女警私蓋公章賒購(gòu)煙茶酒詐騙，是否屬于表見(jiàn)代理？

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文丨柯錦雄（刑辯律師）

女刑警閆某以招待名義向15人賒購(gòu)700萬(wàn)元煙茶酒，犯詐騙罪已被判刑。該案涉及700萬(wàn)元仍有356萬(wàn)元正在追繳。

其中一筆444萬(wàn)元供貨合同（待還199萬(wàn)元）蓋有刑偵大隊(duì)公章。縣局回復(fù)系閆某艷私蓋，從未授權(quán)閆某采購(gòu)煙酒茶，屬個(gè)人詐騙行為，公安局無(wú)支付責(zé)任。

這是一個(gè)典型的刑民交叉案例。

據(jù)澎湃新聞報(bào)道，除了13名個(gè)體戶，閆某還讓輔警魯某墊款2.4萬(wàn)元買(mǎi)酒、以消除酒駕記錄為由，騙取居民黃某價(jià)值3.7萬(wàn)元的白酒，累計(jì)詐騙15人約356萬(wàn)元。個(gè)體戶閆虎、志強(qiáng)告訴澎湃新聞，他們手里是閆某艷的欠條，黃保后則是一份蓋有“定遠(yuǎn)縣公安局刑偵大隊(duì)”公章“供貨合同”。

所以對(duì)于“定遠(yuǎn)縣公安局刑偵大隊(duì)”是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任，則需要分別討論。一是輔警魯某以及居民黃某；二是手中有欠條的個(gè)體戶；三是有“供貨合同”的黃某。

第一類(lèi)被害人與刑偵大隊(duì)沒(méi)有直接關(guān)系；第二類(lèi)由于是閆某個(gè)人簽署的欠條，無(wú)論從民事還是刑事角度來(lái)說(shuō)，被害人都缺乏請(qǐng)求刑偵大隊(duì)承擔(dān)責(zé)任的法律基礎(chǔ)；真正有爭(zhēng)議的是第三類(lèi)，從目前報(bào)道內(nèi)容來(lái)看，合同總金額有444萬(wàn)，尚欠199萬(wàn)。

表見(jiàn)代理成立能否成為出罪理由？

首先解釋一個(gè)問(wèn)題，如果閆某的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，是否可以認(rèn)為與黃某的行為屬于民事糾紛，不應(yīng)采用刑事手段打擊？

答案是否定的。

人民法院入庫(kù)案例楊某詐騙案（編號(hào)：2023-05-1-222-010），裁判要旨是，行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。

虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，騙取被害人的信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)違背其真實(shí)意思“自愿”交付財(cái)物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，并不能從根本上影響其罪名的成立。被害人處分財(cái)物的行為與行為人的欺騙行為有無(wú)因果關(guān)系，是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。

實(shí)踐中，對(duì)于利用職務(wù)身份實(shí)施的非法占有他人財(cái)物的行為，要甄別審查該職務(wù)身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財(cái)物的本質(zhì)手段是“騙”，即使存在職務(wù)身份產(chǎn)生的推進(jìn)犯罪效果的作用，通常也是服務(wù)于“騙”這一核心要素的。

從該案的裁判要旨可以看出，是否構(gòu)成表見(jiàn)代理不影響罪與非罪的成立，而是此罪彼罪的甄別。如果符合詐騙罪要件，是否具有代理權(quán)限以及構(gòu)成表見(jiàn)代理，不影響罪名成立。

具體在閆某案當(dāng)中，閆某虛構(gòu)了采購(gòu)需求這一事實(shí)，騙取了商戶的信任，使商戶基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付貨物，不管閆某有沒(méi)有代理權(quán)限，都不影響詐騙罪的成立。

閆某是否構(gòu)成表見(jiàn)代理？

接下來(lái)就是一個(gè)純民事的問(wèn)題，閆某是否構(gòu)成表見(jiàn)代理？

先疊個(gè)甲，目前所有討論是基于新聞報(bào)道的內(nèi)容推測(cè)，以及假設(shè)部分前提，是否符合事實(shí)需要掌握卷宗信息以及其他證據(jù)，分析可能有偏向性，但沒(méi)有最終結(jié)論。

民法上的表見(jiàn)代理制度，其法律基礎(chǔ)是《民法典》第一百七十二條。

該條規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

表見(jiàn)代理本質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，但是法律上又規(guī)定符合法定要件的情況下，具備代理效果，其目的是為了維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，保護(hù)善意相對(duì)人的利益。

從規(guī)定來(lái)看，表見(jiàn)代理需要具備四個(gè)要件：無(wú)權(quán)代理、代理行為外觀上存在使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的理由、相對(duì)人與行為人實(shí)施了民事法律行為、相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。

在實(shí)踐中，爭(zhēng)議往往集中在代理行為外觀是否足以讓相對(duì)人信賴，以及相對(duì)人是否善意。

代理是生活中非常常見(jiàn)的一種行為，幫忙去食堂帶個(gè)飯其法律基礎(chǔ)就是代理制度，律師服務(wù)本質(zhì)上也是代理。我們最常見(jiàn)的代理是職務(wù)代理，員工作為企業(yè)的代理人與客戶甚至是客戶的代理人實(shí)施民事法律行為。

但閆某是不是職務(wù)代理行為呢？具體得看閆某的崗位職責(zé)，職權(quán)代理的授權(quán)范圍主要依據(jù)雙方的勞動(dòng)合同以及職權(quán)劃分，職權(quán)之外的代理行為如果沒(méi)有得到單位的追認(rèn)，大部分情況下不能約束單位。

不過(guò)閆某的犯罪行為從2021年開(kāi)始，到2024年案發(fā)，存在一種可能，閆某在刑偵大隊(duì)有一部分職責(zé)是對(duì)外采買(mǎi)。但是需要澄清一點(diǎn)，有職責(zé)采買(mǎi)不等于存在代理權(quán)，從刑偵大隊(duì)后續(xù)給的答復(fù)中來(lái)看，閆某即便具備職責(zé)，也很可能是超越代理權(quán)的無(wú)權(quán)代理行為。但是職責(zé)的存在會(huì)產(chǎn)生代理行為外觀，從而更易使相對(duì)人信賴其有代理權(quán)。

而如果閆某沒(méi)有這些職責(zé)，僅有公章的合同能否讓相對(duì)人相信其有代理權(quán)？從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，僅存在加蓋印章行為，尚不足以構(gòu)成代理權(quán)存在的權(quán)利外觀，不被認(rèn)定為構(gòu)成表見(jiàn)代理的可能性較大。因?yàn)楣率冀K是需要人來(lái)掌握的，如果有公章即可存在權(quán)利外觀，那么不管什么樣的公章管理制度，都不足以防止掌握公章之人隨意無(wú)權(quán)代理的行為，那么對(duì)于單位而言，則意味著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

在最高人民法院（2019）最高法民申2898號(hào)民事裁定書(shū)（遼寧某泰實(shí)業(yè)有限公司、撫順某洋實(shí)業(yè)有限公司企業(yè)借貸糾紛）中，最高院認(rèn)為，盡管公章是公司對(duì)外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式，但法律并未規(guī)定法定代表人以外持有公司公章的人僅憑其持有公章的事實(shí)就能夠直接代表公司意志，持有公章是一種客觀狀態(tài)，某人持有公章只是反映該人可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，不能據(jù)此認(rèn)定具有表見(jiàn)代理的權(quán)利外觀，其是否依授權(quán)真正體現(xiàn)公司意志，仍需進(jìn)一步審查。

所以僅有公章的合同書(shū)，并不必然符合表見(jiàn)代理的要件。

如果假設(shè)閆某確實(shí)有足以令人信賴的權(quán)利外觀，刑偵大隊(duì)是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？這一點(diǎn)則需要考察相對(duì)人是否善意且無(wú)過(guò)失。

從目前的新聞報(bào)道來(lái)看，僅有黃某持有“供貨合同”，持續(xù)供貨價(jià)值444萬(wàn)，尚欠199萬(wàn)。報(bào)道沒(méi)有提及這199萬(wàn)的欠款，是因?yàn)殚Z某中間有支付行為還是追繳退賠產(chǎn)生。如果是前者，則支付方式是什么樣的？現(xiàn)金還是銀行轉(zhuǎn)賬，如果是銀行轉(zhuǎn)賬，是閆某個(gè)人還是刑偵大隊(duì)？從結(jié)果倒推，應(yīng)該不是刑偵大隊(duì)支付。如果大額的支付行為，不通過(guò)財(cái)政支付，而通過(guò)個(gè)人，這其中是不是存在問(wèn)題，黃某是否有疑慮，是否因此去刑偵大隊(duì)核實(shí)？這些情況將會(huì)成為審查黃某是否善意的重要因素。

表見(jiàn)代理在整個(gè)代理制度當(dāng)中屬于一個(gè)打補(bǔ)丁的制度，因而是否成立表見(jiàn)代理的要求是很?chē)?yán)格的，往往需要考察日常的交易習(xí)慣和流程。一身警服和一枚公章，能否讓人相信刑偵大隊(duì)授權(quán)行為人采購(gòu)如此大額的煙酒茶，而且并非辦公需要，這需要打上一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)。

總之，我傾向于認(rèn)為閆某不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

刑偵大隊(duì)可能需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？

但這是否等于刑偵大隊(duì)完全不用承擔(dān)責(zé)任？有律師引用最高院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過(guò)錯(cuò)，且該過(guò)錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

這條規(guī)定不是表見(jiàn)代理的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而是一般侵權(quán)責(zé)任，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《民法典》第一千一百六十五條，行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，其不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任四要件：行為、結(jié)果、因果關(guān)系以及過(guò)錯(cuò)。而在閆某案當(dāng)中，比較難以證明的是刑偵大隊(duì)是否存在過(guò)錯(cuò)，這一點(diǎn)恰恰需要黃某來(lái)證明。外界推測(cè)，刑偵大隊(duì)的公章管理存在漏洞，但是從新聞報(bào)道來(lái)看，閆某似乎只有這一份蓋章合同。僅此一份很難直接證明單位過(guò)錯(cuò)。

而所謂“定遠(yuǎn)縣調(diào)查組”通報(bào)稱，對(duì)公章管理、日常監(jiān)督等環(huán)節(jié)全面復(fù)盤(pán)核查，對(duì)失職失責(zé)相關(guān)人員將依規(guī)依紀(jì)依法嚴(yán)肅處理。需要說(shuō)明的是，“定遠(yuǎn)縣調(diào)查組”并非正式機(jī)構(gòu)，能否處理，如何處理外界不得而知，連個(gè)負(fù)責(zé)人是誰(shuí)都不知道。如果未來(lái)黃某真的掌握了調(diào)查組處理的最終結(jié)果，認(rèn)定刑偵大隊(duì)存在失職行為，刑偵大隊(duì)是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任？如果要，會(huì)承擔(dān)多大責(zé)任？

這里提一個(gè)案例，（2020）遼02民終916號(hào)案件。被告人于某從2014年10月至2017年12月間，利用其擔(dān)任某證券公司某營(yíng)業(yè)部負(fù)責(zé)人的身份，騙取投資人的信任，假借某證券公司的名義，與多名投資人就某基金項(xiàng)目簽訂基金合同或者承諾協(xié)議，并將投資人的投資款轉(zhuǎn)賬到其指定的公司或者個(gè)人賬戶，用于償還個(gè)人欠款及個(gè)人賭博揮霍。2019年6月13日，大連市中級(jí)人民法院作出（2018）遼02刑初148號(hào)刑事判決其構(gòu)成合同詐騙罪。

在此之前，2019年4月9日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)大連監(jiān)管局作出《關(guān)于對(duì)某證券公司某營(yíng)業(yè)部采取責(zé)令改正并責(zé)令增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)行政監(jiān)管措施的決定》，認(rèn)定該證券公司營(yíng)業(yè)部?jī)?nèi)部崗位制衡失效，未能有效防控風(fēng)險(xiǎn)，在空白憑證管理方面存在漏洞。

投資者起訴證券公司要求承擔(dān)賠償責(zé)任，法院認(rèn)為證監(jiān)會(huì)的處罰足以認(rèn)定證券公司營(yíng)業(yè)部存在過(guò)錯(cuò)，且過(guò)錯(cuò)與投資者損失存在因果關(guān)系，以《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，判處證券公司營(yíng)業(yè)部承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院以投資者存在未盡審慎注意義務(wù)，判處營(yíng)業(yè)部承擔(dān)50%責(zé)任。二審法院以公平原則，改判營(yíng)業(yè)部承擔(dān)70%責(zé)任。

由于過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任在于黃某，也就是被侵權(quán)人這一邊，刑偵大隊(duì)是否存在公章管理漏洞的證據(jù)其實(shí)很難被黃某所掌握。最終需要依靠調(diào)查組的最終結(jié)論，從目前情況來(lái)看，估計(jì)難度很大。