以歸納出幾種類型：（1）違法的利益，就是指利益本身不符合法律的規(guī)定；（2）行政機(jī)關(guān)出臺(tái)的政策規(guī)定某種利益不應(yīng)該被獲取，行為人是通過違背相關(guān)政策的規(guī)定而獲取的利益；（3）違背行業(yè)規(guī)范的規(guī)定獲取的利益；（4）程序上的不正當(dāng)利益，是指行為人讓國家工作人員違背法律、規(guī)章等其他法律性規(guī)范文件的規(guī)定，利用職權(quán)為自己謀取利益；（5）有違公平、公正原則而獲得的利益。指行為人通過牟取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的方式在經(jīng)濟(jì)、人事管理等活動(dòng)中而獲取的利益。4、對(duì)于行賄犯罪的特殊從寬規(guī)定一般認(rèn)為，行賄方和受賄方屬于“一榮俱榮，一損俱損”的攻守同盟，賄賂行為通常是隱蔽的，是你知我知天知地知的秘密狀態(tài)，但司法判決告訴我們，行賄一方的保密誓言是不可靠的。1988年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中確立了一個(gè)對(duì)行賄犯罪的特殊刑事政策，也即“行賄人在被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。”這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是希望通過對(duì)行賄人在刑事制裁上的優(yōu)惠政策，打消行賄人在案件偵辦中的戒備感。該特別從寬條款在實(shí)務(wù)界和理論界一直存在爭(zhēng)議，其根本原因就在于從寬的幅度過大，甚至達(dá)到了有罪無罰的地步。這也導(dǎo)致一些地區(qū)出現(xiàn)行賄人因?yàn)樵缫呀?jīng)熟悉司法機(jī)關(guān)流程，通過每次在司法機(jī)關(guān)立案前，主動(dòng)將自己的行賄行為交代清楚，使得受賄人一個(gè)接一個(gè)的面臨了刑事制裁，而行賄人自己卻利用特別從寬條款一次又一次的逃避了刑事處罰的怪現(xiàn)象。從2011年至2015，互聯(lián)網(wǎng)上公開的行賄罪判決數(shù)量為9473起，而作為對(duì)向犯的受賄罪判決卻高達(dá)38174起，達(dá)到了行賄罪判決的四倍有余。為解決這一現(xiàn)象，2015年出臺(tái)的《刑法修正案九》和2016年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)行賄罪的特別從寬作出了條件限制。2021年中央紀(jì)委國家監(jiān)委會(huì)同有關(guān)單位聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》再一次提出同時(shí)要求檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格行賄犯罪從寬情節(jié)的認(rèn)定和刑罰適用，加大財(cái)產(chǎn)刑運(yùn)用和執(zhí)行力度。有關(guān)政策表明，對(duì)于行賄犯罪的查辦力度將越來越大。作者于興泉，大成律師事務(wù)所北京總所刑事部主任，常年研究經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪案件的預(yù)防與控制，辦理過全國各地的最高司法機(jī)關(guān)督辦或指定異地管轄的重大刑事犯罪案件，發(fā)表刑事類專業(yè)文章并入選中國知網(wǎng)40余篇，先后擔(dān)任北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院及繼續(xù)教育學(xué)院、中國政法大學(xué)法律學(xué)院、北京師范大學(xué)法學(xué)院、西北政法大學(xué)法學(xué)院的刑事實(shí)務(wù)課程授課教師或研究生實(shí)務(wù)指導(dǎo)教師。

原大成刑委會(huì)執(zhí)行主任、北京律協(xié)職務(wù)犯罪預(yù)防與辯護(hù)委員會(huì)委員于興泉律師，在2023年8月18日大成律師事務(wù)所舉辦的“醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域合規(guī)及刑事風(fēng)險(xiǎn)防控”論壇中，作了《醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂特征及司法認(rèn)定》的發(fā)言。該發(fā)言從賄賂犯罪的具體罪名談起，到賄賂形式以及司法認(rèn)定，足可讓大家對(duì)賄賂犯罪的查處有一個(gè)基本的法律認(rèn)識(shí)，幫助大家識(shí)別相關(guān)的行賄受賄刑事風(fēng)險(xiǎn)，提供一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)框架。

尚權(quán)刑辯公號(hào)截圖

該發(fā)言主要有四部分：

◆我國刑法中與賄賂犯罪有關(guān)的主要罪名介紹

◆司法實(shí)務(wù)中常見的賄賂形式

◆醫(yī)藥領(lǐng)域特有的賄賂形式

◆賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規(guī)定

一、就賄賂有關(guān)的罪名介紹

于律師介紹，我國刑法中，對(duì)于賄賂犯罪，簡(jiǎn)單分為三類，一是受賄類，二是行賄類，還有一種情況，是處于介紹環(huán)節(jié)，為介紹賄賂罪。

就受賄類犯罪而言，主要有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、斡旋受賄及利用影響力受賄罪。

身份屬于國家機(jī)關(guān)工作人員、國有企業(yè)人員者（比如國有的藥企、醫(yī)院，以及醫(yī)保機(jī)構(gòu)），或者雖然不屬于這兩類，但根據(jù)法律規(guī)定屬于從事公務(wù)者、參公管理等。利用職務(wù)之便，為他人牟取利益，就可能涉嫌受賄罪。當(dāng)前受賄罪的立案追訴起點(diǎn)數(shù)額是3萬元，在有其他較重情節(jié)的情形下，立案追訴起點(diǎn)數(shù)額為1萬元，比如多次受賄的、為他人牟取利益導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的等等。

受賄罪的量刑分為三年以下，三年至十年，十年以上至無期，最高可判處死刑，大家也可以從網(wǎng)絡(luò)上搜索到個(gè)別的受賄罪死刑報(bào)道。

與受賄罪主體不同的是非國家工作人員受賄罪，該罪名的主體是非國家工作人員，也就是不屬于公務(wù)身份的，比如民營(yíng)企業(yè)、民營(yíng)醫(yī)院中的人員，利用職務(wù)之便，為他人牟取利益收受好處，達(dá)到一定數(shù)額或法律規(guī)定的情形，則涉嫌此罪。該罪名以前量刑相比受賄罪明顯輕很多，后來國家法律調(diào)整，目前該罪名的最高刑期為十年以上或無期徒刑，沒有死刑。

斡旋受賄，是指國家工作人員通過自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益的收受財(cái)物的行為，以受賄論處。

現(xiàn)實(shí)中有一種特殊情況，就是掌握職權(quán)的官員，本人沒有出面，而是他的兄弟姐妹或者子女，甚至是情人，通過該官員的職權(quán)或地位形成的便利，指使或安排其他國家工作人員，為請(qǐng)托人牟取不當(dāng)利益，收受財(cái)物，這種情況涉嫌利用影響力受賄罪。

還有一種情況是，單位的主管領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人沒有收受好處，而是以單位的名義收受其他單位或個(gè)人的好處，比如，某一宗業(yè)務(wù)的相對(duì)方，為達(dá)成該業(yè)務(wù)，向某單位送一大筆款項(xiàng)，該單位將此款項(xiàng)放至財(cái)務(wù)人員管理的小金庫中，用于一些部門及個(gè)人支出，可能涉嫌單位受賄罪。

與以上情況相反的，送出財(cái)物的一方，達(dá)到一定數(shù)額或符合法律規(guī)定的一些情形，可能涉嫌行賄犯罪，行賄犯罪分為：行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪、對(duì)單位行賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪等。

行賄犯罪的立案追追訴數(shù)額相比受賄略低，量刑也輕，并且，對(duì)于行賄犯罪，法律規(guī)定，在立案追訴前主動(dòng)交代的，可以從輕、減輕，甚至是免于處罰，所以，我們看到的比較多的是受賄犯罪報(bào)道。

現(xiàn)實(shí)生活中，有這樣的一種情況，就是行賄人與受賄人互不認(rèn)識(shí)，通過中間人牽線搭橋，完成行賄受賄行為，那么該中間人的行為，根據(jù)介紹促成過程的具體作用，可能涉嫌介紹賄賂罪。

二、司法實(shí)踐中常見的賄賂形式

于律師介紹，根據(jù)目前的眾多的司法判例，可以看出，常見的賄賂形式，我們歸納為情感投資型、借貸型、開辦公司入股型等等

1、“情感投資型賄賂”

行賄方與受賄方并不是完全依照傳統(tǒng)模式，拿一次錢辦一次事，做“一錘子買賣”，而是在日常生活中通過頻繁的人際交往，充分利用節(jié)假日、過生日、婚喪嫁娶等時(shí)間節(jié)點(diǎn)，向掌握職權(quán)的人員贈(zèng)送禮品、金錢或者代為支付貨幣，以圖在將來需要的時(shí)候向該人員請(qǐng)托不正當(dāng)利益。

與傳統(tǒng)的賄賂犯罪不同的是，這樣的行賄方式把行賄和請(qǐng)托兩件事之間的時(shí)間線拉得很長(zhǎng)，在沒有請(qǐng)托的時(shí)候送禮、送錢和代為支付的行為可以被抗辯為是一種人際交往當(dāng)中的人情往來或者情誼行為。而在具體請(qǐng)托的時(shí)候，又不存在因此而提供的賄賂，從表面上看與“幫朋友辦事”無異，即便可能存在一定的不合規(guī)，但也不會(huì)被牽涉到刑事犯罪的問題之上，他們會(huì)認(rèn)為案發(fā)的幾率相對(duì)于傳統(tǒng)的賄賂犯罪低，也不容易被查實(shí)。

就目前實(shí)務(wù)來看，司法審判中能夠認(rèn)定為投資型賄賂的主要因素在于“人情往來”的等價(jià)性、合理性：

因?yàn)樵谌粘５娜饲橥鶃碇校p方之間禮物的饋贈(zèng)講究一個(gè)有來有回的過程，如果“來而不往”或者雙方送禮價(jià)格顯著失衡，則存在較大的嫌疑是以“人情往來”為名，行賄賂之實(shí)。

如若雙方相互饋贈(zèng)的財(cái)物價(jià)值相當(dāng)或出入較小，則可以相對(duì)排除構(gòu)成賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

2、借貸型”賄賂

我們會(huì)看到司法部門的一些通報(bào)報(bào)道：某某官員聽到調(diào)查的風(fēng)聲，補(bǔ)寫借條、借據(jù)等各種表明借款意思的憑據(jù)。意圖通過補(bǔ)寫借條，將此前的行賄受賄掩蓋，怕被揭露。

借貸型的行賄，司法實(shí)踐中主要包含兩種形式：一種是行為人通過向有權(quán)人員提供長(zhǎng)期、無息借款，但不約定還款期限和利息。一種是借款型行賄是將雙方的借貸關(guān)系調(diào)換，由有權(quán)人員向行賄方出借資金，行賄方到期后回報(bào)以高額利息的方式行賄。

對(duì)于借款型賄賂的判斷，一般從借款的必要性和合理性方面進(jìn)行審查。

3、關(guān)于開辦公司型

通過自己親自參與，或安排自己控制的人員，參與開辦公司、代持股、接受干股等；公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，多數(shù)與掌握職權(quán)一方的管轄領(lǐng)域有關(guān)。也可能沒有具體的業(yè)務(wù)，只有走賬，單純獲取經(jīng)銷的利潤(rùn)。這種方式比較隱蔽，是近年來的新型的賄賂方式。

當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中，還有一些其他的賄賂方式，比如以賭博形式輸送利益、文玩古董倒賣等等，不再贅述。

大成刑辯公號(hào)截圖

三、醫(yī)藥領(lǐng)域特有的賄賂模式

早期的醫(yī)藥領(lǐng)域的賄賂方式相對(duì)比較傳統(tǒng)，主要是停留在給予折扣、回扣、傭金、手續(xù)費(fèi)以及中介勞務(wù)報(bào)酬等方面，從而在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)謀求交易機(jī)會(huì)或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的不當(dāng)目的。但近年來，一些實(shí)務(wù)中看似創(chuàng)新的經(jīng)營(yíng)模式，可能因?yàn)槟撤N原因走偏，導(dǎo)致犯罪，比如醫(yī)療設(shè)備投放、學(xué)術(shù)會(huì)議贊助、與人開辦醫(yī)療類的公司等。

1、醫(yī)療設(shè)備投放

設(shè)備投放加耗材采購模式雖具有其合理性，可緩解部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)因經(jīng)費(fèi)不足而導(dǎo)致的設(shè)備緊缺、資源緊張等問題，但同時(shí)該模式也因可能存在變相賄賂的情況而飽受爭(zhēng)議。

實(shí)務(wù)中一些省市地區(qū)例如河南省《關(guān)于深入推進(jìn)醫(yī)藥購銷領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理規(guī)范醫(yī)療設(shè)備捐贈(zèng)問題的通知》明確禁止以捐贈(zèng)、投放、借用設(shè)備名義規(guī)避相應(yīng)試劑、耗材招標(biāo)采購，形成壟斷事實(shí)；禁止借醫(yī)療設(shè)備租賃、設(shè)備入股名義，通過支付租金、參與分紅等方式，產(chǎn)生變相行賄受賄行為。

判斷是否構(gòu)成賄賂的標(biāo)準(zhǔn)：在于免費(fèi)或低價(jià)投放是否作為一種利益交換影響其他經(jīng)營(yíng)者從質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，是否存在通過免費(fèi)投放繞過招投標(biāo)、鎖定最低采購量、排除其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)、提高價(jià)格等反競(jìng)爭(zhēng)效果，以及是否實(shí)際損害了患者的合法利益（例如，減少了患者選擇其他診療試劑品牌的權(quán)利）。

如存在上述情況，則存在被認(rèn)定為賄賂犯罪的可能。

2、學(xué)術(shù)會(huì)議贊助

學(xué)術(shù)會(huì)議贊助是醫(yī)藥、醫(yī)療器械企業(yè)一種常見的市場(chǎng)行為，是指醫(yī)藥企業(yè)主辦學(xué)術(shù)會(huì)議，或通過對(duì)醫(yī)藥學(xué)術(shù)會(huì)議主辦單位（各類醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)），或?qū)?huì)醫(yī)生提供資金資助，幫助解決會(huì)議召開或參會(huì)醫(yī)生的食宿、交通、注冊(cè)、專家授課及場(chǎng)地費(fèi)用等，促進(jìn)醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)W術(shù)活動(dòng)開展。

《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》和國家衛(wèi)計(jì)委《衛(wèi)生計(jì)生單位接受公益事業(yè)捐贈(zèng)管理辦法（試行）》（簡(jiǎn)稱《捐贈(zèng)管理辦法》）明確規(guī)定，衛(wèi)生計(jì)生單位可以接受國內(nèi)外自然人、法人和其他組織用于衛(wèi)生計(jì)生人員培訓(xùn)和培養(yǎng)、用于衛(wèi)生計(jì)生領(lǐng)域?qū)W術(shù)活動(dòng)、用于衛(wèi)生計(jì)生領(lǐng)域科學(xué)研究的公益事業(yè)捐贈(zèng)，并規(guī)定了嚴(yán)格的流程。

對(duì)未按照前述《捐贈(zèng)管理辦法》的流程進(jìn)行的贊助，在實(shí)務(wù)中則確有存在構(gòu)成賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)務(wù)判例認(rèn)定為假借會(huì)議贊助之名行賄賂之實(shí)的情形：

（1）會(huì)議缺乏真實(shí)性。真實(shí)性包含會(huì)議本身真實(shí)舉辦和醫(yī)生真實(shí)參會(huì)兩層含義。對(duì)虛構(gòu)會(huì)議提供贊助資金或虛構(gòu)會(huì)議進(jìn)行旅游的，以及假借參會(huì)之名實(shí)際進(jìn)行旅游的，均屬于典型的賄賂行為。

（2）贊助與產(chǎn)品采購掛鉤。《捐贈(zèng)管理辦法》規(guī)定，衛(wèi)生計(jì)生單位不得接受涉及商業(yè)營(yíng)利性活動(dòng)、涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商業(yè)賄賂、與本單位采購物品（服務(wù)）掛鉤的捐贈(zèng)；國家衛(wèi)計(jì)委和中醫(yī)藥管理局2013年發(fā)布的《加強(qiáng)醫(yī)療衛(wèi)生行風(fēng)建設(shè)“九不準(zhǔn)”》中規(guī)定“嚴(yán)禁將接受捐贈(zèng)資助與采購商品(服務(wù))掛鉤”。

如明確約定贊助與醫(yī)藥產(chǎn)品銷售掛鉤的，則屬于為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而給付對(duì)方利益的行為。

（3）行程安排旅游。即使醫(yī)生真實(shí)參加了會(huì)議，但若在整個(gè)參會(huì)的行程中安排了相對(duì)高端消費(fèi)的旅游行程，甚至有較大花費(fèi)的國外旅游，仍然可能被認(rèn)定為以旅游為手段向參會(huì)醫(yī)生輸送不當(dāng)利益，涉嫌賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)較大。

3、開辦醫(yī)藥類、醫(yī)療檢查類、醫(yī)療咨詢類公司

這類公司的經(jīng)營(yíng)范圍，一般會(huì)與本人的業(yè)務(wù)范圍、管轄范圍相關(guān)，如與醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)鏈有關(guān)（直接提供耗材和試劑輔料等，以及各種檢查收費(fèi)）；也可能沒有具體業(yè)務(wù)，只走賬（耗材、試劑輔料，甚至補(bǔ)品藥品的加價(jià)轉(zhuǎn)售等）；通常是自己入股；如果自己不便入股，則安排信任的人代持股，甚至是吃干股等；直接或變相參與公司分紅，獲取股息，獲取各種名義的報(bào)酬；也或者是從公司長(zhǎng)期的多次借款；或在公司內(nèi)報(bào)銷各類生活費(fèi)用，包括為領(lǐng)導(dǎo)報(bào)銷各類費(fèi)用等。

對(duì)于這一類情況，辦案部門順藤摸瓜，穿透到底，查清真正的投資者、獲益者以及利益鏈條。

四、賄賂犯罪的偵辦模式與行賄罪的特殊從寬規(guī)定

簡(jiǎn)單來說，賄賂方式如果是金錢現(xiàn)鈔或者是可以折算為金錢的貴重物品，司法機(jī)關(guān)可以通過查證雙方的口供，以及其他的證人證言，比如金錢或貴重物品的來源、去向等環(huán)節(jié)的證人證言予以落實(shí)。

賄賂方式如果是轉(zhuǎn)賬，則銀行轉(zhuǎn)賬憑證是客觀存在的，再加上雙方的言辭證據(jù)，體現(xiàn)一方職務(wù)范圍、雙方業(yè)務(wù)往來的證據(jù)等，足可以認(rèn)定。

開辦公司的情況，可能涉及到工商登記資料、其他公司參與人證詞、公司住所地辦理、納稅辦理、會(huì)議記錄等等相對(duì)較多的證據(jù)。

1、身份區(qū)別

是否國有、是否國家機(jī)關(guān)人員，一般情況下容易判斷，但存在一種合資開辦醫(yī)院、合資藥企等情況，就需要從該人員的具體情況判斷，最高法曾經(jīng)出臺(tái)關(guān)于國有出資企業(yè)人員方面的司法文件，可以參考。

2、賄賂的認(rèn)定

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，賄賂犯罪中的賄賂主要是指“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益，以及需要支付貨幣的其他利益（如會(huì)員服務(wù)、旅游等）。

賄賂并不是僅僅狹義的指代現(xiàn)金或者銀行卡，而是擴(kuò)大到了廣義的財(cái)產(chǎn)性利益。

在原則上堅(jiān)持賄賂為財(cái)物的同時(shí)，對(duì)于部分可以直接物化的財(cái)產(chǎn)性利益如免費(fèi)旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費(fèi)權(quán)證等有時(shí)也會(huì)視具體情況被認(rèn)定為賄賂，因此通過此類財(cái)產(chǎn)性利益的給付作為交換條件，通常也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

就目前來看，賄賂的認(rèn)定主要還是著眼于財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益的輸送，對(duì)于招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口等非財(cái)產(chǎn)性利益，暫時(shí)沒有被納入賄賂的范疇之內(nèi)。

3、什么是不正當(dāng)利益

從我國目前的法律規(guī)定看，不正當(dāng)利益大致可以歸納出幾種類型：

（1）違法的利益，就是指利益本身不符合法律的規(guī)定；

（2）行政機(jī)關(guān)出臺(tái)的政策規(guī)定某種利益不應(yīng)該被獲取，行為人是通過違背相關(guān)政策的規(guī)定而獲取的利益；

（3）違背行業(yè)規(guī)范的規(guī)定獲取的利益；

（4）程序上的不正當(dāng)利益，是指行為人讓國家工作人員違背法律、規(guī)章等其他法律性規(guī)范文件的規(guī)定，利用職權(quán)為自己謀取利益；

（5）有違公平、公正原則而獲得的利益。指行為人通過牟取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的方式在經(jīng)濟(jì)、人事管理等活動(dòng)中而獲取的利益。

4、對(duì)于行賄犯罪的特殊從寬規(guī)定

一般認(rèn)為，行賄方和受賄方屬于“一榮俱榮，一損俱損”的攻守同盟，賄賂行為通常是隱蔽的，是你知我知天知地知的秘密狀態(tài)，但司法判決告訴我們，行賄一方的保密誓言是不可靠的。

1988年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中確立了一個(gè)對(duì)行賄犯罪的特殊刑事政策，也即“行賄人在被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。”

這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是希望通過對(duì)行賄人在刑事制裁上的優(yōu)惠政策，打消行賄人在案件偵辦中的戒備感。

該特別從寬條款在實(shí)務(wù)界和理論界一直存在爭(zhēng)議，其根本原因就在于從寬的幅度過大，甚至達(dá)到了有罪無罰的地步。這也導(dǎo)致一些地區(qū)出現(xiàn)行賄人因?yàn)樵缫呀?jīng)熟悉司法機(jī)關(guān)流程，通過每次在司法機(jī)關(guān)立案前，主動(dòng)將自己的行賄行為交代清楚，使得受賄人一個(gè)接一個(gè)的面臨了刑事制裁，而行賄人自己卻利用特別從寬條款一次又一次的逃避了刑事處罰的怪現(xiàn)象。

從2011年至2015，互聯(lián)網(wǎng)上公開的行賄罪判決數(shù)量為9473起，而作為對(duì)向犯的受賄罪判決卻高達(dá)38174起，達(dá)到了行賄罪判決的四倍有余。為解決這一現(xiàn)象，2015年出臺(tái)的《刑法修正案九》和2016年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)行賄罪的特別從寬作出了條件限制。

2021年中央紀(jì)委國家監(jiān)委會(huì)同有關(guān)單位聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》再一次提出同時(shí)要求檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格行賄犯罪從寬情節(jié)的認(rèn)定和刑罰適用，加大財(cái)產(chǎn)刑運(yùn)用和執(zhí)行力度。

有關(guān)政策表明，對(duì)于行賄犯罪的查辦力度將越來越大。

作者于興泉，大成律師事務(wù)所北京總所刑事部主任，常年研究經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪案件的預(yù)防與控制，辦理過全國各地的最高司法機(jī)關(guān)督辦或指定異地管轄的重大刑事犯罪案件，發(fā)表刑事類專業(yè)文章并入選中國知網(wǎng)40余篇，先后擔(dān)任北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院及繼續(xù)教育學(xué)院、中國政法大學(xué)法律學(xué)院、北京師范大學(xué)法學(xué)院、西北政法大學(xué)法學(xué)院的刑事實(shí)務(wù)課程授課教師或研究生實(shí)務(wù)指導(dǎo)教師。