王由海｜行政備案的規(guī)制風(fēng)險及其制度調(diào)控

作者簡介：王由海，南京師范大學(xué)法學(xué)院副研究員。文章來源：《行政法學(xué)研究》2026年第4期，轉(zhuǎn)自行政法學(xué)研究編輯部公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

經(jīng)過行政規(guī)制改革的深化，行政備案逐步具備服務(wù)國家治理現(xiàn)代化的合作規(guī)制功能、推動優(yōu)化營商環(huán)境的激勵功能和助推監(jiān)管能力提升的信息監(jiān)管功能。但在以“效率”為導(dǎo)向的經(jīng)驗理性驅(qū)動下，行政備案政策試驗缺乏頂層設(shè)計，實踐運行出現(xiàn)泛化并引發(fā)合法性存疑、降低準(zhǔn)入門檻和增加合規(guī)成本等風(fēng)險。行政備案的功能體系和規(guī)制環(huán)境因素決定了其適用的范圍和限度。從風(fēng)險維度，行政備案主要適用于公共風(fēng)險程度低、公共資源消耗程度低和事中事后監(jiān)管完善的事項。從成本維度，設(shè)定行政備案本身存在成本，應(yīng)當(dāng)符合效能原則和成本收益分析方法的審查要求。從權(quán)利維度，設(shè)定行政備案需要遵循比例原則，同等條件優(yōu)先選擇對個體權(quán)利侵害更低的規(guī)制工具。最后，為了更好地推動行政備案的法治化，未來應(yīng)通過制定“行政備案條例”的方式精準(zhǔn)回應(yīng)解決行政備案的規(guī)制風(fēng)險。

一、問題的提出

法治化營商環(huán)境的關(guān)鍵是處理好政府與市場的關(guān)系，而行政備案規(guī)范管理改革是重要著力點。所謂行政備案，是指行政機(jī)關(guān)為了履行監(jiān)督管理職責(zé)，要求行政相對人依法報送從事特定活動的材料以備后續(xù)監(jiān)管的監(jiān)管工具。隨著政府職能轉(zhuǎn)變和法治政府建設(shè)的深入，行政機(jī)關(guān)的管理方式更多由直接行政向間接行政、服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，行政備案等信息規(guī)制工具愈發(fā)受到青睞。一方面，行政決策、行政執(zhí)法等活動的有序運行，越來越離不開高效的信息歸集和處理，“行為體系以公信息秩序作為基礎(chǔ)”。另一方面，行政備案與事中事后監(jiān)管聯(lián)系密切，被視為推動提高政府監(jiān)管效能，推動有效市場和有為政府更好結(jié)合的重要工具創(chuàng)新。但是，實踐中行政機(jī)關(guān)對行政備案的類型、功能定位、適用范圍等問題仍缺乏清晰認(rèn)識。對38份有關(guān)行政備案的法規(guī)、規(guī)章的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，5份法律規(guī)范屬于許可型備案。關(guān)于行政備案的功能，實踐中不僅強(qiáng)調(diào)行政備案的信息收集和監(jiān)督功能，部分行政機(jī)關(guān)也通過明確禁止未備案執(zhí)業(yè)、增加現(xiàn)場核驗等機(jī)制設(shè)計，希冀發(fā)揮備案把控準(zhǔn)入的功能。

目前，學(xué)界對行政備案的功能和實施等法治化議題展開了一定的討論。有研究從概念分析角度指出，行政備案是一種程序性的事實行為，其功能主要是信息收集和監(jiān)督管理。也有學(xué)者從宏觀原則的角度指出，應(yīng)當(dāng)從是否有助于行政目的的達(dá)成、是否能夠提高行政的效率和是否給行政相對人增加不必要負(fù)擔(dān)三個角度考慮行政備案的設(shè)定范圍。既有解決方案具有一定的啟發(fā)意義，但對行政備案設(shè)定與實施問題缺乏系統(tǒng)性、整體性的考量。尤其是在現(xiàn)行法規(guī)范體系中，行政備案承載的功能越來越多，引發(fā)行政備案的泛化適用和規(guī)制風(fēng)險。行政備案發(fā)軔于行政規(guī)制改革過程，其承載的功能體現(xiàn)的是不斷調(diào)適的政府與市場關(guān)系，必須在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化歷程中予以明確。因此，對行政備案的功能體系和設(shè)定實施等問題的研究，不能局限于個案、局部的探討，而應(yīng)該立足整體規(guī)制體系和規(guī)制環(huán)境予以研究。本文以此為問題意識，擬就行政備案的功能體系、規(guī)制政策試驗、適用限度及其立法調(diào)控等問題展開論述，期冀對中國行政規(guī)制改革和法治政府建設(shè)有所裨益。

二、行政備案的功能

行政備案是行政審批制度改革的重要規(guī)制工具創(chuàng)新，是促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、優(yōu)化營商環(huán)境和提升監(jiān)管能力的重要手段。對行政備案功能的分析，也必須置于行政備案所追求的政策目標(biāo)和運行的整體環(huán)境中觀察。

（一）服務(wù)國家治理現(xiàn)代化的合作規(guī)制功能

現(xiàn)代監(jiān)管體系是現(xiàn)代國家治理體系的重要組成部分，“從總的趨勢看，市場和社會的作用將逐步加大，政府的規(guī)制作用將逐步減弱”，合作治理成為趨勢。面對行政審批長期以來的部門林立、多頭審批和權(quán)力濫用問題，深化行政審批制度改革成為推動國家治理現(xiàn)代化的必然要求，具體形式包括以減少審批數(shù)量為目的的數(shù)量控制型改革，優(yōu)化審批實施主體和方式的自我優(yōu)化型改革和尋找行政許可替代工具的規(guī)制試驗型改革。行政備案是重要的行政許可替代性制度，是促進(jìn)行政審批改革從傳統(tǒng)的行政管理向公私伙伴關(guān)系和治理網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)變的制度創(chuàng)新。

從規(guī)制結(jié)構(gòu)看，行政備案默認(rèn)市場主體通過自我合規(guī)整改或其他自我規(guī)制手段符合市場準(zhǔn)入條件。因此，行政備案不以事前控制為原則，而是允許市場主體根據(jù)備案要求履行監(jiān)管信息報送義務(wù)，讓私人在規(guī)制過程中發(fā)揮更多的主體作用。這種規(guī)制結(jié)構(gòu)在規(guī)制理念、規(guī)制方式和規(guī)制強(qiáng)度等多個方面體現(xiàn)行政備案的合作規(guī)制功能。在規(guī)制理念上，行政備案充分體現(xiàn)對市場主體權(quán)利保護(hù)和實現(xiàn)的尊重，讓市場主體根據(jù)自身情況和監(jiān)管要求自主開展決策活動。行政備案廣泛適用的直接起因是事前審批的泛化和失效，從社會心理層面說是公眾對自由和權(quán)利的向往。行政法治對待強(qiáng)制的方式是“要求其以明確的規(guī)則為依據(jù)，使其成為幫助個人實現(xiàn)自身目標(biāo)（自由）的工具，而非目的本身”。因此，行政備案改變行政許可“家長式”規(guī)制理念，賦予私人主體更多的自由和權(quán)利實現(xiàn)空間。在規(guī)制方式上，行政備案的運行過程體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和市場主體的溝通、合作與互動。行政機(jī)關(guān)通過公布備案標(biāo)準(zhǔn)、行為者的備案承諾申明、自我合規(guī)整改以及事后的監(jiān)管和法律責(zé)任，以確保每一個進(jìn)入市場的主體都能夠符合既定監(jiān)管規(guī)則的要求。這種行政規(guī)制與自我規(guī)制相結(jié)合的方式也與國際上“受規(guī)制的自我規(guī)制”的規(guī)制治理模式相向同行，私人在國家提供的目標(biāo)計劃和框架內(nèi)保持著對自我利益的追求，國家則保持著“遠(yuǎn)距離”的監(jiān)管。在規(guī)制強(qiáng)度上，行政備案并非命令控制型工具，而是充分發(fā)揮和調(diào)動市場主體積極性，有效吸納了市場和社會的力量。不同于“限制—準(zhǔn)許—權(quán)利或自由”的許可邏輯，行政備案并非以限制自由為目的，而是在放松事前控制的同時強(qiáng)化對市場主體的信息備案義務(wù)，遵循“作為義務(wù)—報備—自由或權(quán)利”的結(jié)果邏輯，核心是促進(jìn)個體的權(quán)利和自由。

（二）推動優(yōu)化營商環(huán)境的激勵功能

營商環(huán)境是指市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的制度性因素，包括各種體制機(jī)制性因素和條件。營商環(huán)境優(yōu)化的關(guān)鍵是通過法治化方式減輕市場主體的制度性交易成本，通過包容性制度調(diào)整政府與市場的關(guān)系，激發(fā)市場活力。所謂制度性交易成本，是指因政府的各種制度工具所帶來的成本，包括各種稅費、融資成本、守法成本等。這些交易成本無法僅依靠企業(yè)自身的努力就能夠消除，尤其是企業(yè)因為政府行政審批程序繁瑣、獲取行政許可時間過長所產(chǎn)生的各種機(jī)會成本，必須依靠政府職能轉(zhuǎn)變方能顯著降低。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第19條將“審批改備案”作為推進(jìn)“證照分離”改革的重要手段之一。實施行政備案可以降低市場主體因為等待時間過長、審批程序繁瑣而產(chǎn)生的機(jī)會成本。例如，《江西省行政備案管理辦法》第12條規(guī)定：“行政備案原則上實行即來即備。”行政備案能夠很大程度上削減多余的程序，將程序簡化到最低限度，降低市場主體的時間成本。

從市場的維度觀察，行政備案在多個方面發(fā)揮優(yōu)化營商環(huán)境的激勵功能。首先，行政備案通過放松準(zhǔn)入控制激勵市場主體進(jìn)入特定領(lǐng)域。市場進(jìn)入類許可是最為常見的行政審批類型，強(qiáng)調(diào)對某些可能對社會有害活動的行為予以事前的控制，是審慎監(jiān)管原則的體現(xiàn)。實踐證明，審慎監(jiān)管原則意味著對風(fēng)險進(jìn)行嚴(yán)格防范的同時，也會對新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)產(chǎn)生明顯的抑制或阻礙作用。在數(shù)智時代，面對以網(wǎng)絡(luò)平臺為主要組織形態(tài)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)，改變傳統(tǒng)命令控制型監(jiān)管，推動傳統(tǒng)監(jiān)管向新型的包容審慎監(jiān)管轉(zhuǎn)型成為必然要求。行政備案是重要的包容審慎監(jiān)管措施，很大程度上減少了政府對市場活動的直接干預(yù)，鼓勵更多市場主體通過自我合規(guī)整改進(jìn)入新興產(chǎn)業(yè)。例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第24條規(guī)定了算法推薦服務(wù)提供者的算法信息備案義務(wù)。其次，行政備案以全生命周期信息監(jiān)管激勵市場主體進(jìn)行自我規(guī)制。以行政備案為代表的激勵性監(jiān)管實質(zhì)就是通過適度放松對市場主體的限制，適時弱化或減少強(qiáng)制性管理措施的適用，激勵其自主行動以實現(xiàn)市場監(jiān)管的目標(biāo)。例如，《上海市會展活動備案管理辦法》（滬商規(guī)〔2025〕1號）要求，會展活動的舉辦單位在招展信息發(fā)布、場館舉辦情況報送、展會報告報送等多個環(huán)節(jié)持續(xù)履行信息報送義務(wù)，具有明顯的促進(jìn)企業(yè)自我合規(guī)激勵功能。最后，行政備案通過差異化規(guī)制措施引導(dǎo)市場主體自愿守法。在監(jiān)管資源有限而監(jiān)管任務(wù)日益繁重背景下，行政機(jī)關(guān)通過行政備案能夠科學(xué)合理配置和利用監(jiān)管資源，對于主動符合備案要求的市場主體給予更多自主空間和公共資源激勵。例如，《合肥市科技成果轉(zhuǎn)化中試基地（平臺）備案管理辦法（試行）》（合科〔2021〕132號）第9條規(guī)定，對于獲得備案的中試基地，給予政策資金支持，享受相關(guān)政策扶持。

（三）助推監(jiān)管能力提升的信息監(jiān)管功能

在邁克爾·曼看來，相比被國家壟斷的專斷性權(quán)力，現(xiàn)代政府必須加強(qiáng)“基礎(chǔ)性權(quán)力”建設(shè)，即加強(qiáng)能夠與社會協(xié)商并將自己的意志變?yōu)楝F(xiàn)實的基礎(chǔ)性能力，包括監(jiān)管能力。政府監(jiān)管覆蓋市場主體從進(jìn)入到退出的整個動態(tài)過程，而行政審批制度改革的重要方向是從國家中心主義向社會和市場放權(quán)轉(zhuǎn)型，通過放松準(zhǔn)入控制、加強(qiáng)信息監(jiān)管和事中事后監(jiān)管的方式，提高政府的監(jiān)管能力和規(guī)制效能。但是放松規(guī)制并不意味著政府職能的弱化，反而是對政府監(jiān)管能力提出更高要求。政治學(xué)家福山曾指出，國家權(quán)力的范圍和國家能力是兩個不同的概念，前者涉及“最小”到“中等”到“積極”的不同國家形態(tài)，而后者強(qiáng)調(diào)“國家清晰透明地計劃和執(zhí)行政策和法律的能力”。因此，“審批改備案”體現(xiàn)了國家權(quán)力范圍的適當(dāng)回縮和政府職能的重新定位，更有利于厘清政府和市場、社會的關(guān)系。

從監(jiān)管能力建設(shè)角度看，行政備案的基礎(chǔ)功能是強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的信息監(jiān)管能力。首先，行政備案能夠為行政機(jī)關(guān)提供更為高效、便捷和低成本的信息獲取機(jī)制。與被規(guī)制對象相比，行政機(jī)關(guān)常常處于信息弱勢地位，普遍面臨信息監(jiān)管能力不足問題。相比傳統(tǒng)的行政許可監(jiān)管，行政備案通過削減重復(fù)、多余的程序?qū)崿F(xiàn)放松規(guī)制的同時，強(qiáng)化了相對人的信息提供義務(wù)和準(zhǔn)確性要求，在持續(xù)的信息收集基礎(chǔ)上制定監(jiān)管政策并實施后續(xù)監(jiān)管。例如，《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》第26條和第32條分別規(guī)定了企業(yè)投資項目核準(zhǔn)的報送、轉(zhuǎn)送和聯(lián)合報送程序，并規(guī)定了20個工作日的審查時間，而第41條規(guī)定行政機(jī)關(guān)收到市場主體的全部備案信息即為備案。其次，行政備案的規(guī)制結(jié)構(gòu)能夠強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的信息樞紐功能。從行政過程論的角度看，行政備案并不僅限于“存檔備查”行為，而是包括信息收集、信息流動、監(jiān)督管理在內(nèi)的動態(tài)規(guī)制體系。例如，《診所備案管理暫行辦法》（國衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2022〕33號）第6條、第14條和第16條分別規(guī)定了備案信息收集、備案信息公開程序，并要求診所應(yīng)當(dāng)與備案機(jī)關(guān)所在地診所信息化監(jiān)管平臺對接，主動接受監(jiān)督。最后，行政備案提高了行政機(jī)關(guān)利用備案信息加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的能力。行政備案不僅聚焦市場主體的信息報送義務(wù)，還注重強(qiáng)化后續(xù)監(jiān)管，推動了政府規(guī)制重心向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)移。備案管理實踐也經(jīng)常將“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”“雙隨機(jī)、一公開”、聯(lián)合懲戒等規(guī)制工具內(nèi)嵌于整個備案規(guī)制體系之中，通過規(guī)制組合使各種工具的不同功能優(yōu)勢共同發(fā)揮作用。

三、行政備案的規(guī)制擴(kuò)散及其風(fēng)險

在強(qiáng)調(diào)簡政放權(quán)的優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)過程中，行政審批制度改革帶有效率主義優(yōu)先的價值追求。然而，“效率只是公行政應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)之一，在其他標(biāo)準(zhǔn)之衡量下，效率要求可能必須退縮”。在行政備案的規(guī)制政策擴(kuò)散過程中，存在過度追求經(jīng)濟(jì)效率、缺乏統(tǒng)一立法規(guī)制以及與事中事后監(jiān)管體系銜接不暢等本土化問題，致使行政備案在實施過程中出現(xiàn)過度擴(kuò)張傾向，進(jìn)而引發(fā)行政效率與安全、自由等公法價值之間的張力。

（一）行政備案的規(guī)制政策試驗

面對高度復(fù)雜的政策議題和治理實踐，政策試驗成為提升法律制度和政策制定有效性和適應(yīng)性的特色機(jī)制。政策試驗?zāi)壳氨粡V泛運用于經(jīng)濟(jì)、行政體制改革領(lǐng)域，呈現(xiàn)出中央選擇控制與地方主動選擇的精妙結(jié)合，有學(xué)者將其歸納為“雙軌制政策試驗”或“分級制政策試驗”，已成為助推全面深化改革和提高政府治理適應(yīng)能力的重要手段。頂層設(shè)計與政策試點的相互結(jié)合，不僅有助于更為科學(xué)合理地推動制度變遷，也更加符合現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢。

這體現(xiàn)了系統(tǒng)論中的“分層控制”和“反饋調(diào)節(jié)”原則。行政備案發(fā)軔于行政審批政策試驗的浪潮中，并與許可告知承諾制改革、事中事后監(jiān)管改革等形成緊密聯(lián)系和試驗嵌套，服務(wù)于優(yōu)化營商環(huán)境、高質(zhì)量發(fā)展的政策目標(biāo)。

從行政審批政策試驗維度觀察，行政備案的規(guī)制擴(kuò)散主要包括兩種路徑。一是自下而上政策采納和推廣路徑。從政策試點的啟動觸發(fā)機(jī)制看，包括爭取、指定、追認(rèn)、自發(fā)等形式，其中地方的“自發(fā)”試點行為，構(gòu)成了中國政策變遷與制度演進(jìn)的根基。行政備案的政策試驗便是地方“自發(fā)”試點，其推廣適用最初源于地方“審批改備案”的政策試驗，并不斷向周邊擴(kuò)散形成“滾雪球”效應(yīng)。隨著試驗效應(yīng)的外推擴(kuò)散，中央政府也逐步強(qiáng)化對政策試驗進(jìn)程的規(guī)范拘束與程序控制。二是區(qū)域間或部門間橫向擴(kuò)散路徑。政策試驗過程中，鄰近監(jiān)管領(lǐng)域、監(jiān)管機(jī)構(gòu)或區(qū)域之間的信息交流頻繁，這很大程度上促成了規(guī)制政策的橫向擴(kuò)散。為了有效達(dá)成行政任務(wù)和提高監(jiān)管的適應(yīng)性，行政機(jī)關(guān)日益強(qiáng)調(diào)通過模仿、學(xué)習(xí)和競爭的方式來減少試錯成本、降低行政風(fēng)險和提高應(yīng)對復(fù)雜環(huán)境變化的能力。行政備案的橫向擴(kuò)散某種程度上也遵循這種邏輯。例如，以數(shù)字平臺用工為代表的新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)自身尚未成熟穩(wěn)定并在法律監(jiān)管間隙中存在大量灰色地帶，在中國電商平臺監(jiān)管實踐中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)復(fù)刻了正式設(shè)立前各地工商局監(jiān)管線上市場摸索出的網(wǎng)絡(luò)備案登記經(jīng)驗。值得追問的是，行政備案是應(yīng)對具有高度不確定性的新興產(chǎn)業(yè)的最佳監(jiān)管工具嗎？從行為心理學(xué)角度看，政策工具的選擇并非完全是效率或效果導(dǎo)向的，而有可能出于文化或制度上的原因，也可能是因為監(jiān)管者對這些工具更加熟悉。更為嚴(yán)重的是，行政備案政策試驗的目標(biāo)和路徑并非清晰明確，對行政備案的法律屬性、適用界限等問題亦缺乏明確界定，為實踐中行政備案適用的泛化埋下了隱患。

（二）行政備案適用的泛化風(fēng)險

如上所述，在簡政放權(quán)、優(yōu)化營商環(huán)境等政法話語的牽引下，行政備案的規(guī)范領(lǐng)域基本涵蓋了投資項目、商業(yè)特許、對外貿(mào)易、環(huán)境質(zhì)量、醫(yī)療食品等事項。但是政策試驗的邏輯與法治的邏輯并非完全一致，政策試驗尤其是地方自主的政策試驗呈現(xiàn)一種“先干再說或者邊干邊說”的實用主義風(fēng)格，主張效果優(yōu)于程序、效率優(yōu)于秩序。這種具有鮮明效率主義色彩的政策試驗，引發(fā)效率價值與公平、秩序、安全等“非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)”價值之間的失衡問題。而且，我國各類事中事后監(jiān)管機(jī)制尚處于建構(gòu)完善階段，如果過度擴(kuò)張行政備案的適用領(lǐng)域，將產(chǎn)生許多難以預(yù)料的負(fù)面效果與制度風(fēng)險。

一是無序擴(kuò)張的合法性存疑，削弱了行政審批改革實效。“證照分離”改革由于時間任務(wù)緊迫，立法層面尚未制定統(tǒng)一、規(guī)范的行政備案立法，立法對于行政備案的受理、審查、審查期限和監(jiān)督檢查等職責(zé)體系缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致行政備案權(quán)力的濫用和泛化。一方面，“審批改備案”主要通過全國人大常委會暫停法律法規(guī)適用的形式予以推進(jìn)，但許多地方層面的擴(kuò)散則面臨合法性質(zhì)疑。因為地方人大能否做出暫停地方性法規(guī)適用的決定仍缺乏明確依據(jù)，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第13條并未授權(quán)地方人大及其常委會相應(yīng)的權(quán)力。盡管不少地方的立法條例仿照《立法法》增設(shè)暫停適用條款，但該條款本身面臨形式合法性的挑戰(zhàn)，因為地方性法規(guī)暫停適用的效力來源于更高的規(guī)范，“確定它是從構(gòu)成秩序的基礎(chǔ)規(guī)范中得來的效力”。另一方面，在行政審批改革過程中，大量行政許可事項被調(diào)整為行政備案事項，而對調(diào)整后適用備案監(jiān)管的條件、手續(xù)和程序等均未有明確依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，改革的合法性和合理性容易遭受質(zhì)疑。實證分析表明，在改革者對政府與市場、社會的關(guān)系認(rèn)識不明時，行政審批改革的數(shù)量控制容易陷入運動化、形式化困局。

二是不當(dāng)降低準(zhǔn)入門檻，增加市場運行風(fēng)險。隨著信息化、數(shù)智時代的到來，人類面臨更復(fù)雜的治理難題，但是，政府監(jiān)管體系和監(jiān)管方式不足仍是世界性難題。例如，英國主流新聞媒體在2008年到2013年期間，嚴(yán)厲批評監(jiān)管機(jī)構(gòu)在金融、醫(yī)療保健、公用事業(yè)和航空領(lǐng)域存在缺乏層級監(jiān)督規(guī)則、監(jiān)管措施不適當(dāng)和引發(fā)不確定監(jiān)管風(fēng)險問題。這種現(xiàn)象在社會性監(jiān)管領(lǐng)域尤為嚴(yán)重。實踐中，行政機(jī)關(guān)不僅對信息工具的規(guī)制功能和適用邊界缺乏清晰的認(rèn)識，而且對特定工具存在偏好，嚴(yán)重影響政府監(jiān)管的精確性和有效性。從實證維度看，行政備案的適用范圍已經(jīng)深入到企業(yè)的日常管理、風(fēng)險防控以及公共安全、安全生產(chǎn)等社會生活的各個方面，成為事實上任何事項都可以往里面放的“筐”。市場準(zhǔn)入的核心是使符合一定條件的產(chǎn)品或企業(yè)能夠進(jìn)入市場，不符合標(biāo)準(zhǔn)者被排斥在市場之外。這種制度的實施是一個借助于信息進(jìn)行篩選的過程，行政備案在解決信息問題上具有優(yōu)先性，但并非所有的信息問題均可以用行政備案解決，行政備案的弱干預(yù)、信息規(guī)制特征決定了其無法有效應(yīng)對超高風(fēng)險事項。例如，目前部分地方政府已經(jīng)逐步將行政備案從環(huán)境影響登記表擴(kuò)展到建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書、報告表領(lǐng)域，后兩者所涉的領(lǐng)域往往會產(chǎn)生輕度影響或重大影響，借助于事前審批方可實現(xiàn)有效監(jiān)管。又如，對于雨水調(diào)蓄池“危大”工程采取備案監(jiān)管容易助長市場主體的僥幸心理和機(jī)會主義行為。因此，面對備案監(jiān)管領(lǐng)域的不斷擴(kuò)張，如何協(xié)調(diào)風(fēng)險防御和放松規(guī)制之間的價值張力仍是重大難題。

三是不當(dāng)擴(kuò)張規(guī)制權(quán)力，增加企業(yè)合規(guī)成本。在我國行政審批制度改革歷程中，仍缺乏對特定工具設(shè)定或調(diào)整的精準(zhǔn)性評估框架，“相關(guān)規(guī)定與規(guī)制影響分析制度內(nèi)涵要求相差較遠(yuǎn)”。從成本角度看，準(zhǔn)入監(jiān)管尤其是特許、一般許可等限制類工具的間接成本，特別是對社會的間接成本較高。所以，當(dāng)前各國監(jiān)管改革的重要方向便是從命令控制型監(jiān)管向信息監(jiān)管、激勵型監(jiān)管轉(zhuǎn)型。但是，行政審批制度存在的許可、備案等監(jiān)管工具設(shè)置過多，行政監(jiān)管權(quán)缺乏有效制約的問題依然存在。我國條塊分立的網(wǎng)狀行政體制導(dǎo)致機(jī)關(guān)之間缺乏有效的、制度化的政務(wù)信息共享機(jī)制，監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了有效履行監(jiān)管任務(wù)必然要求行政相對人大量重復(fù)提交監(jiān)管信息，這不可避免導(dǎo)致行政備案的設(shè)定過多過濫。目前，有關(guān)行政備案的法律規(guī)范數(shù)量龐大，這種規(guī)范膨脹現(xiàn)象被稱為現(xiàn)代化監(jiān)管型國家所特有的“規(guī)制積聚（regulatory accretion）難題”，無形中增加了市場主體的合規(guī)負(fù)擔(dān)。域外實踐表明，規(guī)制積聚引發(fā)的規(guī)范體系難以自洽和多元價值目標(biāo)偏差，是企業(yè)不合規(guī)流行和監(jiān)管目標(biāo)受挫的一個重要因素。從備案管理實踐看，行政備案的過度適用容易將監(jiān)管成本強(qiáng)加給處于不利地位的個體，增加制度性交易成本。例如，隨著“放管服”改革的推進(jìn)，檔案中介服務(wù)機(jī)構(gòu)監(jiān)管由事前審批轉(zhuǎn)向備案管理，但這些監(jiān)管事項通過檔案行政機(jī)關(guān)日常監(jiān)督管理與行業(yè)組織的自律調(diào)整便能實現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)逐步廢止。

四、行政備案的適用限度及其實現(xiàn)

行政備案的適用范圍問題，實際上是行政備案作為規(guī)制工具與所要解決的市場失靈問題之間的匹配性問題。規(guī)制工具的匹配性分析是政府規(guī)制的核心議題，唯有規(guī)制工具的功能和所欲解決的市場問題之間達(dá)成較高的契合度，才能實現(xiàn)更好地規(guī)制。所以，行政備案的適用范圍可以從規(guī)制工具的強(qiáng)度、規(guī)制環(huán)境因素、規(guī)制成本和收益、規(guī)制工具對個體的影響等角度予以分析。

（一）風(fēng)險維度：風(fēng)險監(jiān)管與公共利益配置

從目標(biāo)層面看，我們可以大致勾勒構(gòu)成政府規(guī)制努力之目標(biāo)的各種價值和主張。其中，經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)的核心是配置效率，目的是解決壟斷、負(fù)外部性、信息不對稱、公共產(chǎn)品和國家政策管控問題；非經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)的核心是正義的資源分配，目的是實現(xiàn)分配正義、家長主義和共同的價值目標(biāo)。基于公共利益保護(hù)的需要，行政備案可以廣泛適用于經(jīng)濟(jì)性監(jiān)管領(lǐng)域和社會性監(jiān)管領(lǐng)域。一方面，行政備案可以適用于商事登記、項目投資、價格收費等經(jīng)濟(jì)性監(jiān)管領(lǐng)域，例如《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》《對外承包工程管理條例》等法規(guī)均明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以通過行政備案強(qiáng)化監(jiān)管信息的收集和利用。另一方面，行政備案目前已涵蓋食品藥品、環(huán)境保護(hù)、消費者保護(hù)等社會性監(jiān)管領(lǐng)域，目的是減少信息不對稱，防范日常性風(fēng)險。從發(fā)展趨勢看，國家對公共利益的保護(hù)和干預(yù)越來越立基于公共風(fēng)險的防范。“人們很難憑生活經(jīng)驗或個人能力識別和防范風(fēng)險，市場機(jī)制容易陷入失靈，國家干預(yù)變得不可或缺，并需要綜合運用技術(shù)和法律手段加以應(yīng)對。”基于風(fēng)險的監(jiān)管逐漸成為一種新興的政府規(guī)制模式，在OECD國家推廣適用，被視為優(yōu)化監(jiān)管議程、體現(xiàn)更好規(guī)制的制度設(shè)計。

任何的市場活動都可能存在風(fēng)險，但政府規(guī)制的目標(biāo)并不是消滅風(fēng)險，而只需將風(fēng)險削減至特定可接受水平即可。所以，政府規(guī)制的核心是健全分級分類的監(jiān)管體系，并根據(jù)風(fēng)險源的危害程度匹配干預(yù)程度強(qiáng)弱不等的規(guī)制工具，從而將每類規(guī)制對象的風(fēng)險控制在可接受風(fēng)險水平。具言之，在經(jīng)濟(jì)性監(jiān)管領(lǐng)域，行政許可和行政備案均具有促進(jìn)正常市場機(jī)制發(fā)現(xiàn)、形成和調(diào)整的功能，但考慮到特定事項的信息處理成本很高或可能涉及巨大風(fēng)險，僅僅采用信息監(jiān)管是不夠的，行政備案更適合適用信息獲取方便準(zhǔn)確、不關(guān)涉重大公共利益事項的經(jīng)濟(jì)性規(guī)制領(lǐng)域，而防止危險是行政許可的主要功能。例如，《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》第3條規(guī)定，根據(jù)企業(yè)投資項目是否“關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益”，分別適用許可制和備案制。在社會性監(jiān)管領(lǐng)域，傳統(tǒng)社會性規(guī)制以許可等命令控制型工具為主導(dǎo)，但自20世紀(jì)90年代以來，社會性監(jiān)管領(lǐng)域加進(jìn)了新的積極因素，以信息披露為特點的規(guī)制創(chuàng)新成為新趨勢。對于低風(fēng)險或者可接受風(fēng)險事項，政府更強(qiáng)調(diào)運用干預(yù)程度更低的信息工具。例如，根據(jù)《化妝品注冊備案管理辦法》第4條，國家按照風(fēng)險程度對化妝品實行分類監(jiān)管，對特殊化妝品和風(fēng)險程度較高的化妝品新原料實行注冊管理，對普通化妝品和其他化妝品新原料實行備案管理。

（二）成本維度：效能原則與成本收益分析

《中華人民共和國行政許可法》第11條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性。”所以，行政審批制度改革要圍繞使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，理順政府與市場、政府與社會的關(guān)系。為了更好地統(tǒng)籌有效市場和有為政府的關(guān)系，必須引入更加合理、科學(xué)的規(guī)制理念和規(guī)制分析工具。在此背景下，行政效能原則逐漸成為轉(zhuǎn)變政府職能、提升政府治理能力和指導(dǎo)政府規(guī)制改革的基本原則。行政效能原則包括市場或社會自治優(yōu)先原則、管理或服務(wù)制度的效益最大化原則，行政手段有效性原則和行政手段效益最大化原則等規(guī)范內(nèi)涵，為行政備案的適用劃定了邊界。

市場或社會機(jī)制優(yōu)先原則劃定了行政備案適用的必要性前提，也預(yù)設(shè)了市場或社會相比政府在資源配置方面的效率優(yōu)勢。在國家和市場維度，“理想市場的誘惑力在于它能夠為復(fù)雜問題提供優(yōu)雅而簡單的解決方案”。在國家和社會維度，相比政府規(guī)制的較高成本負(fù)擔(dān)，“社會自我規(guī)制有利于降低規(guī)制成本, 提高規(guī)制效率”。在此背景下，行政備案是為了彌補(bǔ)私權(quán)主體在市場交易、社會管理過程中信息決策不足而增強(qiáng)信息流動的規(guī)制工具，對于市場、社會組織等“自發(fā)內(nèi)生秩序”而言處于輔助地位。所以，對于產(chǎn)品定價、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等事項，都應(yīng)當(dāng)尊重內(nèi)生秩序的調(diào)整作用，無需納入政府監(jiān)管的范圍。當(dāng)然，與域外的規(guī)制環(huán)境不同，我國市場的快速發(fā)展脫胎于國家向社會放權(quán)的過程，政府監(jiān)管的運行邏輯并非簡單以減少監(jiān)管為導(dǎo)向，而具有更多的發(fā)展和扶持功能。例如，實踐中隨著拍賣行業(yè)自律規(guī)范的日益完善和企業(yè)自律意識的不斷提高，《拍賣監(jiān)督管理辦法》修訂最終取消了拍賣活動監(jiān)管備案機(jī)制。

行政效能原則對行政成本和間接成本的考量蘊(yùn)含著成本收益分析的方法。有學(xué)者指出，成本收益分析方法是一項科學(xué)的、系統(tǒng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，能夠揭示行政規(guī)制改革中經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，其強(qiáng)調(diào)通過成本側(cè)、收益?zhèn)确治鲈u估待規(guī)制事項中行政機(jī)關(guān)為規(guī)制的設(shè)定與執(zhí)行所支付的成本和企業(yè)或個人接受規(guī)制所支付的守法成本，并最終選出最佳的規(guī)制工具。在具體方法要素上包括閾值測試、價值評估方法、統(tǒng)計學(xué)上的生命估值（VSL）、貼現(xiàn)率指引、敏感性分析、局部分析、風(fēng)險評估和決策規(guī)則等。從成本收益分析看，行政備案在促進(jìn)信息歸集和流動方面并非成本最低的工具，相比要求市場主體普遍性履行備案義務(wù)，大數(shù)據(jù)監(jiān)管、“雙隨機(jī)、一公開”等事中事后監(jiān)管工具更有助于提高信息溝通效率、降低信息規(guī)制成本和提高監(jiān)管效能。例如，《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第9條刪去了對外貿(mào)易經(jīng)營者行政備案的規(guī)定，原因在于隨著大數(shù)據(jù)、電子標(biāo)簽等技術(shù)的發(fā)展，海關(guān)行政機(jī)關(guān)可以全過程追蹤貨物和交易信息，再通過備案方式管控不符合監(jiān)管效能的要求。

（三）權(quán)利維度：比例原則與公民權(quán)利保障

行政審批制度改革涉及政府、市場和社會關(guān)系的調(diào)整，堅持以人民為中心，審批行為保障行政相對人的基本權(quán)利，平等對待公民和市場主體，積極回應(yīng)群眾關(guān)切成為確保改革實效的關(guān)鍵。相比行政許可的授予權(quán)利、把控準(zhǔn)入和控制風(fēng)險屬性，行政備案的核心邏輯是在放松準(zhǔn)入控制，賦予個體從事特定活動的權(quán)利和自由。例如，《河北省行政備案管理辦法》第1條規(guī)定，行政備案監(jiān)管目的之一是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。所以，行政備案制度的適用必須在堅持個人從事某種活動的自由基礎(chǔ)上權(quán)衡個人自由與公共利益、市場效率與公共風(fēng)險之間的關(guān)系。鑒于成本收益分析方法主要是從事實量化層面權(quán)衡政府規(guī)制工具的成本收益，對價值判斷層面市場主體或公民的權(quán)利保障關(guān)照不足，比例原則作為公法領(lǐng)域的“帝王”條款，為政府介入個人權(quán)利的邊界提供了科學(xué)的標(biāo)尺。事實上，比例原則在“目的手段”層面的適用規(guī)則與規(guī)制工具的形成和選擇具有契合性，為分析行政備案與待規(guī)制目標(biāo)之間的適配性提供了判斷框架。

首先，在目標(biāo)層面，目的正當(dāng)性原則要求適用行政備案所達(dá)成的規(guī)制目標(biāo)是足夠重要的，并且具有緊迫性和實質(zhì)性。這實際上就是政府規(guī)制的正當(dāng)性理由。實踐中，有學(xué)者就中國證監(jiān)會對上市公司董事任職實施備案管理提出目的正當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑，認(rèn)為備案管理容易具有追求部門經(jīng)濟(jì)利益的目的，進(jìn)而導(dǎo)致不當(dāng)管制和過度限制私人自治。

其次，適當(dāng)性原則要求行政備案有助于規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)，需要對行政備案的功能與整體的規(guī)制環(huán)境予以整體的考慮。一方面，如果不設(shè)定行政備案也不會影響行政目的的實現(xiàn)，例如，通過市場或社會機(jī)制、政府內(nèi)部的信息共享機(jī)制能夠獲得監(jiān)管信息的，便無須設(shè)置行政備案。另一方面，行政備案的規(guī)制功能及運行機(jī)理決定了其適用于公共風(fēng)險程度較低、信息獲取或處理成本較低或事中事后監(jiān)管完善的領(lǐng)域。反觀之，行政備案無法適用于如下領(lǐng)域：一是行政備案無法應(yīng)對提供或處理信息的成本高昂、因資源缺失導(dǎo)致信息不對稱等情形。例如，在證券服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域，證券評估機(jī)構(gòu)實行備案改革之后也引發(fā)規(guī)制機(jī)構(gòu)很難準(zhǔn)確描述上市公司質(zhì)量以及傳遞錯誤、虛假信息等問題，甚至再次回到備案式許可的監(jiān)管模式。二是行政備案的信息監(jiān)管屬性決定了其無法適用涉及重大公共利益或安全需要事前預(yù)防風(fēng)險的事項，這些事項因試錯成本過高而不允許試錯。三是行政備案的營商環(huán)境激勵功能決定了其無法在企業(yè)自我合規(guī)制度不健全或行政監(jiān)管流于形式的領(lǐng)域形成有效規(guī)制。例如，網(wǎng)貸平臺的準(zhǔn)入適用行政備案監(jiān)管，但由于網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的合規(guī)風(fēng)險過高，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不暫停網(wǎng)貸備案并強(qiáng)化整治驗收。

最后，在手段層面，均衡性原則和必要性原則要求在相同有效實現(xiàn)目標(biāo)前提下，應(yīng)選擇對公民權(quán)利侵害最小的手段，并考慮對公民權(quán)利的侵害和其所要達(dá)到的目的是否保持平衡。均衡性原則要求適用行政備案監(jiān)管所取得的收益要超過總成本，以保障個體權(quán)利不被過度侵害。必要性原則要求行政備案的適用必須是對個人權(quán)利侵害最小的規(guī)制工具。當(dāng)前，政府逐步形成了一套多元、梯度化的規(guī)制譜系（參見圖1），在這個譜系中，行政備案并非是相對人權(quán)利侵害最小的規(guī)制工具，在相同有效達(dá)成規(guī)制目標(biāo)的前提下，行政備案應(yīng)當(dāng)讓位于市場主體自我協(xié)調(diào)、信息披露等工具。例如，隨著保險資金運用市場化程度和保險機(jī)構(gòu)投資自我規(guī)制能力的提升，原中國銀保監(jiān)會取消了投資管理能力備案管理，相應(yīng)事項調(diào)整為公司自評估、信息披露和持續(xù)監(jiān)管相結(jié)合的規(guī)制策略。當(dāng)然，均衡性原則和必要性原則均面臨很大的主觀性和不確定性，為了強(qiáng)化比例原則的精確化，可以適度引入成本收益分析方法。

結(jié)語

在推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的背景下，行政備案作為放松事前規(guī)制、強(qiáng)化信息監(jiān)管和事中事后監(jiān)管的手段，被行政機(jī)關(guān)大規(guī)模推廣用于經(jīng)濟(jì)性監(jiān)管領(lǐng)域和社會性監(jiān)管領(lǐng)域，但對如何設(shè)定行政備案、哪些事項應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政備案仍缺乏清晰的認(rèn)識，“效率”導(dǎo)向的規(guī)制思維也可能打破傳統(tǒng)監(jiān)管秩序和市場預(yù)期，產(chǎn)生諸多帶有不確定性風(fēng)險的負(fù)面效果。行政備案的規(guī)制功能和特定的規(guī)制環(huán)境共同決定了行政備案的適用范圍，具體包括低風(fēng)險、公共資源消耗程度低、事中事后監(jiān)管完善的領(lǐng)域。同時，行政備案作為一種負(fù)擔(dān)行為，在相同有效實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的情況下，需要讓位于規(guī)制程度更輕、成本更低的信息工具，包括通過部門協(xié)同、信息推送、數(shù)據(jù)共享等方式能夠獲取監(jiān)管信息的領(lǐng)域。面對行政備案擴(kuò)張中的合法性張力，未來應(yīng)當(dāng)通過制定“行政備案條例”和地方立法出臺配套實施辦法的立法路徑實現(xiàn)行政備案的法治化。一方面，以行政法規(guī)的形式對行政備案的設(shè)定權(quán)、適用范圍和實施機(jī)制作出體系化規(guī)定；另一方面，通過地方制定相配套的備案管理制度，推動行政備案管理的規(guī)范化和制度化。