五一前非國家工作人員職務侵占300萬元，判十年還是三年以上？

本文作者：傅慶濤

2026年4月10日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）發布以來，學術界、實務界關于該《解釋（二）》的討論如火如荼。尤其是，對于非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的量刑標準，與國家工作人員受賄罪、貪污罪看齊，在業界引起巨大反響。那么，對于2026年5月1日之前非國家工作人員受賄、職務侵占300萬元的，到底應判十年還是三年以上？

從舊兼從輕是刑法關于溯及力問題的基本準則。對于上述行為，大多數人認為應依舊法規定判處三年以上徒刑，但也有部分司法人員認為應依新規判處十年。筆者作為“吃瓜群眾”，一直虛心學習、觀摩良久，最終決定對2026年5月1日前非國家工作人員受賄、職務侵占行為的量刑，從法律規定、法官心理等方面展開剖析，以啟發自己對于該問題的理解與辯護。

一、實務雜音與從舊兼從輕原則的理解

根據《刑法》第一百六十三條、第二百七十一條，構成非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的，要區分“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”三檔。對此，2016年以來都依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）第十一條的規定，“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪對應數額標準的二倍、五倍執行。即，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的“數額較大”起點為6萬元，“數額巨大”起點為100萬元，但對“數額特別巨大”的起點則沒有進行明確。

2026年《解釋（二）》第八條推翻了2016年《解釋》的規定，明確非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的定罪量刑標準，分別參照受賄罪、貪污罪的定罪量刑標準執行。也就是說，非國家工作人員利用職務便利受賄、侵占的，與國家工作人員受賄、貪污同罰。在此，姑且不論這一規定是否合法合理，也不論證“參照”與“按照”的區別，但一個顯而易見的后果是，短期內可能造成民營企業家恐慌，實踐中已有相關問題浮現，目前中央層面并沒有進一步的聲音。

根據《刑法》第十二條規定，法不溯及既往，從舊兼從輕是刑法關于溯及力的基本準則。應當明確，這一規定包括兩個方面：（1）如何理解“從舊”？從舊兼從輕首先是“從舊”，對于新法實施前的行為，只能以行為當時的法律進行規范，所以適用舊法是基本原則。舊法規定不是犯罪、新法規定為犯罪的，適用舊法；新舊法規定皆為犯罪，但舊法規定更輕的，適用舊法。（2）如何理解“兼從輕”？在舊法規定更重、新法規定更輕的情況下，對于新法實施之前的行為從輕適用新法，即“兼從輕”。也就是說，對于舊法規定不是犯罪、新法規定為犯罪，或者舊法規定更輕、新法規定更重的，顯然應當排斥新法的適用。

對此，不獨刑法有規定，相關司法解釋的適用也有明確規則。2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》指出：對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理；對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

顯然，對于非國家工作人員受賄、職務侵占罪的處理，2026年5月1日前已有2016年《解釋》進行規制，該解釋雖然沒有規定“數額特別巨大”，但不等于沒有司法解釋。相反，實踐中各省市紛紛借鑒2016年《解釋》的倍數做法，將1000萬元甚至1500萬元作為非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪的“數額特別巨大”起點。因此，對于2026年5月1日前的行為，適用《解釋（二）》對犯罪嫌疑人、被告人不是“有利”，而是極其不利。

二、《解釋（二）》實施后的法官量刑心理

法官量刑時要考慮很多因素，比如當前的刑事司法政策、上級法院的意見、本院同類型案件的既有裁判。在符合寬嚴相濟、從重從快等刑事政策的前提下，量刑相對均衡是法官追求的目標，之前職務侵占300萬元判處六年，后面的職務侵占350萬元如果只判處五年，就必須有合理解釋進行說明，否則就可能被質疑辦關系案、人情案，甚至可能成為終身追責制度下埋下的一顆雷。

在多被告人犯罪案件中，法官對同案犯之間的量刑均衡會更加謹慎，這也是多被告人案件中量刑幅度往往更小的原因。所以，要說服法官從輕量刑，就要拿出足以信服、能擺上桌面的理由，比如法定或酌定從寬處罰的具體情節，以及能夠體現認罪悔過態度的具體表現。再比如，僅僅說被告人家庭困難、身患疾病就很難打動法官，要拿出證據證實困難到什么程度，有無臥病在床的人需要照顧，是否唯一贍養人，是否享受低保等。

一個經驗的判斷是，即使基于完全相同的量刑因素，不同法官對同一被告人的量刑也會不同，法官由于個人經歷、閱歷、性別的差異，可能有不同的量刑考慮，這也是合議庭、專業法官會議出現爭執的原因之一。甚至于，公訴人在法庭上的態度，被告人偶然說的一句話，律師一個微小的舉動，都可能會影響某一位合議庭成員的傾向。與被告人經歷、生長環境相近的法官，會自然地感同身受，更容易在量刑上手下留情。相反，一個從小缺乏父母關愛的法官，就可能對極不負責任的被告人十分憎惡，從而在量刑上予以“照顧”。但即使知道合議庭成員的經歷、喜好，這也不構成申請回避的法定事由。比如，在一個性侵案件中，不能以法官、檢察官是女性為由申請回避，道理是一樣的。

《解釋（二）》出臺后，對于非國家工作人員受賄、職務侵占來說，量刑變化是巨大的。同樣是職務侵占300萬元，在2026年5月1日前可能只判三五年，甚至可能緩刑；但2026年5月1日后，如果沒有自首、立功、從犯等法定減輕處罰情節，即使全額退贓，也要判處十年。這一量刑上的重大轉變，對法官來說也需要適應，為了避免斷崖式的量刑變動，需要逐步地過渡到新的量刑幅度。所以，在刑事政策已然變化的情況下，不管最高法院、上級法院有無要求，法院領導、法官都會有與新法接軌的心理，反映在同樣犯罪金額的量刑上，就可能從判處三年逐步提高到五六年、七八年。

刑事案件事關重大，社會更為關注，刑事法官普遍比較謹慎。與民商事法官相比，保守、不抱團是刑事法官的典型特征。刑事法官們各自埋頭于卷宗和案件，辦公氛圍相對沉悶，同事之間很少一起娛樂。尤其在當前司法環境下，很多法官產生了“不求有功、但求無過”的心理。在上級沒有明文規定的情況下，即使知道相關刑事政策、最高人民法院精神已變，也更愿意遵從當地法院的習慣做法處理。筆者當年赴京參加學習培訓時，最高人民法院法官明確指出，對虛開增值稅專用發票罪的量刑可參照騙取出口退稅罪，即“數額巨大”的標準從50萬元提高到250萬元，但領導對課件、拍照提出質疑，待筆者輾轉聯系到講課的相關法官，取得了當時尚未公開的電話答復，據此全市才改判了一批案件。

三、被告人的選擇與律師辯護策略

2026年5月1日后，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪除了沒有死刑外，量刑標準與受賄罪、貪污罪完全相同。這在一些案件中，就產生了數罪還是一罪的問題。例如，國有醫院的科室主任，利用引入醫療器械、藥物廠家的職務便利收受賄賂，可能構成受賄罪；利用處方權收受醫藥代表返點提成，則可能構成非國家工作人員受賄罪。由于兩罪的量刑標準完全相同，單獨或者合計犯罪金額在數額標準上下時，有時認定一個罪名更為有利，有時認定兩個罪名更為有利。所以在未來的法庭上，可能會出現公訴機關指控一個罪名，律師辯護辯稱兩個罪名的“奇葩”局面。

這里，還有一個持續行為或者多行為跨《解釋（二）》實施時間的問題。根據法律規定，多次受賄、侵占的應當累計計算犯罪金額，那么應適用2016年《解釋》還是《解釋（二）》？相關規定給出的解決辦法是，累計計算與分段計算相結合：在累計達到的最高量刑幅度內，按照從舊兼從輕的原則擇一適用；但分段計算中單處刑罰更高的，應以分段計算達到的量刑幅度為基準進行量刑。因此，這催生了行為持續、繼續時間的割斷問題。根據新舊解釋的量刑幅度，有些案件無所謂時間割斷，有些案件強調時間割斷則有了意義。例如，行為人在2026年4月侵占200萬元，5月后又侵占100萬元，舊法下300萬元可能仍屬“數額巨大”（三年以上十年以下），新法下則屬“數額特別巨大”（十年以上），此時可主張將前后段分開評價，爭取在舊法幅度內從重，而非直接跳至十年以上。

對于上述種種問題，辯護律師的強大邏輯就有了用武之地。因為，辯護時機、技巧的選擇，在很大程度上會影響案件最終量刑。筆者認為，在影響案件的量刑因素上，至少應注意以下幾點：（1）同類型、同情形案件的判決，包括最高人民法院的典型案例，所在地區法院的同類案件判決，同案已決犯的判決等，重點關注最高人民法院提煉的案例要旨和相關判決理由。（2）法定、酌定量刑情節，在合理合法的范圍內，盡可能挖掘犯罪的情節因素和罪后的態度因素。（3）適當打“感情牌”，根據具體案件和受眾對象的不同，選擇強調作案動因、犯罪時所處形勢、判后的不利影響、家屬態度等非法律規定因素，但注意切忌過度表達，且要真實可查，謹防引起他人反感。

綜上，筆者作為一名“打醬油的”認為，對2026年5月1日之前實施的非國家工作人員受賄或職務侵占300萬元的行為，應當堅持“從舊兼從輕”原則，適用2016年《解釋》及各地關于“數額特別巨大”的標準。在舊法框架下，300萬元通常屬于“數額巨大”，對應法定刑期為三年以上十年以下有期徒刑，而非新法下的十年以上。辯護律師應當牢牢抓住行為時點這一關鍵事實，主動援引《刑法》第十二條及2001年司法解釋效力問題的規定，同時搜集本地同類判例，避免司法機關不當適用新法。法律不因事后加重而懲罰先前行為——這不僅是一條規則，更是法治文明的底線。

傅慶濤，北京市京都律師事務所律師，京都刑委會走私犯罪辯護專業組長，青島科技大學法學院兼職教授，哈爾濱工程大學法律碩士實踐導師，系中國刑法學研究會會員，北京市文化娛樂法學會合規與風險管理委員會專業委員，《法治日報》律師專家庫成員，西北政法大學法學碩士。

他曾在沿海某副省級城市中級人民法院工作近20年，主要從事走私、貪污賄賂、涉財涉稅犯罪審判和財產執行、綜合協調等工作，系原高級法官、首批員額法官，曾任中院刑二庭審判長、刑事綜合組長。

入職京都所以來，他主要從事刑民執交叉案件、涉刑財產問題研究，專注于各類經濟犯罪、職務犯罪、涉案財產辯護，辦理了大量企業高管履職犯罪、公職人員犯罪、走私犯罪和財產執行等案件，多起案件被不起訴或撤銷立案偵查。

工作期間，他出版著作《刑事涉財執行實務精要》（2024年法律出版社），參撰出版刑事審判工具書《刑法適用常見問題釋疑》《刑事案件常見罪名認定證據規范》、刑事辯護教科書《刑事辯護教程》。在《當代法學》《人民法院報》《山東審判》《法治日報·法治周末》《北京律師》等報刊及新媒體公開發表（或獲獎）專業文章數十篇，其中合同詐騙罪案例被最高人民法院收錄為《刑事審判參考》指導性案例，多次應邀為法官、檢察官、律師、法學研究生講座授課。