劉大洪 尚正茂｜反壟斷法上沒收違法所得的功能定位與適用進路

作者簡介：劉大洪，法學博士，中南財經政法大學法學院教授；尚正茂，中南財經政法大學博士研究生。文章來源：《時代法學》2025年第4期，轉自時代法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

新修改的《反壟斷法》明確保留了沒收違法所得的法律責任形態，仍從立法論層面中止了關于沒收違法所得制度“去留”的兩種學術紛爭，但在實踐適用層面的困惑消解。 具體而言，在制度性質上，反壟斷法上的沒收違法所得雖屬行政處罰范疇，但與《行政處罰法》中的同類責任在立法宗旨與制度目的上存在價值差異；在功能定位上，該制度具備雙重獨立價值，即能夠剝奪不當壟斷利益，又能在實現最優威懾目標中發揮補充功能；在適用標準上，應依據存續期間和因果關系界定違法所得范圍，以“凈額說”為原則、“總額說”為例外來明確計算標準，對違法所得難以計算的情形做類型化區分與針對性處理。

一、問題的提出

作為追繳違法行為人不當得利的法律手段，沒收違法所得不僅在我國立法上頻繁出現，在行政執法中也被廣泛運用。 我國2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）將沒收違法所得列入行政處罰的種類之一，事實上“重申了沒收違法所得的性質屬于行政處罰的基本立場”。在此背景下，2022年6月24日人大常委會審議通過的新修改的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第56、57條沿循舊法第46、47條規定，對達成并實施壟斷協議、濫用市場支配地位法律責任中的“沒收違法所得”部分予以保留，在立法論層面間接實現了與《行政處罰法》關于沒收違法所得規定的法條銜接，在公法體系內取得了（一定時期內）廓清規則爭議之效果。 就認識論層面的發展進程而言，對于是否應當在反壟斷法律責任體系中設定沒收違法所得制度，有必要重述反壟斷修法之前兩種截然不同的主張。 其中，不支持將沒收違法所得作為反壟斷處罰方式的“單行說”主張，二者都屬于“經濟性制裁的財產罰”，兩種同質化的制裁手段在效率層面上理應整合適用，且域外主流的反壟斷法域均適用單科罰款或課征金制度，沒收違法所得的制度功能通常交由請求懲罰性賠償的集體訴訟來實現，因此罰款中心主義單行處罰模式更具優越性；主張保留沒收違法所得的“組合說” 認為，沒收違法所得涉及違法主體整體財產利益的調查取證，這種直接的經濟制裁天然具有威懾違法行為人的法治效果，理應作為反壟斷執法事后救濟的要務來對待，而且從制度效果來看，罰款與沒收違法所得的制度功能分別因應“壟斷侵害”與“壟斷損失”，二者組合適用才能兼顧反壟斷法上公平與效率的制度意旨。修訂后的《反壟斷法》對此作出明確抉擇，立法者保留沒收違法所得在法律責任中的原有規定，這意味著“組合說”的主張在立法上得到確認，而在執法中的成效還需持續檢驗。

作為典型的義務性（禁止性）法律規范，我國《反壟斷法》主要依靠反壟斷執法機構的公共實施，執法機構在進行“行為事實+法律后果”的認定過程中存在較大的自由裁量空間。 新修改的《反壟斷法》保留“組合說”責任形態的同時，對舊版法條較為籠統的規定多有延續，這使得執法中高度的蓋然性難以在反壟斷執法裁量空間得到合理闡釋。 最顯著的自由裁量特征莫過于執法實踐中對于沒收違法所得的選擇性適用。從實踐樣態來看，自2013年至2023年間，執法機構在反壟斷案件中并處沒收違法所得的整體比例不足10％，在《反壟斷法》修訂完成兩年后的2024年，在已公開查結的6件壟斷案件中，執法機構僅在湖南機動車檢測機構壟斷協議案中沒收了違法所得，在其他壟斷案件中仍然僅處以罰款。 執法機構有意或無意地忽視沒收違法所得，表層原因在于既有的行政規范無法提供高效明確的違法所得計算方法，比如在市場監管機構重組以后，關于違法所得認定規范上有 1部規章和30多個答復、通知、復函等規范性文件，執法過程中多種計算方式并存，無法形成通約性的違法所得認定標準。深層原因在于反壟斷法中沒收違法所得的制度存在性質不明晰、功能定位不明確、適用標準不確定等問題，尤其是該制度與罰款的功能存在重疊與錯位，是掣肘反壟斷法律責任體系化與標準化的主要原因。因此，確定“沒收違法所得”作為法律責任形態的獨特性、功能性和可行性格外重要，有必要分別從本體論、價值論和運行論角度，對反壟斷法上的沒收違法所得制度予以因應分析。

二、本體論：反壟斷法上沒收違法所得的制度性質

沒收違法所得的性質在行政法領域并未達成共識，相應地，以行政行為為基礎的反壟斷法上的沒收違法所得在性質判斷上也懸而未決。 而性質不清則意義不明，有必要回歸至反壟斷法作為“經濟憲法”的獨特屬性，對反壟斷法上沒收違法所得的制度性質予以澄清并確認。

（一）反壟斷法上沒收違法所得的基本定性：行政處罰

沒收違法所得是我國刑法和行政法均有規定的法律責任形態。 新版《反壟斷法》第67條預留了反壟斷法律責任銜接刑事處罰的制度窗口，但既有經驗表明，反壟斷法對違法壟斷行為的規制仍以行政責任為主，民事責任為輔，尚未出現涉及刑事責任的壟斷案件。 因此，通常情況下反壟斷法上的沒收違法所得主要表現為行政法上的法律責任形態。 然而，“沒收違法所得”本身能否歸類于“行政處罰”范疇，在行政法學界存有理論爭議。 分歧焦點在于沒收違法所得是否符合《行政處罰法》第2條關于行政處罰的制度定義，即是否“以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”。 從法條的實定構成來看，在《行政處罰法》第9條第2款明確將沒收違法所得歸類于行政處罰范疇的前提下，反壟斷法上的沒收違法所得構成一般性的制度銜接，應納入廣義上的行政處罰予以制度定性。

第一，就制度運行邏輯而言，沒收違法所得是對違法者從事非法經營獲取利益的剝奪。沒收這種不法利益似乎“僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前”而不具有制裁性，進而難以歸入行政處罰的“制裁性”范疇。 但在現代反壟斷法的規制理念中，沒收違法所得應采用泛化解釋，即“制裁是每一種法律體系和每一項法律規定的必要特征”。 若僅從沒收違法壟斷利益的“恢復市場秩序”功能來看，反壟斷執法機構實施沒收違法壟斷所得的法律效果僅是“剝奪一定的價值、利益”，而從法經濟學角度而言，則毋寧是“賦科一定的負價值或者不利益”的制裁行為。原因在于反壟斷法所禁止的壟斷協議和濫用市場支配地位的行為，通常表現為壟斷主體對相關市場中“交易自由”的限制來擴大其壟斷利潤，執法機構需要通過沒收違法壟斷利潤來“增負”于違法壟斷主體。 在詞義解構上，“利益”和“壟斷”都屬于價值中性的概念，經由權力機關予以價值判斷才會發生法律意義上的效力分歧，這意味著，從經濟人“成本—收益”的有限理性角度出發，違法主體實施壟斷行為的非法所得在未被沒收之前，本質上仍屬于可供違法主體控制和支配的財產利益，沒收這些既得利益同樣能構成行政處罰在“制裁性”維度的懲戒效果。

第二，從制度目的與實施手段的互動效果來看，不能忽視反壟斷法上沒收違法所得的強制性特征。縱觀國內外反壟斷法律實踐，涉及沒收違法所得的制度大致可分為兩種體例：一種是以美國反托拉斯法為代表，重私人訴訟，輕行政強制的弱干預性模式，通常將沒收違法所得作為補救性的制裁手段而審慎適用，在極少數聯邦貿易委員會發起的涉及沒收違法所得的公訴案件中，往往還面臨聯邦法院的合法性審查，法院在確認其他訴訟方式均難以實現合比例的法律補救時，才會判決強制沒收當事人違法所得。另一種是以歐盟競爭法為代表，實行的是將沒收違法所得吸收至罰金制度的行政制裁模式，根據歐盟委員會發布的《2006年罰款指南》第31條規定，對于經調查認定的違法所得數額，歐委會的罰款金額原則上應超過并涵蓋違法所得數額。這種強制性的沒收違法所得與我國反壟斷法上的“社會利益本位”基本類似，但在“目的—手段”的制度匹配上則表現出細微不同。具體而言，我國反壟斷法是市場規制領域的核心法律，市場規制意義上的沒收違法所得是國家干預市場失靈、保障自由競爭秩序的關鍵措施，其短期目的是對違法壟斷主體既得利益的限制與剝奪，長期目的則是對競爭性市場中可期待利益與整體性均衡的保護。 無論何種目的，都意味著沒收違法所得的“直接經濟后果”能夠限制違法壟斷主體一定程度的“經營自由”，進而達到剝奪違法經濟利益的法律效果，這種以“國家干預”為表征的強制手段，與行政處罰對違法主體造成的不利后果，在規制工具和規范效果上并無本質區別，皆可歸于行政處罰范疇。

（二）與《行政處罰法》上沒收違法所得的指向性差異

《反壟斷法》上沒收違法所得的制度性質是行政處罰，反壟斷執法機關依法作出行政處罰決定時，需與《行政處罰法》的法律條文產生規范效力上的互動效果。 比如絕大部分反壟斷行政處罰決定書中都會明確援引《行政處罰法》關于罰沒款的履行方式和期限的相關規定。 一般而言，反壟斷法與行政處罰法的沒收違法所得制度，在行政行為的實施方式上基本無異，但在規范意旨上又不完全一致。 結合反壟斷法作為“經濟憲法”來維護自由競爭秩序的回應性與公共性，反壟斷法上沒收違法所得的制度性質應呈現出契合預防和制止壟斷行為立法宗旨的特有屬性，至少在立法目的與責任判斷上與行政處罰法存在不同指向。

首先，在立法目的上存在“單一化”與“多元化”的分野。“目的是整個法的創造者”，行政處罰法的立法目的是“保障公共安全”和“法律威懾的強化”，借由行政行為的法定制裁力達到預期的社會治理效果。《行政處罰法》上的沒收違法所得作為典型的“報應性”行政行為，“目的是懲戒、打擊和報復，而非恢復和預防”。而反壟斷法的立法宗旨則包括且不限于“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”等，這種價值多元化的立法旨趣，與行政處罰法單一化的規范目的存在法益層面的指向差異。 一個突出特征是，新版《反壟斷法》在第1條增設了“鼓勵創新”的立法目的，事實上重申了反壟斷法不只是“禁止性規范”，同時也包含著“提倡性規范”的基本立場。這也決定了反壟斷法上沒收違法所得的制度效果應是有所克制的，其限度應以反壟斷法“保護競爭”的核心理念為界。

其次，在責任判斷上存在“形式化”與“實質化”的區別。 在我國行政處罰法律體系中，《行政處罰法》居于統攝性地位，包括沒收違法所得在內的行政法律責任，均是以總則性規范的形式對行政活動中的共性問題加以規定，沿循的是“形式主義的判斷路徑”。而《反壟斷法》是典型的“領域性立法”，同其他部門法相比具有突出的經濟性與規制性，因應的是市場經濟領域中壟斷經營行為的動態性、階段性與龐雜性，在“使市場在資源配置中起決定性作用”的頂層設計下，反壟斷法上的沒收違法所得作為強制性的公共實施，無論是在前置的違法性認定過程還是后續的責任后果界定，通常會涉及“個案正義”上的價值判斷，比如除了“本身違法”的價格壟斷協議外，執法機構在“合理原則”下對壟斷行為進行的競爭效果分析，就會在區分違法壟斷利益與合法經營利潤上產生重要影響，這種分析方式從違法性認定延伸至法律責任設定，也就決定了反壟斷法上沒收違法所得制度是“效果格化”的裁量方式，沿循的是偏于“實質化”考量路徑。

三、價值論：反壟斷法上沒收違法所得的功能定位

前文已述，我國反壟斷法上沒收違法所得的執法手段在整體處罰決定中適用比率較低，基本處于選擇性缺位狀態，且與反壟斷罰款制度呈現功能趨同之勢。這種適用困惑是沒收違法所得功能混沌的外在表現，應在價值論層面重申其制度內核，賦予沒收違法所得制度更具層次性的功能定位。

（一）反壟斷法上不當壟斷利益的剝奪功能

“經濟責任是社會懲罰性與補償性相結合的責任”。 沒收違法所得制度作為反壟斷法責任體系中的重要組成，其罰沒對象是實施壟斷協議或濫用市場支配地位而產生的財貨歸屬或財產轉移，形式上實現的是市場競爭秩序的調整與恢復，本質上則構成反壟斷機關代表國家意志沒收違法壟斷利益來實現“矯正正義”的法理基礎。因此，在規制意義上可以細化為“罰沒”與“恢復”的雙重功能：

一是對不當壟斷利益的罰沒。 這其中包含兩層意蘊：首先，存在“不當壟斷利益”是沒收違法所得的法律原因與實施前提。反壟斷執法機構對不當壟斷利益的認定與查證具有行為定性意義，即明確其是非法利益，與違法行為主體的合法利益相區分，尤其是在“本身違法”的價格壟斷協議中，經營者排除、限制競爭的違法成本與壟斷利益通常具備清晰的預期，執法機構對這部分成本與收益的合理界定，能夠彌補反壟斷法的不確定性與模糊性，也能實現“過罰相當”的行政原則。 其次，“罰沒”所因應的壟斷行為通常表現為發散因果關系型危害，在損害結果上往往具有雙重的負外部性———不僅排除、限制了特定的橫向經營者間的競爭效果，同時也侵犯了不特定的縱向經銷商、消費者群體的實質利益。 對此“不能通過以當事人之間地位的對等性和立場的可互換性為前提的市民法予以救濟”，而只能由執法機構通過強制性罰沒壟斷利益來實現保護競爭的立法目的。 作為對比，反壟斷罰款作為行政制裁手段，“除具有壓制及預防之作用外，尚具有剝奪所得之功能”。 在“沒收違法企業的不當得利”上似乎可以替代“沒收違法所得”的制度功能。但從制裁屬性來看，反壟斷罰款僅產生由違法行為人承擔的懲戒性不利后果，而沒收違法所得不僅是對違法主體實施壟斷行為的否定性評價，同時兼顧了對壟斷主體獲取非法壟斷利益的認定與剝奪，體現的是“不讓違法行為人從自己的違法中獲利”的樸素思想。 在這個意義上，對違法壟斷利益的罰沒是追究壟斷責任的利益剝奪性手段，不僅體現公法上不當得利追繳的“衡平主義”思想，還能彰顯“經濟憲法”意義上恢復競爭秩序的“公平正義”價值。

二是對受損競爭秩序的恢復。 結合市場經濟的運行機理來看，違法壟斷利益的取得通常來自壟斷主體濫用自身優勢地位或不正當競爭手段，本質上是對參與競爭市場主體共同“經濟所有物”的掠奪，同時也是對市場競爭秩序的破壞。從秩序恢復的角度而言，反壟斷法上沒收違法所得也可以被視為行政救濟的重要內容，其救濟性主要體現在雙重補償——既是對受到侵害的市場主體或消費者（私人成本）的補償，也是對受到破壞的市場秩序（社會成本）的恢復。在私人成本補償方面，囿于私人訴訟成本與個體所受損害之間的不合比例性，理論上我國反壟斷法保護消費者的底層邏輯并非損害性賠償，而是市場的有效競爭。但“有效競爭”并不意味著沒收違法所得與私人損害之間毫無制度關聯，在新版《反壟斷法》明確規定了民事公益訴訟和刑事責任，而多元救濟渠道的銜接機制尚未明確的背景下，“違法所得”作為不當得利返還或追繳的邏輯前提，至少可以扮演消費者或經營者基于利益受損而提出“損失填補”救濟主張的入法窗口。 在社會成本的補償方面，沒收違法所得主要體現于市場競爭秩序的恢復性功能。雖然進入“沒收”程序意味著罰沒的財產只存在上繳國庫的唯一選項，但在“沒收”之前的違法壟斷利益認定階段，在受損利益主體明確的情況下可以先行進入退賠程序，直接實現對受害人的補償救濟功能。比如美團二選一案中，在被迫二選一的經營者主體明確、金額清晰的情況下，市場監管總局要求美團集團“全額退還違法收取的獨家合作保證金1,289,598,329元”，美團的違法所得未進入沒收程序即予退還。如果市場監管總局僅作出罰款決定，即便處罰力度足以實現威懾效果，也無法在社會成本層面實現精準的利益補償。 換言之，“單處罰款”或“以罰代沒”的規制模式，均無法恢復因違法行為而遭到破壞的市場競爭條件，這種恢復性的救濟手段相應構成沒收違法所得獨特的制度功能。

（二）反壟斷法最優威懾目標下的補充功能

反托拉斯救濟系統的主要目的在于威懾違法。威懾性作為反壟斷法的基本特征，主要表現在通過制裁和懲戒違法壟斷行為，嚇阻違法主體和潛在主體的違法意圖。 “確定性是威懾的前提”，而囿于執法資源的有限性，反壟斷執法機構作出的多數處罰決定并未附帶細化說明，“壟斷行為—法律后果”間的不確定性引發了反壟斷法上“最優威懾”的關切：反壟斷處罰措施既要避免處罰畸輕導致威懾不足，也要避免處罰過重以致威懾過當。如果從嚴格的功能主義出發，沒收違法所得的懲戒屬性并不明顯，在并處罰款制度的前提下，反壟斷法的威懾性主要由行政罰款來實現。 在《反壟斷法》修法之前，沒收違法所得擔綱的主要是“比例罰”威懾不足時的補充威懾作用，以此填補反壟斷罰款在嚴重違法案件中制裁力不足的漏洞。 比如在別嘌醇片壟斷案中，五家企業通過達成并實施壟斷協議獲取了80％ 至 138％ 以上的非法壟斷利潤，執法機關在當時所能判罰的最高 １０％ 的罰款比例顯然不足以形成有效威懾。而在《反壟斷法》修法之后，壟斷行為的罰款力度得到整體提升，尤其第63條規定了在已有罰款數額基礎上處以“二倍以上五倍以下”的加重處罰情形，最高罰款金額可達年度銷售額的50％。這種在世界立法都較為罕見的罰款力度解決了威懾不足的情況，沒收違法所得對“比例罰”的補充威懾功能似乎處于尷尬境地。 不過，回歸至最優威懾的制度目的可以發現，威懾力度的單方面加強并非意味著威懾效果的全方位提升：巨額罰款比例雖彌補了威懾力度上可能的缺陷，但在意欲達成的最優威懾效果上并非一勞永逸。沒收違法所得理論上仍存在三方面的補充功能。

其一，彌合罰款裁量基數“上一年度銷售額”的邏輯缺陷。 從時間跨度來看，執法實踐中的壟斷行為（如壟斷協議）從密謀策劃、制定協議、到協同實施的全過程通常需要一定的“持續時間”。比如上海海基業壟斷協議案，違法主體達成并實施壟斷協議持續五年之久，僅在達成價格協議的初始階段就獲得了巨額利益，在維持壟斷協議的中后期并無超額利潤增長，在壟斷協議終止時的銷售額已是歷年最低數額，基于該銷售額作出的罰款顯然難以涵蓋違法主體前期的壟斷利益，有必要通過違法所得的認定與罰沒來彌補邏輯上的威懾不足。盡管執法機構可以依據第63條設定的加重情形予以制裁，但最優威懾的目的是以合理的執法成本預防違法行為人再犯，若沒收違法壟斷利益即能達到處罰目的和威懾效果，執法機構理應秉持謙抑原則謹慎適用該賦權性條款，在保障反壟斷制度威懾力的同時，兼顧沒收違法所得在“過罰相當”意義上的制度公平。

其二，就法經濟學角度而言，威懾力度與威懾效果并非正比例關系，還需考慮邊際威懾問題。 比如適當處罰可以使壟斷協議在寬大制度下內部瓦解，但過于嚴厲的處罰則可能使得協議成員變得更為緊密。因此，相較于罰款幅度的模糊性與巨額罰款的可能性，沒收違法所得某種程度上能彰顯出“反向激勵”屬性，加之反壟斷罰款的計算基礎是不區分利益屬性的銷售額，無論合法利益還是非法利潤均可能被納入處罰范疇，而違法所得本質上是違法主體主動取得的不當壟斷利益，這部分非法利益對于違法主體而言，具備前置性地自我評估“法律成本—違法獲益”的可能性，法律后果的可預期性也相對明晰。壟斷主體在沒收違法所得與巨額罰款之間“兩害相權取其輕”，某種程度上能夠實現舉證責任倒置，倒逼經營者主動配合違法所得的認定程序，積極提供賬簿資料以減輕處罰負擔。

其三，沒收違法所得在行政規范層面上的限制功能。 最優威懾追求以合理的執法成本達到合適的威懾效果，現實中“合理的”執法成本往往演變為“最小的”執法成本———執法機構傾向以單獨適用罰款手段來保證執法效率，而對認定方式相對復雜的沒收違法所得予以選擇性適用。 盡管相對自由的罰款手段能夠靈活應對違法所得難以計算的情形，但也可能使反壟斷執法落入“為罰而罰”的慣性之中。 對此，應重視沒收違法所得在行政規范意義上的限制功能。在文本規范層面上，沒收違法所得與罰款“并行處罰”毫無疑問涵攝于立法原意中，執法機構在壟斷協議和濫用市場支配地位案件中，基于“本身違法”或“合理原則”的法律分析作出違法性判斷后，原則上都需要進行是否存在違法所得、違法所得多寡以及是否需要予以退賠的程序控制，從而相對限縮執法機構在違法責任裁定上自由裁量空間。同時，基于“任何人都不得保有犯罪所得”的法理，違法所得的認定只能出現“全有”或“全無”，且執法機構一經認定只能予以沒收或退賠，在嚴謹性與確定性上為執法機構的調查取證提出更高要求，防止反壟斷執法層面“效率”與“公平”間的制度失衡。

四、運行論：反壟斷法上沒收違法所得的認定標準

認定（統計）分析通常貫穿反壟斷執法過程的始終。 在制度運行意義上準確適用沒收違法所得，事實上是對違法所得的認定標準予以廓清并確認的過程。

（一）基于存續期間和因果關系確定違法所得的認定范圍

市場競爭環境的動態性與復雜性，決定了反壟斷法上的違法所得具有來源龐雜性、范圍上的模糊性、形式復合性等特點，這些正是制約反壟斷執法機構適用沒收違法所得的現實原因。 因此，在確定違法所得的認定標準之前，需先依據違法壟斷行為的存續期間和因果關系，明確其認定范圍。

首先，違法所得的認定應當是從違法行為開始到其終結之時。 具體表現為兩種情形：一是連續性行為。 經營者以同一方式重復實施相同或者相似的壟斷行為，各行為之間具有緊密的相互聯系。例如，經營者或行業協會組織其他經營者連續達成縱向壟斷協議的行為，在事實上構成了其他經營者之間“本身違法”的橫向壟斷協議效果，壟斷協議組織者在組織行為期間的非法獲益應認定為違法所得；二是繼續性行為。 即壟斷行為存在一定的持續性，且在持續期間均構成違法。例如，與入駐外賣平臺的商戶相比，處于交易優勢方外賣平臺擁有絕對的話語權，平臺如果沒有正當理由對商戶實施限定交易、附加不合理退出條件等行為，自平臺制定不合理條件開始之時到終結期間的押金、抽成、違約金等財產利益應認定為違法所得。

其次，違法所得的認定還應采取直接因果關系論。 即違法所得是通過違法行為直接獲取的壟斷利益，或者是沒有違法行為就沒有這些利益。壟斷行為對市場競爭的侵害包括直接攫取消費者福利的壟斷利潤，以及間接造成的社會凈損失，前者是直接因果關系上的具體壟斷收益，后者則是發散因果關系的抽象壟斷損害。反壟斷法上違法所得的認定應限于具體壟斷收益，抽象的壟斷損害不應當也無法由沒收違法所得來承擔。 究其原因，違法所得的非法性決定了其一經認定就要予以沒收，確定性應成為違法所得認定的基本訴求。 而反壟斷法上違法所得的調查與認定，往往涉及執法機構介入企業財產權利的范圍與程度，尤其是在對壟斷行為適用合理原則進行違法性認定時，附屬于壟斷行為的競爭效果通常難以獲得全面準確的法律評價，這種不確定性就導致在法律責任判斷階段與違法所得訴求的確定性產生沖突與爭議。 對此，應當將反壟斷法上的違法所得限定于經營者通過直接因果關系獲取的具體壟斷收益，存在特定的交易結果與受害群體，且違法收益能夠以“金錢收入”為載體，包括但不限于可查明或可轉化的“貨幣、股權或證券等”。對于存在具體壟斷收益的間接違法所得，需區別于侵權法上“要件構成”的形式化因果關系，而以壟斷行為與損害后果間的“實質聯系”（substantial connection）為認定標準。比如違法所得的衍生利益，包括孳息（利息、分紅）和使用利益（租金），只有這些衍生利益與壟斷行為之間存在實質關聯性，才能被認定為違法所得并予沒收，且原則上均不能超出經營者在相關市場或地域中所負擔的責任范圍。

（二）以“凈額說”為原則、“總額說”為例外的違法所得計算標準

學界對于違法所得的計算存在“總額說”和“凈額說”兩種觀點：前者是將實施壟斷行為的全部違法收益劃入違法所得，后者僅計算違法收益扣除合理成本后的凈收益部分。 二者爭議焦點在于何種計算方式既能保證沒收違法所得立法原意的實現，又不違背行政處罰上的比例原則與過罰相當原則。 鑒于《行政處罰法》第28條將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”，行政法學界基于“不讓違法者獲益”的法律原則，認為沒收違法所得本質上是對違法行為人財產利益的減損，其制裁屬性決定了以收入總額計算違法所得具備合理性。結合《行政處罰法》允許法律、行政法規和部門規章對違法所得的計算另行規定，原則上不扣除成本的“總額說”在行政管理領域逐漸形成共識。

而在重點關注市場經濟活動的反壟斷領域，違法所得的計算標準則呈現異化趨勢。 根據國家市場監督管理總局2021年底起草的《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）第3條，計算違法所得基本方式是“以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產經營活動的必需支出”，即原則上以總收入扣除成本的“凈額說”來計算違法所得。 原因主要有兩方面：其一，違法所得通常由壟斷成本和壟斷利潤構成，盡管這部分壟斷利潤來自對相關市場上競爭者和下游消費者福利的侵占與剝奪，基于反壟斷法的威懾屬性似乎應予統合沒收，但從市場經濟的交易理性來看，作為對待給付的必需支出部分具備成本回收的合理性，執法者應當予以獨立計算；其二，從優化營商環境和保護中小經營者的角度出發，違法所“得”的邊界需適當限縮。 例如在特定領域的壟斷協議案件中，經營者之間違法達成并實施壟斷協議、刻意抬升物價等違法行為，往往是基于市場信息偏差或者公共產品不足作出的自主判斷，如果直接以違法所得總收入為計算標準而不進行必要的成本剝離，很可能導致部分中小經營者徹底喪失經營能力，客觀上不利于營商環境的建設。 在實務中，執法機關采用“凈額說”計算違法所得需要在事實認定階段對必需支出賬目進行嚴格核實，并在行政處罰決定書中列明計算依據。比如在重慶市巴南區八家保險公司壟斷協議案中，重慶市市場監督管理局在查明八家保險公司違法收取的學平險保費基礎上，在處罰決定書中明確剔除了各家保險公司的合理支出，將收支結算后的凈額視為違法所得予以沒收。 相應地，對于未提供明確計算依據或事實認定錯誤的沒收違法所得處罰決定，行政相對人有權提起行政訴訟申請撤銷處罰決定書。

在例外適用“總額說”的違法所得計算標準中，《辦法》第 ６ 條列舉了嚴重的違法行為不予扣除成本的部分情形，與行政處罰法上沒收全部違法所得的執法場景實現制度銜接。然而，對于可能超出合理裁量邊界的“過度沒收”隱憂，反壟斷法及其配套行政法規并無明確回應。 為了符合“過罰相當”的行政原則，防止違法所得認定上的行政裁量權濫用，可考慮引入歐盟法院對歐盟委員會的比例原則審查機制加以限制。 在2003年通用汽車案中，歐盟法院對于歐盟委員會作出罰款裁定的“首次裁量權”保,持尊重，但對于該案罰款數額與意欲達成的制裁效果間是否符合比例原則進行了司法審查。在比例原則的審查中，通常還需考慮企業支付能力（Capacity to pay），如果基于“總額說”認定的違法所得數額明顯超出企業的自身規模，導致其不具備現實償付能力而面臨破產，則可能引發一系列社會成本問題，這并非反壟斷法保護市場競爭的立法本意。 對此，反壟斷執法機構可依據《辦法》第6條設立沒收違法所得的“認定底線”：對于違反安全生產規定的違法壟斷行為，適用“總額說”認定違法所得時不予考慮企業實際支付能力，應沒收的盡沒收；對于不涉及安全生產的違法壟斷行為，執法機構采取“總額說”認定違法所得時應當考慮企業實際支付能力，對超出支付能力的應沒收利益部分，可通過要求企業限期提出附承諾整改方案并接受后續監管，同時配合“資格罰” “信用罰”等綜合懲戒方式來減輕企業財務負擔，沒收的結果應能夠維持企業繼續參與市場競爭，而非不計成本地剝奪違法所得使其退出競爭。

需注意的是，以“凈額說”為原則并不意味著違法所得中必須支出部分的證明成本完全由反壟斷執法部門承擔。 無論從節省行政資源還是保證執法權威角度考慮，對于所支出成本與違法所得之間的可分離性，原則上仍由違法行為人承擔主要舉證責任，具體包括實施違法行為所獲取的經濟利益，與前期資金準備、稅費成本、管理費用等支出在時間空間上是否存在明顯斷層，在財務數據上能否有所區分。作為違法行為人積極配合調查的激勵措施，《辦法》第5條第2款同時規定了當事人主動“提供相關票據、賬冊等證據能夠證明與違法行為直接相關的其他支出”，可以視作必須支出予以扣除。

（三）違法所得難以計算的類型化區分與應對

實踐中，對于企業合法成本與違法利潤的計算通常“涉及企業內部的會計事項”，執法機構通過主動調查所能獲取的財務數據較為有限，能夠適用“差額說”計算違法所得是理想化的執法狀態，多數壟斷案件中的違法所得都存在不同形式的統計難題。 對此，應按類型化區分反壟斷法上違法所得難以計算的各種情形，賦予執法機關選擇性適用沒收違法所得的自由裁量權。 具體而言：

其一，某些違法所得在統計意義上不存在。 計算違法所得的起點是存在違法所得，在部分壟斷情形中，經營者排除、限制競爭的主要目的不在于獲取短期的壟斷利潤，而在于搶占市場份額與實現規模擴張。此時，壟斷企業的違法收益與交易相對方的受損利益雖然存在應然層面的邏輯關聯，但在實然的技術層面無法實現完全的利益剝奪或衡平。 比如壟斷協議中的人才技術協議、聯合抵制交易協議，濫用市場支配地位中的低價傾銷、拒絕交易等，這些壟斷行為客觀上并無違法所得，或者違法所得計算的可觀察性與可驗證性不足，執法機關可以作出違法所得不存在的執法判斷，必要情況下應在處罰決定書中載明“當事人未取得違法所得”，進而通過考察壟斷行為的性質、程度、持續時間以及相關市場的競爭損害來單處罰款。 作為對比，對于統計意義上不存在的違法所得，德國競爭法上可以采取“推估”的方法予以認定，即在執法機構履行應盡的調查義務后仍無法確定違法所得的范圍與數額時，可以通過壟斷主體實施違法行為的縱向盈利狀況，或相關市場的橫向經營狀況做出對比，經由特定財務統計方法推估相對合理的違法經濟利益。 鑒于推估本質上是推理估算的不確定性過程，推估結果既可能因數額認定過大而導致“假陽性錯誤”，也可能因數額認定過小而陷入“假陰性謬誤”，無論何種推估結果，都存在反壟斷法上自由裁量權不當擴張的執法隱憂。 我國反壟斷執法機構對此應審慎借鑒并有所區分：對于違法所得證據材料確實不足且壟斷企業積極配合調查的，違法所得僅作為罰款幅度調整的考慮因素之一；對于違法所得證據材料不足，但壟斷行為影響較大或壟斷企業拒絕配合調查的，執法機構應當在充分保障當事人申訴、聽證及抗辯等行政權利的基礎上，通過“推估”來認定違法所得數額。

其二，部分違法所得在統計口徑上不一致。 一般意義上的統計口徑是指用于收集和處理數據的方式或標準，對于違法壟斷行為而言，實踐中主要有兩種案件類型可能導致違法所得統計口徑不一致：一種是反壟斷法律法規并未明確規定行業標準導致的統計口徑不一致。 在“湖北12家保險公司壟斷協議案”中，工商部門,2014年立案調查時，所依據的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》中，并未規定保險行業違法所得的計算依據，其他反壟斷職能部門對于保險業應以何種統計口徑計算違法所得也并無明確意見，該案執法人員考慮到壟斷協議的競爭損害程度與主觀惡性較大，將涉案違法所得的統計口徑明確為不扣除成本的總額計算，對12家保險公司的違法所得均予平等統計，并將證據材料公布于處罰決定書中。 由該典型案例引申，為了保障反壟斷執法的權威性與穩定性，對于尚無實體規范可依據的違法所得統計環節，執法機構在個案處理中不管采取何種違法所得統計口徑，原則上均應一以貫之，前后一致；另一種違法所得統計口徑不一致的情形通常涉及知識產權案件。比如“知網壟斷案”中，知網因限定交易行為被處以2021年度中國境內銷售額5％的行政罰款（共計8760萬元），但并未沒收違法所得。從處罰決定書中的統計數額來看，市場監管總局對知網數據庫2014年以來的“不公平高價”進行了較為詳盡的調查并予公布，在賬目意義上的違法所得似乎較為直觀，但在涉及更為精細的版權獲取與定價行為間的利益關系上，存在著受《著作權法》保護的知識產權利益難以準確界定的法律判斷問題，尤其在知網獨家協議下的授權規則涵蓋多元群體的復雜情形中，往往因合法著作權益與非法壟斷利益的邊界模糊，導致違法所得的統計口徑不一致。 對于這部分違法所得的認定與統計，通常應由著作權人或消費者依據《著作權法》《消費者權益保護法》等相關法律法規，以及市場監管總局的行政處罰決定書向知網主張損害賠償，經由法院的個案判決來認定知網因實施壟斷行為對著作權人或消費者賠償的數額標準。

其三，部分違法所得因利潤混同而計算困難。 實務中的利潤混同存在主動與被動兩種情形：前者是寡頭企業通過調整經營結構，以交叉補貼的形式將違法壟斷利潤混同至合法經營業務中，披上合法盈利的外衣來規避執法機關沒收違法所得；后者的動因更為復雜，如會計賬簿缺損導致利潤計算不能，或者由于相關市場的特殊性，以及零售商與涉案企業合理信賴利益，導致涉案企業銷售額來源中合理交易額與違法交易額難以有效分離。無論何種情形，常規的財務調查難以有效計算利潤混同后的違法所得數額。對此，執法部門可以根據《辦法》第9條，委托無利害關系且有相關業務能力的第三方機構開展違法所得的審計等工作。 委托過程原則上采取公開和隨機方式選擇被委托機構，如果涉嫌利潤轉移的經營業務在競爭效果上難以定性，可以允許企業參與委托過程，以保障第三方被委托機構的公信力。 根據第三方機構核算的結果，對于能夠從利潤混同中剝離出的違法所得，執法機關可以依法退賠后予以沒收；對于仍然無法從利潤混同中剝離出違法所得的，基于證據存疑則有利于行政相對人原則，執法機關應酌定不予沒收違法所得，同時適用《辦法》第11條規定，將違法所得作為確定具體罰款數額時的考慮因素。 在罰款數額認定上，執法機關應堅持威懾與教育相結合的處罰原則，靈活調整罰款裁量基準。一方面，對于主動造成利潤混同的壟斷行為，因其存在轉移違法所得的主觀惡性，且客觀上產生了排除、限制競爭效果，執法機關要“在罰款時更加體現懲罰性”，即以威懾為主，通過“比照法”推估違法所得數額，將行業歷史利潤率與當事人市場利潤率等數據進行外部比照，同時將壟斷行為實施前后的經營狀況進行內部比照，據此估算所得的數額累加至罰款增幅中，一般要顯著高于“上一年度銷售額百分之一”的法定比例；另一方面，對于被動造成利潤混同的壟斷行為，如果是初犯且情節較輕，執法機關應以教育為主，在單處罰款的數額確定上僅考察壟斷行為本身的競爭效果，結合企業的實際償付能力確定罰款數額，以不超出上一年度銷售額10％ 的法定罰款比例為限。從執法公開原則出發，執法機構出具的行政處罰決定書中原則上均應載明違法所得無法計算的客觀原因。 如安徽省蚌埠市瓶裝液化氣壟斷協議案，以及新疆巖棉企業壟斷協議案的行政處罰決定書中，均載明了由于“當事人財務制度不健全，相關成本支出真實性無法確定、假定競爭狀態下的收入無法科學合理計算”等原因導致無法計算違法所得。通過載明不予沒收違法所得的具體事由，既能夠在行政程序公開層面上限縮反壟斷自由裁量的執法空間，也構成對立法上要求罰款與沒收違法所得并處而實際未予并處的執法解釋，進而從整體上兼顧反壟斷法律責任的確定性與參與市場競爭的可預期性。

結語

沒收違法所得本質上是財產性制裁的法律責任。 新版《反壟斷法》不僅在第63條設定了“財產罰”中巨額罰款的加重情形，還在第64條和第67條分別規定了“信用罰”和“刑事罰” ，多種法律責任的 綜合設定在強化反壟斷法威懾力的同時，也如同籠罩在市場主體（尤其是市場寡頭）上方的烏云，潛藏反壟斷處罰裁量邊界難以把握的隱憂。因此，《反壟斷法》堅持保留沒收違法所得與罰款并處的處罰形態，實則重申了沒收違法所得的獨立功能：對于不當壟斷利益的剝奪功能以及最優威懾目標下的補充功能。理想的違法所得認定標準，需要滿足在反壟斷法自由裁量的規范性與能動性之間平衡的技術要求。在具體適用中，執法機構需首先明確違法所得的認定范圍，確立以“凈額說”為原則、“總額說”為例外的違法所得計算標準，在難以計算違法所得時應予類型化區分與應對。盡管不同經濟領域的計算方式存在差異，難以設計高度蓋然性的統一標準，但在個案中形成科學計算的執法慣性，仍能在一定程度上為經營者提供相對明確的行為預期，助力營造良好的市場競爭環境。