舉報打耳洞違法——監管部門：不納入醫療美容執法監管范疇，不予立案

杭拱政復[2023]432號

行政復議決定書

申請人：曹某俊

被申請人：杭州市拱墅區市場監督管理局

申請人曹某俊不服被申請人杭州市拱墅區市場監督管理局（以下簡稱區市場監管局）針對其舉報作出的不予立案決定，向本機關申請行政復議。本機關依法受理并進行了審理，本案現已審理終結。

申請人稱：申請人被虛假廣告錯誤誘導，在美團APP上花費25元購買“某美睫化妝”店鋪的打耳洞服務。該店鋪沒有相關醫療資質，申請人于2023年12月11日寫信向被申請人舉報，被申請人于2023年12月25日回復不予立案。申請人認為打耳洞屬于醫療美容，《醫療美容分級管理目錄》中明確規定，打耳洞屬于美容外科一級項目耳穿孔術，需要有醫療許可證和執業醫師證才能操作。申請人舉報的內容符合《中華人民共和國廣告法》第二條規定“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定的媒介(美團)和形式(團購)直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法?！鄙暾埲伺e報的內容也符合《互聯網廣告管理辦法》第二條第一款“在中華人民共和國境內，利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式直接或間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定?！彼园凑铡吨腥A人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費者權益保護法》《醫療美容廣告執法指南》《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》的規定，立案并處理是被申請人不可推卸的法定職責。

申請人向本機關提交的證據材料有：（1）美團店鋪截圖；（2）不予立案短信截圖；（3）消費憑證；（4）身份證。以上證據均為復制件。

被申請人杭州市拱墅區市場監管局答復稱：

一、被申請人作出的行政處理決定程序合法

被申請人于2023年12月15日收到申請人關于“某美睫化妝”(杭州市拱墅區某生活美容店)的舉報。經調查核實，因違法行為不成立，被申請人于2023年12月25日決定不予立案，并于同日通過短信將不予立案決定告知申請人。以上處置符合《市場監督管理行政處罰程序規定》《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》相關規定，程序合法。

二、被申請人作出的行政處理決定認定事實清楚、法律適用正確

被申請人接到申請人舉報后，于2023年12月25日對被舉報人進行現場檢查。經核查，被舉報人杭州市拱墅區某生活美容店主要從事美甲、美睫、化妝等生活類美容服務，在美團APP上有上架“打耳洞”的服務項目。根據杭州市拱墅區衛生健康局出具的《復函》,“打耳洞”服務不能認定等同于《醫療美容項目分級管理目錄》美容外科一級項目中的“穿耳孔術”，故不納入醫療美容執法監管范疇，因此被舉報人發布虛假廣告的行為不能成立，也未發現其存在提供的服務不符合保障人身、財產安全要求及超范圍經營情況，被申請人依法作出不予立案決定，并無不當。

綜上所述，被申請人作出的行政處理決定認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當。故請求復議機關維持被申請人作出的行政行為。

被申請人同時向本機關提交的證據材料及擬證明的內容有：1、舉報材料，擬證明舉報來源；2、現場筆錄，擬證明調查情況；3、被舉報人營業執照、衛生許可證、經營者身份證及經營者變更記錄，擬證明被舉報人經營資質情況；4、美團APP截圖，擬證明上架“打耳洞”服務情況；5、拱墅區衛生健康局出具的復函，擬證明“打耳洞”服務不納入醫療美容執法監管范疇；6、不予立案審批表，擬證明不予立案情況；7、舉報處理結果告知記錄，擬證明不予立案告知情況。以上證據均為復制件。

經審理，本機關查明以下事實：申請人在美團APP上花費25元購買“某美睫化妝”(杭州市拱墅區某生活美容店)店鋪的打耳洞服務，后于2023年12月11日寫信向被申請人舉報，反映被舉報人存在發布虛假廣告、提供的服務不符合保障人身、財產安全要求、超范圍經營的違法行為。被申請人于2023年12月15日收到舉報，2023年12月25日對被舉報人進行現場檢查，被舉報人主要從事美甲、美睫、化妝等生活類美容服務，在美團APP上架“打耳洞”的服務項目。2023年12月25日，被申請人決定不予立案，告知申請人根據相關主管部門回復，打耳洞不納入醫療美容執法監管范疇，核查中也未發現其他不符合保障人身、財產安全要求及超范圍經營的事項，被舉報人違法行為不能成立， 同日通過短信將不予立案決定告知申請人。申請人不服該不予立案行為，于2023年12月28日向本機關提起行政復議。

以上事實，有美團店鋪截圖、不予立案短信截圖、消費憑證、身份證、舉報材料、現場筆錄、被舉報人營業執照、衛生許可證、經營者身份證及經營者變更記錄、美團APP截圖、拱墅區衛生健康局出具的復函、不予立案審批表、舉報處理結果告知記錄等證據證明。

本機關認為：根據《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條之規定，“國家市場監督管理總局主管全國投訴舉報處理工作，指導地方市場監督管理部門投訴舉報處理工作。縣級以上地方市場監督管理部門負責本行政區域內的投訴舉報處理工作。”本案中，被申請人作為本轄區的市場監督管理機關，具有對申請人的舉報進行調查處理的法定職責。

本案的爭議焦點為被申請人于2023年12月25日針對申請人舉報事項作出的不予立案決定是否合法。根據《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第十九條第二款之規定“市場監督管理部門認為有違法事實，需要給予行政處罰的，應當立案；認為違法行為顯著輕微并及時糾正、并且沒有造成危害后果的，可以不予立案”。本案中，打耳洞服務未納入醫療美容執法監管范疇，認定被舉報人發布醫療廣告的依據不足。被申請人在核查中亦未發現被舉報人存在提供的服務不符合保障人身、財產安全要求及超范圍經營情況，故以違法行為不成立為由作出不予立案決定，并無不當。

關于本案程序部分，根據《杭州市市場監督管理行政處罰程序規定》第二十條之規定“市場監督管理部門應當自發現違法線索或者收到相關材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案、移送或者其他處理決定；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準可以延長十五個工作日。……”第二十一條“市場監督管理部門作出立案、不予立案或者移送等處理決定的，應當自作出決定之日起五個工作日內，告知附有聯系方式的具名舉報人。不予立案的應當說明理由。按照本規定告知舉報人處理情況的，可以采用電話等口頭方式，也可以采用短信、微信、郵件、傳真、信函等書面方式?！北景钢?，被申請人于2023年12月15日收到申請人的舉報，并于2023年12月25日作出不予立案決定，同日通過短信方式告知申請人。以上程序符合法律規定。

綜上，根據2017年修正的《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項、《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十三條之規定，本機關決定如下：

維持被申請人杭州市拱墅區市場監管局于2023年12月25日對申請人舉報作出的不予立案行為。

如不服本決定，可以自收到行政復議決定書之日起15日內，依法向杭州市拱墅區人民法院或杭州市上城區人民法院提起行政訴訟。

杭州市拱墅區人民政府

2024年3月26日

附：相關法律條文

中華人民共和國行政復議法（2017）

第二十八條 行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：

（一）具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持。

中華人民共和國行政復議法實施條例

第四十三條 依照行政復議發第二十八條第一款第（一）項規定，具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，行政復議應當決定維持。

市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法

第四條 國家市場監督管理總局主管全國投訴舉報處理工作，指導地方市場監督管理部門投訴舉報處理工作。

縣級以上地方市場監督管理部門負責本行政區域內的投訴舉報處理工作。

杭州市市場監督管理行政處罰程序規定

第十九條 市場監督管理部門對依據監督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他機關移送、上級機關交辦等途徑發現的違法行為線索，應當及時登記，由辦案機構負責人指定兩名以上執法人員依法查處。

市場監督管理部門認為有違法事實，需要給予行政處罰的，應當立案；認為違法行為顯著輕微并及時糾正、并且沒有造成危害后果的，可以不予立案。

第二十條 市場監督管理部門應當自發現違法線索或者收到相關材料之日起十五個工作日內予以核查，由市場監督管理部門負責人決定是否立案、移送或者其他處理決定；特殊情況下，經市場監督管理部門負責人批準可以延長十五個工作日。

第二十一條 市場監督管理部門作出立案、不予立案或者移送等處理決定的，應當自作出決定之日起五個工作日內，告知附有聯系方式的具名舉報人。不予立案的應當說明理由。

按照本規定告知舉報人處理情況的，可以采用電話等口頭方式，也可以采用短信、微信、郵件、傳真、信函等書面方式。