劉艷紅：商刑關系視野下商事犯罪的實體出罪規則

摘要

商事犯罪的認定應在交叉共治的商刑關系視野下貫徹商刑兼顧的理念，以是否嚴重侵害商事關系為核心判斷標準。當前司法實踐在“商刑分立以刑為主”的觀念下存在“唯數額論”的實體入罪方法簡單化和實體出罪結論無序化等問題，導致司法實踐中商事犯罪實體入罪、出罪存在一定的隨意性。商事犯罪的界定應在整體法秩序內實質判斷是否具有雙重違法性，結合商事犯罪一般違法和具體違法的雙層構造和遞進式審查模式，應將法秩序統一性原理作為商刑關系視野下商事犯罪實體出罪的基礎理論。商事合法行為無法構成商事犯罪，但涉嫌商事犯罪的商事行為并不必然無效。欠缺將法律后果指向刑罰“轉致條款”的特定商事違法行為和不屬于構成要件定型性范圍的商事違法行為，均應當予以出罪。雖符合《刑法》明文規定，但沒有產生實質法益侵害和不具有可罰的違法性的商事犯罪，也應當予以出罪。在商刑關系視野下，應將法法銜接的過程轉化為層層出罪的過程，以此為司法實踐提供合理的商事犯罪實體出罪規則。

關鍵詞：商刑關系；商事犯罪；實體出罪；法秩序統一性原理

受傳統法制影響，我國早期的商刑關系呈現出“商刑分立以刑為主”的特征。隨著商事活動的持續活躍，商事犯罪數量長期保持在高位，商事犯罪的實體入罪出現了司法擴張的傾向。但隨著《中華人民共和國民法典》的出臺和《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)的修訂等一系列民商事法律規范的調整，以及《中共中央 國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》《中共中央 國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》等以法治保護、優化商事關系為主旨的相關政策出臺，商刑關系應轉向“商刑兼顧商進刑退”的交叉共治新模式。這種新的模式注重商法和刑法對同一商事關系的接續評價，并強化商法自治能力和限縮商事犯罪的處罰范圍。對于商事犯罪的界定，此前有觀點認為，基于商事主體、商事行為、商事監管的劃分，商事犯罪等同于商品生產、商品流通、商業服務和商業信貸等領域的商業犯罪。但商事犯罪的核心是商刑關系，而該觀點主要基于商事法律規范。也有觀點認為，商事犯罪與經濟犯罪的范圍基本相同，只是觀察視角有所差異。還有觀點認為，經濟犯罪包括侵害經濟公權與侵害經濟私權兩種類型，由于商法是私法，所以商事犯罪應限定于侵害經濟私權的經濟犯罪。然而，結合《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)分則的規定，職務侵占罪、挪用資金罪等侵害商事主體利益的財產犯罪也應屬于商事犯罪，這是由于在商刑關系視野下，商事犯罪的核心判斷標準為是否嚴重侵害商事關系。具言之，應著眼于商事關系受侵害的過程，凡是直接或間接嚴重侵害商事關系的行為，在形式上無論表現為侵害經濟公權還是侵害經濟私權，抑或侵害商事主體利益，都應納入商事犯罪的范疇。如果說商事犯罪的程序處理規則決定了民商事訴訟和刑事訴訟各自價值和功能的發揮，那么實體出罪規則則緊隨其后，對是否構成犯罪進行審慎判斷。基于商事犯罪的復雜性，目前司法實踐對商事犯罪實體出罪規則的理解并不到位，出現了該用而不用、該用何種規則尚不明確的問題，這導致一些商事犯罪總是徘徊在有罪與無罪之間，影響裁判結論的穩定性和可信賴性。在持續優化營商環境的時代背景下，這種困境亟待克服。因此，如何從理論上為司法實踐供給合理的實體出罪方案，合理限定商刑關系視野下商事犯罪的犯罪圈，成為商刑交叉案件處理中的一項重要研究任務。

一、商刑關系視野下商刑交叉案件入罪的司法現狀與問題

在商刑關系視野下，部分商事違法行為雖然形式上符合商事犯罪的構成要件，但是否屬于刑法規制范圍、是否值得刑罰處罰，仍須進一步實質性地判斷刑事違法性、社會危害性和處罰必要性等因素。然而，當前司法實踐對于商刑交叉案件的認定忽視了商刑關系這一核心要素，存在“唯數額論”的實體入罪簡單化和實體出罪無序化等問題，導致部分本不構成商事犯罪的商刑交叉案件被作為犯罪處理。近年來，商事詐騙犯罪、商事金融秩序犯罪、商事生產經營犯罪等商事犯罪的案發率均居高不下，2023年12月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(十二)》擴大了非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪的主體范圍，將民營企業內部“損企肥私”的行為納入刑法處罰范圍，使商事犯罪的處罰范圍擴大，這可能會進一步加劇商事犯罪的高發態勢。

（一）商事犯罪“增減交替”的高發態勢

截至2024年4月1日，可在中國裁判文書網上檢索到2014—2023年全國商事犯罪案件290168件，其中，2014年30516件、2015年32285件、2016年35551件、2017年39148件、2018年38524件、2019年42991件、2020年34679件、2021年20112件、2022年13311件、2023年3051件。總體而言，2014—2023年，商事犯罪案件數量呈現出“增減交替”的波動式高發態勢。2020年以來，在寬嚴相濟刑事司法理念指導下，相關刑事司法政策得以普遍實施，使得部分商事犯罪可以程序出罪，刑事判決數量有所下降，但2014—2023年商事犯罪的無罪判決比重僅為0.19%，由此可見，在商刑交叉案件中實體出罪的案件數量仍占比較小。

一方面，2021年起，檢察機關擴大不起訴裁量權的適用范圍，使得商事犯罪在審查起訴階段得以程序出罪，商事犯罪的有罪判決數量呈現出斷崖式下降趨勢。“使行為或行為人無罪”的出罪機制包括實體出罪和程序出罪兩種模式。其中，程序出罪是指檢察機關援引《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，對不需要判處刑罰的犯罪嫌疑人通過酌定不起訴或附條件不起訴的程序實現出罪效果。由于商事犯罪的發生往往與商業模式、管理制度等方面的漏洞直接相關，行為主體通過有效修復與犯罪發生有關的制度漏洞和犯罪侵害的法益，以使刑罰處罰必要性降低并提前實現犯罪預防的效果，因而可以獲得檢察機關酌定不起訴或附條件不起訴的程序出罪“激勵”。2021年以來，在寬嚴相濟刑事司法理念指導下，相關刑事司法政策得到了普遍實施，檢察機關擴大了酌定不起訴和附條件不起訴的適用范圍，使得很多有罪案件在審查起訴階段被出罪處理。在最高人民檢察院公布的程序出罪典型案例中，商事犯罪占比高達55%，商事犯罪的有罪判決數量斷崖式下跌，但由于相關刑事司法政策和改革措施因面臨合法性爭議而停止適用，所以此后，商事犯罪的程序出罪案件數量急劇下降，有罪判決數量恢復高位。

另一方面，雖然審判階段商事犯罪實體出罪的阻力極大，但仍有一定空間。受刑事訴訟程序慣性等因素的影響，審判階段的實體出罪難度極大，近十年來，我國人民法院無罪判決的比例不足1‰，并且有下降趨勢。經統計分析，商事犯罪的無罪判決有兩個特征：其一，從審判程序來看，通過二審、再審程序改判無罪的案件中有195件都是原審判決重罪的。這表明，二審、再審程序可以在一定程度上發揮重罪糾錯功能。例如，近年來案發率居高不下的銷售假名牌服飾、假酒等虛假商品類犯罪，有的案件被認定為(合同)詐騙罪，有的案件被認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。這兩個罪名的法定刑差異較大，前者的最高法定刑為無期徒刑并處沒收財產，后者的最高法定刑為10年有期徒刑并處罰金，若一審誤判為(合同)詐騙罪，可以在二審、再審階段實體出罪。其二，從涉案罪名來看，實體出罪案件數量最多的5個商事犯罪罪名分別為：合同詐騙罪(197件)、騙取貸款罪(49件)、非法吸收公眾存款罪(41件)、信用卡詐騙罪(37件)和虛開增值稅專用發票罪(25件)。合同詐騙罪成為商事犯罪中實體出罪案件數量最多的罪名，充分反映了商事交易關系中合同糾紛容易被誤判為刑事犯罪，在相關商刑交叉案件審理時，應恪守商事犯罪的核心判斷標準，避免加劇商事犯罪實體入罪的趨勢。

（二）忽視商刑關系的商事犯罪實體入罪方法簡單化

在商刑關系視野下，司法機關可以援引《刑法》第13條“但書”規定、欠缺構成要件符合性、存在違法阻卻事由或責任阻卻事由等刑事實體法依據，在立案偵查、審查起訴、審判等刑事訴訟程序各階段對商事犯罪進行實體出罪。但在商刑交叉案件中，司法機關忽視嚴重侵害商事關系的商事犯罪核心判斷標準，在“商刑分立以刑為主”的立場下，商事犯罪實體入罪方法存在簡單化傾向。司法機關通常以司法解釋規定的犯罪數額或數量作為定罪的唯一依據，呈現出“唯數額論”或“唯數量論”的形式入罪模式，而不顧行為人的行為是否能被民商法等前置法妥善治理，以及是否存在不值得科處刑罰的法益侵害等實體出罪事由，這不僅會造成商事犯罪規制范圍的擴張，進而侵害商事主體的利益，而且還將與全過程人民民主的法治軌道背道而馳。

案例1：肖某鳳非法經營案。肖某鳳在未取得經營資質的情況下，開辦了一家專門從事廢機油加工處理業務的企業。2012年12月起，肖某鳳使用過濾網去除收購來的廢機油內雜質后，將過濾后的機油轉賣給某公司。截至案發，肖某鳳非法獲利1318.29萬元人民幣。一審人民法院認為，肖某鳳的行為構成非法經營罪，但二審人民法院將肖某鳳的行為改判為污染環境罪。

案例2：衛某兵非法經營案。2006年，某服飾公司全權委托衛某兵開發該公司位于某地的21號土地。2007年，該服飾公司和華某住房開發公司約定，由華某住房開發公司根據相關法律和政策規定，負責本次合作建設工程項目從立項到竣工交付使用全過程所需法定手續的審批申報工作。2007—2011年，在沒有取得商品房預售許可證的情況下，衛某兵預售涉案的21號土地及周邊合作建設的住宅。截至案發，衛某兵預售房屋所獲款項約661.83萬元人民幣。一審、二審人民法院均認為，衛某兵的行為構成非法經營罪。

分析上述兩案可知，人民法院將涉案行為認定為非法經營罪時都特別重視犯罪數額，并在形式審查行為人經營資質的基礎上直接得出構成犯罪的結論。就案例1而言，根據2022年4月6日最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第71條第12項的兜底性規定，該案涉案金額已遠超入罪標準，肖某鳳的行為構成犯罪似乎是當然結論。然而，在涉案產品并無質量問題且銷售對象極為有限的情況下，肖某鳳的行為無法實質性地滿足非法經營罪“擾亂市場秩序”“情節嚴重”等構成要件要素的要求。就案例2而言，雖然衛某兵的違法所得數額較大，但根據《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)第68條規定，“違反本法第四十五條第一款的規定預售商品房的，由縣級以上人民政府房產管理部門責令停止預售活動，沒收違法所得，可以并處罰款”。且該法第71條規定：“房產管理部門、土地管理部門工作人員玩忽職守、濫用職權，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。房產管理部門、土地管理部門工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。”對比第68條與第71條的規定可知，立法者在前置法的立法過程中，會有意識地為可能構成犯罪、值得科處刑罰的行為設置相應刑事罰則，而該案中無商品房預售許可證卻預售商品房的行為并不存在對應的刑罰罰則，即立法者認為前置法能夠妥善治理該行為，衛某兵的行為不應構成非法經營罪。實際上，犯罪數額或數量并非構成犯罪的充要條件，其與實質違法性之間也并無必然聯系，如果司法機關過度關注犯罪數額或數量，則容易放松對其他證據的搜集，進而導致一些案件出現違背公平正義的裁判結論。

總之，司法機關對商事犯罪適用的實體入罪方法較為單一。隱藏在簡單化入罪趨勢背后的是對若干實體出罪方法的忽視和實質出罪渠道的堵塞。“一時意氣之言,雖隨風而逝,仍銳可當鋒；一時意氣之刑,雖陟罰臧否,卻刀可傷人。”商事犯罪“唯數額論”或“唯數量論”的形式入罪模式，不僅可能對涉案商事主體造成“滅頂之災”，還可能產生一系列的刑罰“水波效應”。因此，如何構造科學的實體出罪方法供司法實踐便捷、高效地使用，仍是商刑交叉案件中亟待解決的重要問題。

（三）誤解商刑關系的商事犯罪實體出罪結論無序化

在商刑關系視野下，對同一商事關系的接續評價應貫徹商刑兼顧理念，然而，此前司法實踐因缺乏對商刑關系的正確理解，采取商刑分立的立場，導致部分相同或類似的商刑交叉案件在是否構成犯罪方面，存在截然相反的結論。根據最高人民法院發布的《司法責任制實施意見(試行)》《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》《統一法律適用工作實施辦法》等文件，同案同判被確立為一項司法基本原則、基本方法和基本要求。同案同判包括同類案件同樣處理和類似案件類似處理兩大方面的內容。在商刑交叉案件中，司法機關對商刑關系的理解不全面，可能導致一些案件在有罪與無罪之間徘徊不定，進而影響刑法人權保障功能的實現。

案例3：尹某非法轉讓土地使用權案。2008年年初，尹某與時任某市軍休所所長的馬某輝商議，由尹某注冊某祥公司專門開發某市軍休所的國有劃撥土地××號地塊，并約定不得轉讓該土地。2008—2009年，尹某以軍休所整體入股又退股的方式將土地使用權過戶到某祥公司。此后，尹某未對該土地進行投資開發，也未告知軍休所，卻先后以轉讓某祥公司股權、變更公司法定代表人的手段，將該土地使用權以2580萬元人民幣的價格進行轉讓。人民法院認為，該土地尚未實質性開發，尹某轉讓公司全部股權的目的是規避法律的禁止性規定，其本質仍為非法轉讓土地使用權，尹某從中實際獲利的行為已構成非法轉讓土地使用權罪。

案例4：瑞某投資公司、欒某先非法轉讓土地使用權案。2009年，欒某先以瑞某建設公司(瑞某投資公司全資設立)名義通過招拍掛方式取得某市中央商務區A-1-8-B1地塊土地使用權，出讓價款為1.21億元人民幣，并與該市國土資源和房屋管理局簽訂了國有建設用地使用權出讓合同。2010年1月，在未支付全部土地使用權出讓金、未取得土地使用權證書、未進行投資開發的情況下，瑞某投資公司將其持有的瑞某建設公司100%的股權轉讓給華某置業公司。截至2010年6月，華某置業公司根據上述股權轉讓協議共向瑞某投資公司支付4846萬元人民幣，扣除前期支付的保證金和拍賣費用，瑞某投資公司通過上述交易獲利3999萬元人民幣。人民法院認為，欒某先、瑞某投資公司的行為不構成非法轉讓土地使用權罪。

案例3和案例4均涉及以股權轉讓方式實現土地使用權流轉目的的商事行為刑法定性問題，但在案例3中，人民法院堅持有罪論的觀點，強調該類商事行為違反國家土地使用權轉讓相關限制性規定，并判處刑罰以打擊行為人的牟利目的。在案例4中，人民法院持無罪論的觀點，認為該類商事行為未直接違反相關商事法律規范，進而主張該類商事行為不具有刑事違法性。兩種觀點的分歧不僅體現了商事犯罪實體出罪結論的無序化，還暗含著在商刑交叉案件中如何處理商事行為效力與商事犯罪關系的問題。有罪論者是在民商事訴訟和刑事訴訟各自獨立的立場下，拋開民商事訴訟的評價結論，而從法益侵害的角度穿透所謂表層的股權轉讓形式，并據此處罰所謂深層的轉讓、倒賣土地使用權的行為。例如，在“周某岐等與付某玲等股權轉讓糾紛案”中，人民法院認為，該商事行為構成非法轉讓土地使用權罪，最高人民法院主張無論當事人是否構成犯罪，其以股權轉讓為名收購公司土地的合同并不因此而無效。在“鄧某輝、陳某國非法轉讓、倒賣土地使用權案”中，人民法院亦認為，“民事審判與刑事審判是兩個不同領域，保護的法益各不同”，“民事審判認定為非效力性強制性規定，保護的是合同穩定性；刑事審判認定未達到轉讓條件的土地使用權不得轉讓，目的在于嚴格限制炒買炒賣地皮以牟取暴利，保護的是國家土地管理制度……不能因為一個行為符合民法上的要件，就以此認定該行為不構成犯罪”。由此可見，對待以股權轉讓方式實現土地使用權流轉的行為，部分人民法院習慣于從商事和刑事的不同側面分別評價這一行為。與之相對的是，在案例4等這類判決無罪的案件中，人民法院強調從民商法到刑法的審查邏輯，由于股權轉讓行為不會直接導致土地使用權發生變動，且目前并無法律規范禁止以股權轉讓方式實現土地使用權流轉，故不宜對其定罪。例如，在“周某某非法轉讓、倒賣土地使用權案”中，人民法院便認為，“股權轉讓、股東發生變化，并不意味著土地使用權的轉讓，土地使用權依然屬于上述三家公司。公司股權轉讓與土地使用權轉讓的條件和法律依據不同，將轉讓公司股權的行為認定為土地使用權轉讓，法律依據不足”。這一裁判邏輯在“吳某強非法轉讓、倒賣土地使用權案”中亦有所體現。在這些案件中，人民法院強調的是民商事案件與刑事案件的接續評價，并以民商法等前置法上的違法性作為判斷行為人是否構成犯罪的依據。

總之，通過分析以股權轉讓方式實現土地使用權流轉目的這類典型的商刑交叉案件可知，司法機關在與民商法等前置法的結論相協同的基礎上對商事犯罪進行實體出罪，存在結論無序化的問題。這不僅體現出司法機關缺乏在商刑關系視野下貫徹落實商刑兼顧理念和注重商刑接續評價的意識，也反映出司法機關并未完全理解商事犯罪的實體出罪理論，以及尚未熟練運用商事犯罪的實體出罪規則。

二、商刑關系視野下商事犯罪實體出罪的基礎理論：法秩序統一性原理

商事犯罪實體入罪的司法擴張緣于司法機關沒有正確理解商刑關系而采取商刑分立的立場，司法實踐中形成“唯數額論”的形式入罪模式和欠缺對實體出罪理論、出罪規則的合理把握也緣于此。在商刑關系視野下，商事犯罪嚴重侵害商事關系的實質入罪標準，決定了在整體法秩序內部應貫徹商刑兼顧的理念，依據商事法律規范和刑事法律規范的相關規定，綜合判斷某商事行為是否兼具商事違法與刑事違法的雙重特性。司法機關應注重商刑接續評價，將不具有雙重違法性的商事犯罪實體出罪，故法秩序統一性原理可以作為商刑關系視野下商事犯罪實體出罪的基礎理論，以此增強商事犯罪實體出罪的科學性。

（一）商事合法行為不能構成商事犯罪

在商刑關系視野下，應注重商事法律規范和刑事法律規范對同一商事關系的接續評價。基于不同部門法各自的功能和價值劃分，對同一商事行為，商事法律規范和刑事法律規范可能作出不同的違法性認定結論。這是因為，民商法作為前置法，其規制范圍遠大于刑法，民商事違法行為不一定構成犯罪，后者還須進行實質可罰性的二次判斷，并選擇出其中值得科處刑罰的部分行為加以規制。對于民商事合法行為能否構成犯罪，有觀點認為，權利實在的地位優越于權利外觀，刑事案件的審查不應拘泥于民商法等前置法上的合法外觀，而應強調真實權利義務關系；同時，民商事合法只是抽象的法概念，其“既不會觸及民法制度的具體構建，也不會對特定規范的解釋產生影響”。因此，民商法等前置法界定的行為是否合法，與該行為是否構成犯罪的判斷并無直接關聯。然而，這一觀點并不合理，民商法所界定的合法行為一定不是刑法所界定的犯罪行為，否則，刑法便成為比民商法更加前置的“最先保障法”，有損刑法的保障價值，且民商事合法代表當事人的行為并不因違反強制性規定而產生任何效力瑕疵，并可據此獲得民商法秩序的認可，若得到民商法秩序認可的行為再被認定為犯罪，無疑是法秩序的前后矛盾。“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性。”只有在其他法律不足以懲治某種民商事違法行為時，才能動用刑法。因此，為避免不同部門法之間出現評價上的矛盾現象，維持整體的法秩序統一性，不能允許出現同一個行為為民商法等前置法所允許，卻在刑法上被認為是值得科處刑罰的犯罪行為的情形。換言之，在商刑關系視野下，應注重商刑接續評價，民商法認定為合法的商事行為，不應被作為犯罪處理。

案例5：王某出租國有資產案。2008年，王某投資成立A民營醫院。2010年，王某受委派同時擔任B衛生服務中心(國有單位)副主任。2010年年底，王某代表A醫院與西某醫院洽談房屋租賃事宜，但由于西某醫院提出租賃“只對公不對私”，租給A醫院的程序十分繁瑣，不愿意出租。為此，王某變通地以B衛生服務中心的名義簽訂了房屋租賃合同，再由B衛生服務中心轉租給A醫院，由張某負責開辦衛生服務站并實際經營。張某在經營期間投入超過30萬元人民幣的房屋裝修、設備購置、招聘人員等費用。由于經營不善，張某于2015年將房屋轉租給向某某，同時，為了彌補前期投入，張某以B衛生服務中心的名義收取管理費54萬元人民幣。檢察機關認為，王某私自決定將B衛生服務中心的財產交由張某經營，并且將收取的54萬元人民幣管理費歸張某所有的行為構成貪污罪。

本案所涉租賃和轉租行為是當時國家政策所鼓勵且合法、有效的商事法律行為，張某收取的管理費并非B衛生服務中心的公共財產，王某的行為不構成將貪污款歸第三人占有形式的貪污罪。首先，本案發生于基層衛生系統經營困難時期，民營資本為基層衛生事業發展注入了活力，國家政策允許且鼓勵民營資本租賃國有房屋、進駐基層衛生院。2004年，案發地省衛生廳發布《關于加快發展民營醫療機構的實施意見》，提出要“加快發展個體私營醫療機構……放寬政策，創造條件，多渠道引入社會資金，發展多種形式的民營醫療機構”。2023年2月23日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關于進一步深化改革促進鄉村醫療衛生體系健康發展的意見》，明確鼓勵社會力量辦診所、門診部、民營醫院，為農民群眾提供多元化醫療服務。由此可見，允許民營資本進入基層衛生服務機構有充分的政策依據。本案中的王某等人決定由張某開辦自負盈虧的衛生服務站，以及后續張某轉租給向某某繼續開辦衛生服務站的行為，均屬于以民營資本發展基層醫療衛生事業，具有明顯的公益性，為國家政策所允許和鼓勵。

其次，本案所涉租賃和轉租行為均是合法、有效的商事法律行為。我國政策允許出租國有房產，只是為了國有資產的規范管理需要履行相應的手續。在西某醫院房屋“對公不對私”出租的背景下，王某等人為了引入民營資本，決定先以B衛生服務中心的名義承租房屋，再轉租給A醫院的張某，由于“私法自治的要求是，行為人一經作出意思表示，法律行為即已成立。如果不存在效力阻卻因素，法律效力隨之而生”。換言之，已成立的民商事法律行為被推定為有效，除非存在效力障礙事由，故該租賃和轉租合同都是合法、有效的，且其讓民營資本順利進入基層醫療服務市場的目的也符合政策精神。

最后，A醫院的張某是實際承租人，其收取向某某54萬元人民幣管理費的性質系轉租的租金，而非B衛生服務中心的公共財產。雖然貪污罪中非法占有公共財物的方式既可以是自己占有，也可以是轉移給第三人占有，但本案關鍵問題是張某收取向某某54萬元人民幣管理費的性質，即該管理費究竟是屬于張某的個人財產，還是屬于B衛生服務中心的公共財產。從民商事法律關系的角度來看，本案整體上可以視為“借名租賃”關系，即名義租賃人與實際租賃人不一致。為了對王某等人的行為進行準確定性，必須穿透“租賃合同”的表象，明確真正的租賃關系雙方當事人。張某借B衛生服務中心的名義租賃涉案房屋，由于B衛生服務中心僅被借名，沒有承擔任何合同義務和不實質享有合同權利，所以實質的租賃關系發生在張某與西某醫院之間。從款項性質來看，張某收取的管理費是其轉租的租金，該款項系張某的個人財產而非B衛生服務中心的公共財產，這是因為張某作為“借名租賃”合同的實際承租人，承擔合同義務和享有相應的合同權利。張某取得西某醫院房屋租賃權后，自己投入了超過30萬元人民幣裝修房屋、購買醫藥材料、招聘人員并實際經營一段時間之后，由于經營狀況不好才轉租給向某某，收取向某某管理費合計54萬元人民幣，故該管理費的性質顯然不是B衛生服務中心所有的公共財產，而是張某作為租賃權人轉租給向某某的租金，屬于張某個人財產，故王某的行為不構成貪污罪。

總之，在商刑交叉案件中，法秩序統一性原理能夠為前置法所界定的合法行為提出實質出罪路徑，避免商事合法行為陷入罪與非罪的糾纏中，乃至借著保護法益的目的而擴張刑罰圈并將商事糾紛刑事化。

（二）商事犯罪對商事行為效力的影響

在商刑關系視野下，商刑交叉案件中的商事合法行為不可能構成商事犯罪。刑事判決并不具有高于民商事判決的效力，涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為效力仍須進行實質性界定。根據2023年12月4日最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第16條規定，“合同違反法律、行政法規的強制性規定，有下列情形之一，由行為人承擔行政責任或者刑事責任能夠實現強制性規定的立法目的的，人民法院可以依據民法典第一百五十三條第一款關于‘該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外’的規定認定該合同不因違反強制性規定無效”。該規定包含兩個規則：第一，公法(包括刑法)規定已經起到強制性規定效力的，沒有必要啟動私法規定的無效規則，“否則不利于保護合同當事人特別是無過錯當事人的利益，反而會發生違反立法目的的效果，使得相關社會關系遭受更大的損害”。第二，即使構成犯罪，也要區分與犯罪行為相關聯的是合同內容還是手段，區分不同情形中涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為效力。如果商事合同實質內容涉及犯罪，如雙方約定購買毒品、槍支等，則通常情形下商事合同無效；反之，如果僅是商事合同(行為)的手段涉及犯罪，則商事合同并不當然無效，有可能屬于可撤銷的情形。例如，與非法吸收公眾存款發生交叉的民間借貸合同，根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第12條第1款規定，“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當依據民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條之規定，認定民間借貸合同的效力。”

案例6：借款詐騙案。朱某應王某委托幫其辦理貸款事宜，王某與某銀行簽訂《個人借款授信額度合同》取得貸款資格后，朱某擅自操作王某手機從某銀行獲取貸款83000元人民幣，隨后將該款項轉至其本人賬戶并刪除了相關轉賬記錄。王某發現后向公安機關報案，朱某因詐騙罪、盜竊罪被判刑，王某因未按時還款被銀行訴至人民法院。人民法院審理后認為，朱某以王某名義與銀行簽訂的《個人消費貸款合同》應當視為王某本人的真實意思表示，《個人消費貸款合同》對作為合同相對方的王某具有法律約束力，王某應償還銀行貸款本金及利息。

案例7：票據貼現案。2021年5月，H公司與王某簽訂融資協議，協議約定：H公司的融資金額為10億元人民幣，年化成本12%，接票公司為X公司，一次性回款60%，剩余款項扣除融資成本后三個月內支付。協議簽訂后，H公司向X公司開具面值10億元人民幣的商票，但X公司僅實際支付7億元人民幣，截至案發尚有1.8億元人民幣沒有支付。人民法院認為，X公司、王某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中實施詐騙行為，構成合同詐騙罪。判決生效之后，H公司提起民事訴訟，主張涉案合同無效，要求X公司、王某返還面值10億元人民幣的商票。

案例6和案例7雖然均涉及詐騙犯罪，并且都與商事合同相關聯，但兩案所涉商事合同的效力并不相同。案例6中的貸款合同只是行為人詐騙的手段，合同內容即貸款本身是合法的，沒有違反禁止性規定，所涉合同有效。案例7中雙方的合同內容是票據貼現。《中華人民共和國票據法》(以下簡稱《票據法》)第10條第1款規定：“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”票據貼現是將商票作為融資手段的做法，由于其并非基于真實的交易，可能危害金融安全，所以屬于《票據法》第10條禁止的情形。因此，案例7涉及的票據貼現不僅手段違法，而且內容也是被禁止的，故合同無效。

三、商刑關系視野下否定構成要件符合性的商事犯罪出罪規則

在商刑關系視野下，運用法秩序統一性原理便捷地將商事合法行為從犯罪圈排除后，商事違法行為若構成商事犯罪，首先須符合犯罪構成要件。商事犯罪的雙重違法性特征和“空白條款”的設計使得構成要件符合性的判斷無法完全套用刑事法律規定，還須援引商事法律規范等前置法規定。基于商刑關系視野下的商刑兼顧理念，沒有被前置法律規范“轉致”為犯罪和不符合構成要件定型性特征的商事違法行為，因不具有構成要件符合性而不應被作為犯罪處理。

（一）欠缺“附屬刑法”轉致條款的商事犯罪出罪規則

在商刑關系視野下，應注重商事法律規范和刑事法律規范的有效銜接。對于商事犯罪的認定，我國雖然沒有真正意義上的附屬刑法，但民商法等前置法保留了類似于“附屬刑法”的轉致功能，通過“構成犯罪的，依法追究其刑事責任”等概括性表述，僅將部分商事違法行為轉致為相應的刑事犯罪，此即為“附屬刑法”轉致理論，將特定違法行為的法律后果指向刑罰的條款被稱為“轉致條款”。在商刑關系視野下，強調刑法和商法對同一商事關系的接續評價，如果前置法規定中沒有轉致條款和相關刑事罰則，則意味著立法者排除商事違法行為構成犯罪的可能性，不能以此條款作為行為刑事違法性判斷的前提。例如，《刑法》第225條規定的非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，即“相關法律、行政法規已將某種具有社會危害性的嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為納入刑法調控范圍之內，方能以非法經營罪論處”。雖然有觀點認為，刑事違法性的判斷不以轉致條款的存在為前提，只要行為違反民商法等前置法規定，并且在罪質和罪量上與示例條款相當，即可構成犯罪，但這一觀點并不合理，商事犯罪的轉致條款限定了入罪解釋的空間，它表明立法者在立法時充分考量了其他法律與刑法的關系，有意識地將其他法律中無須動用刑罰處罰的行為排除出去，并進一步提示司法機關在法定犯違法性判斷中不僅要看行為“是否違反國家規定”，還要看“違反國家規定的何種內容”，具體審查前置法的規范內容。換言之，在商刑關系視野下，轉致條款不僅具有提示作用，還具有“篩選”犯罪行為的功能，如果繼續秉持“商刑分立以刑為主”的觀念而拋開轉致條款的判斷，將會導致刑法在事實上介入前置法所規制的領域，進而淪為“社會管理法”而非“人權保障法”，違背刑法的謙抑性品格。

從功能上看，轉致條款可分為具有抽象指引功能的一般轉致條款和具有明確指引功能的具體轉致條款。前者如《公司法》第264條中的“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，后者如“實施某種行為，構成犯罪的，按某某罪追究刑事責任”的規定。一般轉致條款在前置法中較為普遍，具體轉致條款曾在《中華人民共和國稅收征收管理法》和《中華人民共和國計量法》(以下簡稱《計量法》)等部門法中有體現，但后續均改為一般轉致條款。例如，1985年9月6日頒布的《計量法》第28條規定：“制造、銷售、使用以欺騙消費者為目的的計量器具的，沒收計量器具和違法所得，處以罰款；情節嚴重的，并對個人或者單位直接責任人員按詐騙罪或者投機倒把罪追究刑事責任。”但2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議修正的《計量法》第27條，將“對個人或者單位直接責任人員按詐騙罪或者投機倒把罪追究刑事責任”修改為“并對個人或者單位直接責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任”。具體轉致條款雖可提示民商法等前置法上違法行為與特定犯罪行為之間的高度對應關系，但其可能與刑法規定脫節，且容易忽視其他潛在的罪名適用而造成機械司法的局面。目前，具體轉致條款僅在部分規范性文件中存在。例如，2004年10月21日國務院發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》第1條第4項規定：“違反規定出讓土地造成國有土地資產流失的，要依法追究責任；情節嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》的規定，以非法低價出讓國有土地使用權罪追究刑事責任。”

案例8：非法出版案。吳某長期從事考試培訓，為了滿足學員的培訓需要，2020年9月至2022年3月，吳某收集部分往年真題和自編考試模擬題，編撰形成《考試資料》并自行尋找印刷廠大量印刷。涉案的《考試資料》上印有吳某編造的“中國標準書號”，這些《考試資料》約60%在學員繳納報名費后免費發放，另外40%通過微信、淘寶等平臺進行銷售，銷售總額共計100萬余元人民幣。

根據1998年12月17日最高人民法院發布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條和第15條的規定，非法經營出版物構成非法經營罪的有兩種類型：一種是內容違法型，即出版物本身涉及第1條至第10條以外的違法內容，如涉及迷信或者有政治問題等的出版物；另一種是資質違法型，即出版物的出版不符合相關出版規范規定的程序。雖然最高人民法院的工作人員在上述司法解釋的理解與適用中，對資質違法型的非法經營罪作出限制解釋，認為“非法成立的出版單位或者個人以牟利為目的，編造書號、刊號、出版單位名稱，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務”值得刑法規制，但《刑法》第225條所規定的非法經營罪的成立要求“違反國家規定”，根據《刑法》第96條規定，只有全國人民代表大會及其常務委員會和國務院作為頒布主體的規范才能稱為“國家規定”。因此，在出版領域的眾多國家規定中，只有國務院頒布的《出版管理條例》才可以作為適格的前置法依據。《出版管理條例》僅第61條設有轉致到非法經營罪的轉致條款，其規定“未經批準，擅自設立出版物的出版、印刷或者復制、進口單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行業務，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的……依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任”。據此可知，涉及非法經營罪的非法出版情形僅有3種：一是擅自設立出版物的出版、印刷或者復制、進口單位，即非法成立出版單位；二是未經批準，擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行業務，假冒出版單位名稱，即冒用合法出版單位名義；三是未經批準，偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物，即冒用合法出版物名稱。在上述案件中，吳某行為的本質是未按規定使用中國標準書號，適格的圖書出版相關規定沒有將該行為“轉致”為犯罪，因此，吳某的行為不宜被認定為非法經營罪。

總之，既往相當一部分商刑交叉案件并不注重“附屬刑法”轉致理論的運用，這導致原本能被前置法有效治理的行為卻陰差陽錯地被科處刑罰。在巨大的犯罪附隨后果影響之下，即便是最輕的量刑，也會給被告人帶來最大的傷害，他們“不但失業并且難以再就業，或因失業心情低落或因失業積累下對國家或社會的怨恨，成為再犯，國家與公民之間的關系受到損害”。提倡“附屬刑法”轉致理論，只不過為司法者增加了輕微的論證負擔，是收益遠大于成本的科學選擇。

（二）構成要件定型性未涵攝的商事犯罪出罪規則

商刑關系轉向“商刑兼顧商進刑退”的交叉接續新模式，強化商事法律規范“轉致”條款指引功能的同時，也需要重視商事犯罪構成要件的犯罪“篩選”功能。這是由于在刑法規定之前，侵害刑法保護法益的行為可能有無數的類型，但立法者在創設某一商事犯罪的時候，必然會將其中犯罪人可能實施的犯罪行為和可能產生的法益侵害一一衡量與取舍，然后將可能造成相當法益侵害性的行為規定為犯罪，成為法律上的犯罪定型，并將另外一些行為排除在犯罪范圍之外，由此形成的定型模型所具備的特征就是構成要件的定型性。構成要件定型性的基本范圍就是立法者所能預見到的通常的商事犯罪行為類型，因而構成要件是刑法規定的犯罪類型，如果涉案行為未滿足構成要件的定型特征，則意味著立法者已經預設了該類行為不值得科處刑罰的結論，因而不應作為犯罪處理，避免違反犯罪構成要件的“大憲章”和動搖罪刑法定原則的刑法根基。

案例9：借名貸款案。蘇某擔任某興貸款公司的總經理，負責對外貸款業務。公司規定：員工可以從公司貸款，但部門主管以上的人員禁止從公司貸款。2019—2021年，蘇某伙同公司副總經理張某，利用兩人職務上的便利，以曲某的名義通過證券質押等形式(曲某并非某興貸款公司工作人員)，多次從某興貸款公司貸款870萬元人民幣，用于蘇某個人炒股等營利活動，案發時上述款項已經全部按時歸還。

工作人員“借名貸款”行為與挪用型犯罪有相似的特征，在司法實踐中這類行為可能被判定為挪用資金罪或挪用公款罪。然而，根據構成要件定型性理論，這種行為是否屬于“挪用”有待商榷。首先，從形式上看，涉案款項實際上是被曲某從某興貸款公司合法“借出”，而不是被違法“挪用”。本案中，曲某與某興貸款公司簽訂的借款合同，無論是形式還是內容，都符合法律規定，屬于有效合同。合同簽訂后某興貸款公司出借的資金依約支付到曲某指定的賬戶，還款時也是由曲某本人還款至某興貸款公司賬戶，至于曲某借出資金后將資金出借給何人，不影響其與某興貸款公司之間合同的效力與履行。因此，上述款項并不屬于蘇某“挪用”。其次，蘇某的行為并未改變資金用途，不屬于挪用型犯罪構成要件規定的“挪用”行為。某興貸款公司的資金總體包括兩類：一類是經營性資金，主要用于出借等經營性事項；另一類是非經營性資金，主要用于發放薪資、購置辦公用品等非經營性事項，本案涉案款項屬于依法可以出借的經營性資金，而不屬于不得出借的非經營性資金。“挪用”行為的本質特征是改變資金用途，尤其表現為行為人將用于公司人事、管理等方面的非經營性資金挪為私用。例如，在“彭某某挪用公款案”中，人民法院認為，彭某某“沒有改變該款項的用途，實實在在地用于了工程建設”，只是對工程支出進行了調整，不屬于“挪用”行為，不構成挪用資金罪。本案的情況和上述案件相似，涉案資金的性質屬于某興貸款公司的經營性資金，原本就用于對外出借，蘇某和曲某的行為沒有實質改變資金的用途。最后，蘇某的行為并未產生值得動用刑罰處罰的法益侵害后果。挪用資金罪的保護法益主要是資金的使用收益權，在資金的收益得到保障和實現的場合，資金的使用權也沒有受到實質侵犯，最高人民法院發布的指導性案例確立了“沒有實質侵犯資金使用權的行為，不構成挪用資金罪”的裁判規則。在本案中，蘇某的行為使得某興貸款公司的冗余營利性資金順利出借，曲某與某興貸款公司簽訂了借款合同，提供了充足的股權質押等以保障資金安全；到期收回了本金和利息，實現了資金的使用收益價值，該行為沒有實質侵害挪用資金罪的保護法益。

總之，在商刑關系視野下，構成要件定型性理論是商事犯罪中事實認定和構成要件涵攝的必經階段。構成要件定型性理論不僅能在概念式立法和列舉式立法中發揮作用，在例示主義立法中更能實現兜底性規定的妥當解釋。目前理論上普遍提倡的同質性解釋，即兜底性規定所包含的對象僅限于與列舉項具有相同特征的人或物，這恰恰是構成要件定型性理論的最佳體現。

四、商刑關系視野下實質違法性不足的商事犯罪實體出罪規則

形式上符合犯罪構成要件只是商事犯罪成立的初步條件，在商刑關系視野下，還需要實質地判斷具有構成要件符合性的行為是否具有刑事違法性和處罰必要性，將雖符合《刑法》明文規定但沒有產生實質法益侵害和法益侵害未達到可罰程度的商事犯罪予以出罪，貫徹落實商刑兼顧理念，確立“有罪不一定罰”的實體出罪規則。

（一）不具有實質法益侵害的商事犯罪出罪規則

在商刑關系視野下，商事犯罪的認定應兼顧商事法律規范和刑事法律規范，違反商事法律規范的商事行為具有商事違法性，但符合商事犯罪構成要件的商事行為并不必然具有刑事違法性，這是由于罪刑法定原則包括形式的罪刑法定原則與實質的罪刑法定原則，分別強調刑事法治的形式合理性與實質合理性。“刑事法治的構建，應該是在堅持形式合理性的前提下，展開對實質合理性的追求。”某一商事違法行為符合刑法的形式規定尚不能充分滿足商事犯罪的全部條件，犯罪的本質是侵害或威脅法益，構成要件該當性的判斷，是從實質上判定民商法等前置法認定的違法行為是否侵害法益達到了值得科處刑罰的程度，其不可避免地含有實質的內容。刑事違法性的判斷，也必須以法益侵害或威脅為中心進行實質界定。因此，即便民商法等前置法認定的違法行為符合刑法的形式規定，也應落實商刑兼顧理念實質審查是否嚴重侵害商事關系，若沒有產生實質法益侵害，則可以不作為犯罪處理。

案例10：代購精神藥品案。吳某是患有輕度抑郁癥的學生，按照醫生的要求需要定期服藥。2021年4月，由于封閉在校，吳某沒有辦法購買特定的抗抑郁癥藥品，便通過淘寶代購店鋪下單，讓朱某在國外代購抗抑郁癥的精神藥品10盒。2021年6月，公安機關發現吳某讓朱某代購精神藥品的行為，檢察機關以走私毒品罪對吳某提起公訴。

在司法實踐中，由于治療抑郁癥的精神藥品中含有毒品成分，行為人購買抗抑郁癥的精神藥品行為可能會構成相關藥品或毒品犯罪。例如，“藥神案”中陸某為了治病幫他人代購藥品的行為曾被檢察機關以銷售假藥罪提起公訴。本案中吳某為了自己治病代購藥品的行為雖被檢察機關提起公訴，但仔細分析便可發現，吳某的行為并不具有實質違法性。第一，雖然吳某購買的藥品中含有毒品成分，但其不是為了“制毒”，不會產生實質的社會危害性或法益侵害性。2015年5月18日，最高人民法院出臺的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》，已廢止)規定：“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。”以走私毒品罪打擊從國外網購精神藥品行為的原因在于，國內曾發生多起利用此類精神藥品制毒、販毒的行為，但吳某購買藥品是為了“治病”，沒有進入流通領域，這種行為不屬于走私毒品罪的打擊對象。第二，吳某購買藥品是為了“治病”，具有正當合理的主觀目的，應予以實質出罪。最高人民法院工作人員在解讀《武漢會議紀要》關于非法販賣麻精藥品(麻醉藥品、精神藥品)行為定性問題時指出，“麻精藥品具有雙重屬性，無論通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用發揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品”。雖然毒品和藥品的英文單詞相同，但根據以上解讀，本案中吳某購買的是藥品而非毒品，其行為不構成走私毒品罪。2023年6月26日，最高人民法院發布了《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》，提到“因治療疾病需要，在自用、合理數量范圍內攜帶、寄遞國家規定管制的、具有醫療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進出境的，不構成犯罪”。這一規定為自用而代購麻醉藥品的行為出罪提供了規范依據。

總之，在商刑關系視野下，商事犯罪的實質法益侵害理論與實體出罪相關聯，以出罪為“志趣”，將僅具有商事違法性而不具有刑事違法性的商刑交叉案件交由商事法律規范規制。這種制度設計可有效避免形式解釋論者對實質解釋論者“越具有處罰必要性便越作擴張解釋”的批判，在維護犯罪構成要件形式規定的基礎上排除不當罰的行為。

（二）可罰的違法性不足的商事犯罪出罪規則

“商刑兼顧商進刑退”的交叉接續新模式不僅存在商刑關系的正向銜接，還存在商刑關系的反向銜接，即雖具備構成要件符合性和違法性的商事犯罪，但若不具有處罰必要性或者可罰的違法性不足，則交由商事法律規范處置商事違法行為，保障商刑關系的雙向銜接和落實商刑規范的協同共治。可罰的違法性理論誕生于日本“一厘事件”，該案的判決認為，“既然在共同生活的觀念上，刑罰的制裁之下，無法認定足以要求法律保護的法益侵害，就沒有必要以刑罰法規面對之，對其科處刑罰制裁”。可罰的違法性理論強調，雖然某種前置法違法行為引起了犯罪構成要件所規定的法益侵害或者危險，但這種侵害或危險很輕微，其違法性未達到值得動用刑罰加以處罰之程度時，可否定犯罪的成立。在我國《刑法》第13條既定性又定量的犯罪概念指導下，構成商事犯罪既要具備“質”的條件，也要具備“量”的條件，對實質法益侵害作出質的判斷的同時，可罰的違法性理論恰恰可排除不符合“量”的條件的行為，從而維持刑罰處罰的謙抑性。可見，可罰的違法性理論實際上是實質刑法觀所主張的限縮理論，它以刑法謙抑主義為基礎，將可罰的評價內置到實質的違法性認定中，從而限縮了刑法的處罰范圍。現如今，國內外司法實踐中均未徹底放棄可罰的違法性理論，而是持“消極的態度”以備不時之需。雖然在實質的二階層犯罪論體系中，不法階層是構成要件該當性和違法性的統一體，且客觀描述、價值中立的構成要件已不復存在，但“構成要件對主觀的要素與規范的要素的容納，并不會使作為違法性重要內容的可罰的違法性判斷在出罪的要義上背離初衷，也不會使不法階層在定罪的判斷上糾纏不清”。除此之外，對可罰的違法性理論的批判，主要在于其創設的一般違法概念會導致前置法與刑法之間產生規范矛盾，即出現同一行為在不同部門法評價上既合法(指不構成犯罪)又違法的現象。這一觀點錯誤地理解了一般違法與具體違法概念之間的關系，一般違法概念是法秩序統一性的體現，只要認為法秩序須維持整體的無矛盾狀態，基于正反面的對應關系，跨越多部門法而存在的一般違法概念便具有存在的必要性。此時的一般違法概念，指向的是憲法上的權利，只有在不存在憲法權利的情況下才能確立一般違法，并借助憲法的統合地位將其貫徹進諸部門法之中。一般違法概念能夠劃定行為合法或違法的邊界，只有在行為具備一般違法性的前提下，才可進一步考慮刑法上的具體違法性。反之，如果行為不具備一般違法性，則其應不具有構成要件該當性或屬于違法阻卻事由而應當出罪。據此，一般違法是具體違法的必要但不充分條件，在商刑關系視野下，商事犯罪的成立必然兼具一般違法和具體違法，但一般違法卻不一定符合具體違法的要求，這種差異化的具體違法結論并非“既合法又違法”的自我矛盾，而是一般違法向具體違法轉化過程中，因不同的評價對象所得出的不同的評價結論。例如，行政犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性，僅具有行政違法性卻無刑事違法性的情形眾多，但沒有人會因此認為行政違法性的存在是無意義的構造。“行政犯保護的并非抽象的行政管理秩序，而是該秩序背后特定的法益。”

案例11：串通投標案。2019年，周某某實際控制的A公司與B公司聯合投標“127項目”。招投標期間，周某某請托招標單位的負責人李某某，讓其在招標文件中設置投標單位負債率等限制性條件(負債率不高于30%即得高分)，幫助A公司與B公司中標“127項目”。

本案中設置負債率不高于30%即得高分等條件，不僅不屬于刑法意義上的串通投標行為，而且實質上有助于篩選出優質中標企業，客觀上有助于更好保障“127項目”的完成，不會損害國家、集體、公民的合法權益。因此，周某某和李某某的行為不構成串通投標罪。具體而言，《中華人民共和國招標投標法實施條例》規定了11種投標人之間串通投標和6種招標人與投標人之間串通投標的行政違法行為，違反這些規定能確定行為的一般違法性，但并不意味著這17種行為都屬于刑法意義上串通投標行為，需要考慮每種行為的具體違法程度，進而判斷其是否具備可罰的違法性。在所有串通投標行政違法行為中，只有5種圍繞價格進行串標的行為被給予了頂格的行政處罰，其余12種串標行為的行政處罰都很輕，這12種行為在行政法上屬于相對輕微的串標違法行為而無須動用刑罰處罰。全國人大常委會法制工作委員會刑法室對串通投標罪中投標人與招標人串通投標的情形進行了限制解釋，將其限定于商議或影響中標價格的串通投標行為，即“投標人與招標人私下串通，事先根據招標底價確定投標報價、中標價格，而不是在公平競爭的條件下確定的中標價格，從而破壞招標公正的行為”。因此，周某某、李某某既沒有對招標報價作出確定，也沒有影響中標價格，不屬于《刑法》第223條第2款限定后的招標人與投標人串通投標的情形。

總之，可罰的違法性理論對于限縮商事犯罪圈具有顯著作用。在商事犯罪一般違法和具體違法的雙層構造和遞進式審查的結合之下，法法銜接的過程被轉化為層層出罪的過程，避免在商刑交叉案件中過度提倡民商法或刑法的功能，從而有效落實商刑關系視野下的商刑兼顧理念。

五、結語

商事犯罪的實質界定應在交叉接續的商刑關系視野下貫徹“商刑兼顧商進刑退”的理念，以嚴重侵害商事關系為核心認定標準。當前司法實踐在“商刑分立以刑為主”的立場下存在“唯數額論”的入罪模式形式化及出罪結論無序化等問題。在商刑關系視野下，應重視商事法律規范和刑事法律規范對同一商事關系的接續評價，基于法秩序統一性原理的指導，綜合判斷商事犯罪的構成要件符合性和雙重違法性，將商事合法行為、不存在轉致條款和構成要件定型性排除的商事違法行為，以及不具有實質違法性或可罰的違法性不足的商事犯罪予以實體出罪。這并不意味著涉嫌商事犯罪的商事合同、商事行為必然無效，應需根據與犯罪行為相關聯的是合同內容還是手段，分情形判斷商事合同、商事行為的效力。如果僅是商事合同的手段涉及犯罪，商事合同并不當然無效。在商刑交叉案件中，通過實質判斷刑事違法性和處罰必要性，落實“商刑兼顧商進刑退”的理念，將法法銜接的過程轉化為層層出罪的過程，在強化商刑關系正向銜接的同時，注重商刑關系的反向銜接，將沒有處罰必要性的商事犯罪交由商事法律規范處理，避免刑法過度介入商事關系，方能為持續優化營商環境提供法治保障。

【內容來源：《現代法學》2025年第1期。如若侵權，請聯系刪除】