周蘇湘：過罰相當原則的應然構造與適用完善

作者簡介：周蘇湘，天津師范大學法學院講師。文章來源：《中國政法大學學報》2025年第5期，轉自中國政法大學學報公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

目前學界就過罰相當原則的應用范圍、內容構造，過罰關系和體系定位尚未達成一致意見。其實，由《行政處罰法》第 5 條第 2 款可知，過罰相當原則作為行政處罰法基本原則， 兼具規范立法面向和個案適用面向。前者是對比例原則的拓展延伸，后者則承載著行政處罰個別化要求。當然，欲實現行政處罰個別化，過罰相當原則的適用原理需從 “ 過罰 ” 過渡為 “ 過責罰 ” 。以這些認識為基礎，行政管理秩序的保護原理決定過罰相當原則秉持預防主義，與裁量基準不是對抗關系。在個案中落實過罰相當原則，需確立定罰量罰分層分級考量的基調，參照裁量基準，有序參酌量罰影響因素，包括行為責任判斷應排斥非違法事實、區分處罰裁量因素與執行裁量因素、確保量罰影響因素與行為有正當聯結。

引言

盡管過罰相當原則被定位為行政處罰法核心原則，但囿于操作性不足，該原則在實務中經常被虛置或誤用，誘發理論危機。為此，學者們提出許多補強方案。譬如，厘清該原則與比例原則的關系；將比例原則、平等原則引入過罰相當判斷中；強調過罰相當原則秉持純粹報應主義立場，參酌對象僅是已然的違法行為；增加“可以式”從輕、減輕處罰規范，明確設立酌定從輕、減輕處罰規范，擴充法定從重處罰規范等。這些方案能促進過罰相當原則的理性適用，不過，囿于既有理解尚停留在字面含義或刑法源流，未結合行政處罰的獨特性，導致該原則的解釋力依舊不強，且有違背行政處罰功能定位之嫌。時值全面推進國家治理能力現代化之際，有必要深入剖析過罰相當原則，以推動我國行政處罰實踐規范化。

一、過罰相當原則的四重理論爭議與實踐困惑

首先，過罰相當原則的應用范圍爭議。1996年實施的《中華人民共和國行政處罰法》（下稱《行政處罰法》）第4條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”該條文在2021年修訂的《行政處罰法》中被保留下來，內容未發生變化，只是順序變更為第5條第2款。目前，學界和實務將它視為過罰相當原則在我國法律的具體表述。依照事實與價值二分法，“合法”“違法”均為主體根據法律規范得出的評價結果，當我們斷定某行為是違法行為，就意味著已經存在作為判斷標準的法律規范。據此，既然《行政處罰法》第5條第2款使用的措辭是“違法行為”，那么過罰相當判斷就只能發生在法律適用層面。也因此，有學者認為過罰相當原則只有個案適用面向。例如，楊登峰教授指出，過罰相當原則用于平衡違法行為與處罰行為之間的種類與幅度的關系，僅適用于處罰實體裁量。然而，《行政處罰法》第5條第2款明確提到“設定和實施行政處罰”。行政處罰設定是從無到有的創制活動，是設定應受行政處罰行為、行政處罰種類與幅度的立法行為。由“設定”措辭可知，過罰相當原則應包含規范立法面向。

其次，過罰相當原則的內容構造爭議。過罰相當原則與罪刑相適應原則是一脈相承的關系。依照刑法通說，罪刑相適應原則指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相稱，其中，“罪”是指已經發生的犯罪行為，而非蘇聯刑法學強調的主觀罪過。既然過罰相當原則與它是相承關系，那么“過”就是指已經發生的錯誤行為。反映到法律條文表達，行為性質、情節、危害、行為人在行為時的主觀過錯等，都可以視為已發生行為的組成部分，被“過”吸納。不過，法律原則是以權衡的方式適用。因此，為實現個案正義，實務通常會對過罰相當原則作變通處理。例如，2010年實施的《金華市民政局行政處罰自由裁量基準制度》將“認識態度”定位為行政處罰裁量影響因素。在“姜某永案”中，姜某永售賣過期食品，執法機關認為當事人積極配合調查，認錯態度好，且當事人需要照顧年邁父親和智障弟弟，經濟困難，秉承過罰相當原則，予以減輕處罰。然而，實務認可的認錯態度、違法頻次、經濟狀況等裁量因素并不是違法行為的組成部分，不能被“過”吸納。可以明顯看出，若要迎合我國行政法治經驗，那么過罰相當原則就難免構造爭論。

再次，過與罰的關系定位爭議。近代黑格爾提倡法律報應主義。在他看來，善法是“自在法”和“被設定的法”的統一，前者是法的本質，后者是主權者制定的實在法。犯罪則是以暴力侵犯他人自由意志的定在。因為法的本質是普遍自由意志，所以犯罪既是對實在法的不承認，也是對自在法的否定。作為普遍意志的自在法是不可揚棄的，故而需站在報應角度，通過刑罰來否定犯罪，消除犯罪對法造成的侵害，否則犯罪就會變成合法。同時，又因為刑罰是對犯罪的否定，刑罰目的是恢復被侵害的自在法，所以只有出現犯罪才能適用刑罰，如果對沒有實施犯罪的人動用刑罰，那么該刑罰是以合乎實在法的形式去侵害自由意志，本質是不法。據此，刑罰與犯罪是質量相等關系，如果超出，那么超出部分是不正義的。黑格爾觀點奠定現代罪刑相適應原則的基本內涵。既然過罰相當原則與罪刑相適應原則是相承關系，那么該原則的價值立場和法理內涵就自然與它相同。因此，劉權教授認為過罰相當原則源于報應正義論。然而，《行政處罰法》第6條規定實施行政處罰應堅持處罰與教育相結合原則，預示行政處罰內含預防價值。由此，過與罰是否需要質量相等，有待商榷。

最后，過罰相當原則的體系定位爭議。過罰相當原則既然被定位為行政處罰法基本原則，自當具備獨立適用的價值。然而，實務存在將它與比例原則混同適用的現象。例如，在“百恒世紀健康大藥房案”中，當事人百恒世紀健康大藥房售賣過期糖，地方監管局罰款5萬元。一審法院和二審法院均指出，行政機關設定和實施行政處罰應與違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度相當，符合比例原則。比例原則要求行政機關在作出行政處罰時，應堅持過罰相當。在“莎斯公司案”中，莎斯網絡技術有限責任公司使用絕對化用語進行廣告宣傳，地方執法部門罰款20萬元。法院認為，設定和實施行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，故而行政處罰必須符合比例原則，防止出現重責輕罰、輕責重罰。鑒于莎斯公司違法行為的性質、情節輕微，社會危害程度較小，執法部門的罰款違反行政比例原則，明顯不合理。部門法基本原則應承載著該部門法的根本價值或精神。既然比例原則與過罰相當原則可以混同，那么過罰相當原則就欠缺獨立存在的意義、可有可無，不能被定位為行政處罰法基本原則。

過罰相當原則的理論爭議直接影響到它的應用，造成實踐困惑，包括：（1）如果認可過罰相當原則的規范立法面向，那么該原則是以一般正義為落腳點。如果認可過罰相當原則與罪刑相適應原則是相承關系，那么該原則自然要追求個案正義。問題是，一個原則如何兼容兩種沖突的正義？（2）既然“過”是指錯誤行為，那么無論是借由比例原則的分析框架，還是通過補充裁量因素，都不能兼顧行為人的特殊性，落實個案正義。由此，過罰相當原則內涵與主旨追求豈不沖突？（3）報應是以同態復仇為邏輯，強調危害行為給他人造成多少損害，就要給加害人施加同等損害。同時，依黑格爾思想，犯罪的侵害對象和刑罰的作用對象本質都是自由意志的定在，這使得罪與罰能夠實現質量相等，報應主義有落實的可能。與之不同的是，應受行政處罰行為的侵害客體是行政管理秩序，行政處罰的作用對象則是行政相對人的個體權益，集體秩序不能還原為個體權益。由此引發疑問的是，過與罰如何實現質量相等？比例原則又如何指引過罰相當判斷？另外，如果行政處罰只關注已經發生的行為，那該如何確保行政干預的未來性？在推進行政處罰實踐規范化的社會背景下，這些問題值得深思。

二、過罰相當原則兼具規范立法面向與個案適用面向

為回應過罰相當原則的理論爭論與適用困惑，筆者主張該原則的應然構造兼具規范立法面向與個案適用面向，強調不同面向具備不同的法理基礎，進而有不同的適用原理。

（一）規范立法面向：過罰相當原則是對比例原則的拓展延伸

早在1996年，立法者在制定《行政處罰法》第4條第2款規定時就認為，過罰相當原則主要用于行政處罰實施。“主要”暗示該原則也可以用于行政處罰設定。另外，《行政處罰法》規定，行政法規可以設定限制人身自由以外的行政處罰，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰，尚未制定法律法規的，地方政府規章可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。《行政處罰法》是行政處罰領域里的基礎性法律，起著統領、指導領域法中行政處罰法規范的作用。基于行政處罰設定權的分散性和層級性，有必要在該法中確立過罰相當原則，強調行政處罰的設定應與行為社會危害程度相當。質言之，承認過罰相當原則的規范立法面向，符合立法本意和實踐需求。

進言之，目前學界就過罰相當原則與比例原則的關系認識主要有以下觀點：一是包含說。胡建淼和蔣紅珍教授共同指出，過罰相當原則是我國行政單行法對比例原則的立法肯定。二是交叉說。翟翌教授認為，過罰相當原則包含比例原則的部分內容。三是排斥說。陳太清教授認為，比例原則以公共利益為出發點，偏重功利考量，過罰相當原則貫徹自然正義，二者不同。筆者傾向包含說，理由有兩點：其一，比例原則具備約束立法裁量、衡量法規內容合理性的功能。這點在我國立法實踐中已有所體現。例如，2011年印發的《中國民用航空局規章立法后評估規定》第17條規定，立法合理性標準是所規定的措施和手段是否適當、必要，可以采用多種方式實現立法目的的，是否采用對當事人權益損害最小的方式。因此，將它與過罰相當原則的規范立法面向相聯系，不存在范疇爭議。其二，比例原則發端于18世紀末的德國警察法學，本是自然正義的化身，強調警察權力唯有在必要時才能限制公民權利，后逐漸被賦予功利考量內涵，并在二戰后升格為公法“帝王”原則。行政處罰則本是警察維系社會秩序的重要手段，行政處罰權是警察權的重要組成部分。從這點出發，過罰相當原則與比例原則其實有一定的歷史聯系。

行文至此可知，就規范立法面向而言，過罰相當原則是比例原則在行政處罰領域里的拓展延伸，行政處罰種類和幅度設定可以在比例原則的分析框架下展開，包括：一是適當性要求。行政處罰設定必須針對社會危害行為，且處罰種類和力度設定必須有助于遏制特定類型的社會危害行為。以企業主體未切實履行安全生產責任為例，因為企業是社會經濟組織，沒有人身罰的適用空間，所以遏制這類社會危害行為的行政處罰種類可以是限制開展生產經營活動、責令停產停業等，但不能是行政拘留。二是必要性要求。在有助于遏制特定類型的社會危害行為的諸多行政處罰方案中，立法者應選擇對行政相對人權益侵害最小的行政處罰方案，包括種類和力度。以飼養寵物干擾他人生活為例，能遏制這類行為的行政處罰種類包括警告、罰款、行政拘留等，但基于必要性要求，立法者不宜設定行政拘留。三是均衡性要求。即便選擇侵害最小的行政處罰方案，行政處罰給行政相對人造成的可能損害也不得大于其所追求或要維護的公共利益。總之，因為立法追求抽象正義，所以立法裁量層面的過罰相當判斷只能圍繞類型行為的社會危害展開，參酌類型行為的典型形態、侵害客體和構成要素等。

（二）個案適用面向：過罰相當原則承載行政處罰個別化要求

中世紀歐洲刑罰嚴酷，法官可以隨意入罪，導致刑罰適用專斷。近代，鑒于刑罰權濫用，貝卡利亞提出：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”這種罪刑法定思想自提出后就深受推崇，并很快融入法典編纂運動中。受極端理性主義影響，法典編纂者篤信嚴格規則主義，認為法就是寫下來的理性，司法則是嚴格依據規則展開的裁判活動。為扼殺法官自由裁量空間，避免立法權被司法權侵蝕，同時也給法官提供完整的辦案依據，他們試圖對各種特殊且細微的實情羅列出各種具體解決辦法。嚴格規則主義雖然很好地貫徹罪刑法定思想，但是絕對不變的法定刑無法應對多種多樣的犯罪形態。刑罰適用變得僵化，不能實現個案正義，無法落實刑罰設置目的。為此，作為罪刑法定原則的補充，刑罰個別化原則應運而生。既然刑罰個別化原則追求個案正義，就自然能被罪刑相適應原則包容。換言之，罪刑相適應原則承載著刑罰個別化要求。該主張早已是刑法學主流觀點。

具有獨立意義的行政處罰肇始于德國違警行為去罪化運動。這段歷史決定早期行政處罰理論建構深受刑法理論影響，很多刑法原則背后的理念或訴求都能在行政處罰領域里成立，很多行政處罰法原則是對刑法原則的傳承，例如行政處罰法定主義之于罪刑法定主義，過罰相當原則之于罪刑相適應原則。以該認識為基礎，眾所周知，法律正義是一般正義與個案正義的統一。因為抽象的法律條文無法涵射日常生活中多種多樣的行為形態，所以，若在行政處罰領域里倡導嚴格規則主義，必然使個案正義無所依存，使懲罰與教育相結合原則淪為空談。從這點出發，刑罰個別化背后的訴求在行政處罰領域里同樣成立，與之相承的原則就是行政處罰個別化原則，并基于同樣原理，行政處罰個別化原則作為行政處罰法定主義的補充，能被過罰相當原則包容。需特別注意的是，行政處罰個別化包括裁罰個別化和執行個別化，前者要求行政機關在適用行政處罰時顧及個案特殊性；后者要求行政機關在執行行政處罰時顧及個案特殊性，例如鑒于行政相對人經濟困難，行政機關批準當事人延期或者分期繳納罰款。因為過罰相當原則并不涉及執行，所以它不包容執行個別化要求。質言之，過罰相當原則與行政處罰個別化原則是交叉關系，只包含后者的部分內容。

三、行政處罰何以個別化：從“過罰”轉為“過責罰”

既有研究局限于“過”的表層含義，青睞根據違法行為的構成要素來量化行為危害，繼而決定個案中的行政處罰適用。該思路未脫離極端理性主義的窠臼。其實，2021年修訂的《行政處罰法》確立責任主義。一方面，責任主義意味著行政處罰適用是以行為人有過錯為前提，適用原理從“過罰”過渡為“過責罰”。另一方面，責任主義包含自己責任主義和行為責任主義，這決定責任能助推行政處罰個別化。基于此，筆者在過罰相當原則的個案適用面向中引入“責”之概念，提倡根據行為主體的責任輕重來確定行政處罰的適用。

（一）“責”的概念內涵及其個別化機能

行政處罰領域里的責任主義溯源于刑法學，因此，剖析“責”的概念內涵自然要回到刑法學。早期人類社會盛行結果責任觀，后隨著商品經濟的發展，“個人”概念的逐漸形成，責任關注對象從單純結果轉為行為。近代，普芬道夫將法律歸責與自由意志相聯系，并指出行為是由理智發起并以意志為指導的動作。該主張獲得啟蒙思想家的青睞。19世紀40年代，德國學界提倡以古典先驗哲學為基礎展開法學研究，康德道義責任論和黑格爾法律責任論獲得推廣。道義責任論的觀點是，人承認自由，是使自己獲得尊嚴的關鍵。擁有自由意志的人在該做出合法行為的情況下卻從事不法，應受法的批判。又因為實踐理性的法則是道德法則，對道德法則的繼承是理性法的應然要求，所以法的批判可以轉化為道義批判，不法行為責任實際是道義責任。法律責任論的觀點是，自由意志是國家法律的內核。人只有在履行國家義務的過程中才能實現真正自由。個人意志與國家意志是絕對統一的，這決定自由個體在該做出合法行為的情況下違反法律，本質是侵害他人的自由意志，應受法律譴責。

以古典哲學為基礎的刑法理論對責任的理解始終停留在行為責任層面。19世紀下半葉，快速發展的工業化促使田園牧歌式的傳統社會走向崩潰，犯罪急劇增加。在該時代背景下，古典學派提倡的自由主義國家觀不再受到推崇，取而代之的是預防國家觀。面對日益嚴重的社會治理問題，法學家們認為傳統責任論將作為刑罰作用對象的行為人與犯罪行為割裂開，不利于犯罪預防和秩序維護。為此，龍勃羅梭、菲利等學者依托生物學、人類學等，提倡行為人責任。在他們看來，人的行動不總是在自由意志支配下進行，反而經常被生理、社會等因素裹挾，進而表現出一定程度的規律性，犯罪亦是如此。為有效預防犯罪，刑事責任的關注對象應從自由行為轉為危險人格，刑罰適用應以人身危險性為根據。目前，這種責任觀已被刑法學接納。不過，鑒于它否定行為責任主義，與人權保障潮流相悖，因此，刑法學沒有單純接受它，刑法學提及的“責任”實際是由行為責任和行為人責任共同組成。

現行《行政處罰法》認可責任主義，由責任主義的內在原理可以推演出行政處罰責任包括行為責任。有疑問的是，行政處罰責任是否包含行為人責任？一是理論層面，新中國成立后，我國法律制度建設發展走上移植蘇聯經驗的道路。蘇俄學理通說認為，行政制裁屬于行政強制，后者在許多情況下是對那些意識中反社會習慣尚未根深蒂固，初次并往往是偶然走上違法道路的人適用的，因而具有教育作用和預防意義。受此影響，學界已達共識的是，行政處罰是具備懲戒性的行政制裁措施。懲戒，即懲戒過去，警戒未來。行政處罰適用要達到警戒未來的目的，就必然要承認預防主義，考慮行為人再犯可能性。二是實踐層面，行政處罰制度向來重視人身危險性。例如，《行政處罰法》第32條規定行為人主動消除或者減輕違法行為危害后果、主動供述行政機關尚未掌握的違法行為、受他人脅迫或者誘騙實施違法行為等，應從輕或減輕行政處罰。2023年實施的《生態環境行政處罰辦法》第41條規定，生態環境行政處罰裁量應綜合考量當事人是初次違法還是再次違法、當事人改正違法行為的態度和所采取的改正措施等情節。可見，行為人危險性是影響行政處罰裁量的重要因素，行政處罰責任應包含行為人責任。至于行為人責任不能被“過”容納的質疑，需特別注意的是，現代國家制裁理論提倡行為責任主義，強調人身危險性的討論必須置于行為責任的分析框架下。這意味著行政處罰法關注的再犯可能性必須透過已然行為表現出來，是已然行為折射出的人格現實。從這點出發，行為人責任能被“過”容納。

（二）行政違法行為責任有無的判斷標準

行為人在何種情況下承擔行政違法行為責任，實際是主觀過錯認定問題。傳統心理責任論主張故意、過失這兩種心理事實本身就值得否定和制裁；規范責任論主張故意、過失這兩種心理事實因違反了規范期待而具備可責性。現代法律責任論從心理責任論轉為規范責任論，使得行政處罰法關注的過錯不是單純的心理事實，而是對故意和過失的規范性評價，繼而引出有責性評價標準問題。西方近代哲學提倡以孤立的自我意識作為認識與實踐的起點。受此影響，早期法學理論推崇以自由意志為內核的自然法，崇尚報應，包括道德報應和法律報應。這決定早期規范責任論提倡以行為人自身作為有責性評價標準，關注具體情境下行為主體的特殊性，重視考察他在實施違法活動時候的認識水平和控制水平。后隨著社會法學的蓬勃發展，法概念、法本質理解走向多元化，規范責任論也逐漸褪去原有的實質內核與道德倫理色彩，不再恪守報應主義。這也使得目前“規范責任”僅是形式概念，會因論者對法的不同理解而被賦予不同內涵，從而給多元的有責性評價標準提供證成空間。

在明確有責性評價標準可以多元的前提下，行政處罰法采用何種評價標準，得聯系行政法治模式中的人之圖像。人在社會交往中是把對他者的行動預期作為自己的行動指南。然而，認識的有限性決定自我對他者的行動預期極易落空，社會交往充斥著不確定性。后現代哲學指明，具備認識能力的人是站在因果關系角度對現實概念化，進而構筑未來、反思自我，一旦遭遇不確定性，會產生存在性焦慮，繼而影響人格形塑和社會認同。克服存在性焦慮，需要尋求本體性安全。本體性安全本質是對事物的可靠性感受，是以信任為建立基礎。在鄉土社會，個體通常借由對特定人的信任展開熟人交往。然而，自改革開放后，我國迅速向去親屬化的陌生人社會轉型，個體必須適當地漠視交往參與者的個性化特征，才能展開陌生人交往，社會信任機制內容因而從對人的信任轉為對抽象系統的信任。已達共識的是，現代人主要是通過角色認識展開對他者的行動預期，通過角色扮演展開陌生人交往。對于預期落空，人們或擱置預期落空，或調整預期內容，或堅守原本預期。因為社會角色是歷史積淀的產物，具有相對穩定性，所以偶然的預期落空會使交往者調整對特定人的預期，但不會影響到角色。例如，消費者被虛假廣告欺騙，會否定特定人，但不會否定廣告從業者角色。

我國已邁入風險社會，面對風險社會的沖擊，以刑罰謙抑主義為根基的刑法學是保守的。相較之下，被定位為社會治理前置法的行政法向來是積極的，風險治理因而成為行政法的主旋律。一方面，風險內生于現代性，根源于人的決策和社會行動。從這點出發，穩定行動預期、促使社會交往相對可預測是風險治理的重要突破口。為更好地實現風險治理，立法者在制定行政法規范時通常會參照社會角色規范性預期，重視與特定領域、特定行業知識的溝通，以確保行政立法的專業性與技術性。另一方面，行政管理秩序作為社會秩序的典型，是個體自由和各項公共利益的實現條件。因為現代社會秩序的保護原理主要是強化認同，本體性安全又是社會認同的源泉，所以對強調行政管理秩序保護的行政處罰法而言，重點不是直接的利益衡量，而是通過保護國民對特定行為方式的期待來強化行政管理秩序保護。既然行政處罰的重點是保護國民對特定行為方式的期待，那么基于行政處罰法定主義要求，保護國民對特定行為方式的期待必然要滲透在行政法規范適用中。據此，行政法治模式中的人之圖像應是合格的社會角色扮演者。

既然行政法規范適用參照的是社會角色規范性預期，那么有責性評價自然亦是如此。將社會角色作為有責性評價標準，迎合責任評價客觀化趨勢，并能演繹出以下結論：判斷有責任能力的行為主體對構成事實的發生是否有主觀過錯，參酌因素是社會對他扮演的社會角色的規范性預期，考察內容是他是否盡到或具備相應專業要求和注意水平。例如，行為主體銷售有害食品，扮演著食品銷售者角色，應認識到銷售有害食品有損害他人健康的危險，行為人認識到該危險卻選擇放任不管，那就是對禁止危險存在故意；行為人沒有認識到該危險，就是對禁止危險存在過失。另外，行為人因違法性認識錯誤而銷售有害食品，或者因窮困潦倒而以次充好、守法期待可能性降低，也不影響歸責。

（三）行為人責任的判斷方法與影響因素

行為人責任圍繞人身危險性展開，這決定行為人責任判斷只能聚焦行為人自身，與行政違法行為責任有無的判斷不同。進言之，不同于帶有濃厚倫理色彩的刑法，行政法更重視技術性與專業性。也因此，劉艷紅和周佑勇教授曾共同指出，同普通刑事犯罪相比，行政犯罪具有較弱的反倫理性，國家規定行政犯罪不一定考慮人們事先對這種行為的道德評價，而主要考慮行政管理目的。行政法的特殊性決定行政處罰法關注的人身危險性本質是公民對法律共同體的認可程度，而非變態人格。在現代社會，法律認同已成為聯結社會成員的紐帶，社會共同體因而表現為法律共同體，人若守法，就是法律共同體成員，反之則是法律共同體的對抗者。因此，公民對社會共同體的認可程度可以透過法忠誠度表現出來。

結合生活經驗，可以梳理出這幾種影響行為人責任輕重的要素：一是同類違法的前科。例如，行為人曾多次違法，現又再次違反相同的法律規范，說明他從未認可該法律規范，甚至已經養成違法習慣，再犯可能性較高，在該情況下需及時動用嚴厲的行政處罰遏制違法動機。二是行為人的過錯程度。例如，行為人因法律認識錯誤而違法，雖然不能阻卻歸責，但能折射出行為人對法的態度是無知懈怠，而非公然對抗。此時，違法性認識錯誤可以成為減輕行為人責任的事由。另外，在共同違法中，行為人扮演著主犯、教唆者或威脅者角色，這些事實能折射出行為人對法的態度是公然對抗。這些事由可以加重行為人責任。三是行為人的悔過態度。行為人在從事違法活動后積極采取措施遏制危害結果發生、主動向執法機關供述違法情節、采取措施減少危害、有立功表現，均能折射出行為人已認識到過錯，有融入法共同體的意向。

四、過罰相當原則的價值立場辨析與個案適用實現

關于過罰相當原則個案適用的討論，既有研究多總結實務經驗，該研究思路因預設實務操作的正確性而欠缺批判功能，且難以產生理論增量。其實，行政法學區別于其他學科的標志，除具有獨立的實定法體系外，還必須具有成熟的行政法學理論體系。依照體系方法，應根據過罰相當原則的價值取向推演出它的適用方案。

（一）過罰相當原則的個案適用面向應秉持預防主義

前文提到，有學者認為過罰相當原則以純粹報應主義為根基。其實，報應主義的推演與行政處罰的正當性根據認識有關。受刑法學影響，一些理論家認為行政處罰的正當性根據是報應，或兼顧報應。例如，鄒奕教授直言，行政處罰的實質是懲罰性，懲罰的本質是報應。問題是，行政處罰的正當性根據認識能移植刑法理論嗎？報應主義在行政處罰領域里能得到證成嗎？深入了解刑法理論會發現，當代刑法學發展與啟蒙運動有關，這決定理論建設自始是以自由主義為內核。如劉艷紅教授所言，“權利自由是現代社會公民基本人權以及國家刑罰權正當化的根基。”結合康德和黑格爾思想可知，現代報應主義是由自由主義推演而來。同時，正是基于對自由主義的堅守，提倡報應的主流刑法學至今仍堅持有責性評價標準是行為人自身，強調違法性認識錯誤、欠缺期待可能性均可以阻卻刑事歸責。

將過罰相當原則的價值取向定位為純粹報應，會有兩點邏輯問題：其一，刑罰針對法益侵害行為，法益以自由主義為內核，有個人法益與集體法益之分。行政處罰針對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為。行政管理秩序是社會主體受規范約束狀態，與集體主義緊密聯系。集體主義與自由主義的沖突決定行政處罰的正當性根據不能是純粹報應。其二，由純粹報應可以推演出有責性評價標準是行為人自身，這顯然與有責性評價客觀化相悖，不利于行政管理秩序保護。例如，某人偷寺廟香火錢，如果他是因受教育程度低、未意識到行為違法性而盜竊，那么他會因不可避免的法律認識錯誤而欠缺可受非難性，不應受行政處罰。論者也許會主張過罰相當原則兼顧報應與預防。問題是，如何調和報應與預防這兩種對立價值？何種情況下行政處罰追求報應？如果效仿刑法學，將行政處罰正當性根據定位為以報應為主，以預防為輔，那么歸責判斷仍是以行為人自身為標準，只不過量罰會參酌預防需求。顯然，這沒有化解前述矛盾。

其實，法目的決定法理論建構方向。過罰相當原則持何種價值，應回歸行政管理秩序保護目的。行政管理秩序是行政法規范因被社會成員普遍遵循而持續發揮效用的邏輯結果，這決定督促人們遵循行政法規范是行政管理秩序保護的突破口。因為人們遵循行政法規范的動因分為內在認同和外在強制，所以行政管理秩序的保護原理可以是強化法律認同和追求威懾恫嚇。行政管理秩序保護以強化法律認同為原理，潛在邏輯是將國民預設為愿意遵紀守法的自由人。既然國民被預設為愿意遵紀守法的自由人，那么國家機關在適用行政法規范時必然要重視行動者的動機意圖，重視描述社會成員如何看待法律規范。由此，責任主義能得以證成，且有責性評價標準因迎合共同體意志而客觀化。換言之，秩序保護以強化法律認同為原理，符合現行行政處罰制度與理論體系。至于威懾恫嚇，只要現代社會仍存在統治，那么威懾恫嚇就必不可少。質言之，在現代法治語境下，行政管理秩序保護應以強化法律認同為主，以威懾恫嚇為輔。

既然《行政處罰法》明確規定行政處罰是以保護行政管理秩序為落腳點，那么行政管理秩序保護原理自然構成行政處罰的正當性根據，包括：其一，積極的一般預防。不同于被迫的法律遵從，法律認同是社會成員透過批判反思的態度對規范的接受，意味著社會主體依照規范行事，并將規范視為共同體必須遵從的普遍標準，視為行為評價標準。因此，面對行政違法行為，執法機關需及時動用行政處罰，否定受爭行為，避免共同體成員誤以為行為合法，進而淡化法律認同。其二，消極預防，包括消極的一般預防和特別預防。違法者若未及時得到處罰，容易滋生僥幸心理，且會誘發其他欠缺法律認同的人違法。因此，執法機關需要給違法者施加苦痛，使他不敢再犯，并警戒潛在違法分子不得效仿。行政處罰的正當性根據是預防，決定過罰相當原則秉持預防主義，過與罰不是以報應為基礎的質量相等關系，而是以預防目的為參照的相稱關系。這種關系使比例原則介入過罰相當判斷成為可能。即，法律適用者不是直接判斷行為危害和制裁損害是否相等，而是以預防目的為中介，根據行為危害評估預防需求，再以預防需求為起點，分析行政處罰適用是否具備必要性、適當性和均衡性。

（二）過罰相當原則與行政處罰裁量基準的關系辨析

目前部分地方政府為推動執法規范化，將裁量基準適用與執法責任制掛鉤，嚴禁任何逸脫行為，導致裁量基準適用僵化。與實務態度相反，有學者認為裁量基準與過罰相當原則沖突，原因可以歸結為以下幾點：一是在部分學者看來，過罰相當原則秉持純粹報應主義。根據報應主義，制裁與行為損害是質量相等關系，制裁適用只追求衡平責任，不帶有功利目的。因此，行政處罰量罰基準只能是精準且穩定的數值。我國行政處罰裁量基準是幅度，且現行法制還允許地方政府根據實踐需要頒行和調整裁量基準。從這點出發，裁量基準的構造、設計原理與過罰相當原則存在邏輯沖突。二是行政處罰裁量基準主要由執法部門主導，制定程序過于簡單靈活，導致很多裁量系數賦值欠缺科學性，很多從輕處罰、從重處罰裁量基準欠缺上位法根據，裁量基準質量難以得到保障，容易違反過罰相當原則。三是包含法律要件裁量的行政處罰裁量基準貫徹的是嚴格理性主義，本質是將事實認定推至完全客觀的制度。這決定機械適用行政處罰裁量基準不能顧及個案特殊性。

筆者認為，理論立場有偏頗之處。站在體系研究角度，前已指出，過罰相當原則秉持預防主義。這意味著行政處罰適用必須立足于強化法律認同需求，面向未來，顧及違法者再犯可能性和違法行為誘發的破窗效應。因此，量罰基準必然是幅度，行政處罰裁量基準的構造、設計原理與過罰相當原則并無邏輯沖突。至于裁量基準創設欠缺上位法依據的詰難，需指出的是，減輕處罰、加重處罰和免于處罰都不在法定罰幅度范圍內，需要上位法依據，地方執法部門只能細化上位法規范，不能自行創設。不同的是，從輕或從重處罰都是在法定罰內，相關裁量基準創設無需上位法依據。再者，同種違法行為的預防需求會因地而變、因時而異。例如，以往地方政府為保障經濟，不會嚴厲處罰企業非法排污。近來隨著對環境保護的重視，企業非法排污開始被嚴厲整治。這些因素決定盲目要求各地裁量基準始終同一，反而有悖于以預防為取向的過罰相當原則。可見，行政處罰裁量基準與過罰相當原則的沖突并非不可調和。當然，機械適用包含要件裁量的行政處罰裁量基準確實難以保障個案正義，但問題關鍵不是排斥行政處罰裁量基準，而是確定裁量基準的作用范圍，即，裁量基準應作為行政處罰適用參照，而非根據。

（三）過罰相當原則語境下行政處罰適用邏輯的轉向

通常執法機關先確定行為是否違法，再確定是否不予行政處罰，若需要處罰，就將所有量罰情節根據“同向相加、逆向相減”方法放在一起量化運算，繼而決定適用何種行政處罰。該適用邏輯存在以下局限：一是將所有量罰情節放在一起籠統適用，潛在邏輯是不區分基本犯和減輕犯、加重犯等，容易出現量罰結論在法定罰之上或之下的局面，違反行政處罰法定主義。二是現行法規定的量罰情節多種多樣，有的是法定量罰情節，譬如受他人脅迫實施違法行為的；有的是酌定量罰情節，譬如智力殘疾。將所有量罰情節放在一起籠統適用，容易掩蓋各情節的性質定位與功能定位，出現酌定量罰情節架空法定量罰情節的現象。三是行政處罰法關注的再犯可能性必須透過已然行為表現出來，據此，沒有行政違法行為，某人縱使有很高的人身危險性，都不可能面臨行政處罰，行為人責任儼然從屬于行為責任。將所有量罰情節放在一起籠統適用，容易出現行為人責任判斷先于行為責任判斷、行為人責任架空行為責任的局面。四是先確定是否不予行政處罰，再確定適用何種行政處罰，潛在邏輯是將各種不予行政處罰情形等同視之，有“一刀切”之嫌。

其實，欠缺形式正義保障的實質正義有破壞法治之嫌。因此，個案中過罰相當原則的實現必須置于行政處罰法定主義之下，執法者應先進行行為定性，確定法定罰，再量罰。另外，行政處罰責任是由行為責任和行為人責任共同組成，行為人責任附屬于行為責任，這決定需在量罰中區分行為責任影響因素和行為人責任影響因素，先思考行為責任影響因素，再思考行為人責任影響因素，并遵循“先法定后酌定”要求。

在定罰量罰分層分級考量的基調下，貫徹過罰相當原則需要辨析各種不予行政處罰、從重行政處罰等情形的法理，并在不同層級中考量相關情形。例如，《行政處罰法》第30條和第31條規定不滿14周歲的未成年人有違法行為，精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為，不予行政處罰。第33條第2款規定“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”這些條文的法理是行為因欠缺有責性而不應受行政處罰。因此，對相關情形的考量需置于定罰層級中。該法第33條第1款規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”該條文是裁量規定，法理是行為雖然被法律評價為應受行政處罰，但因欠缺行政處罰必要性而不予行政處罰。因此，對相關情形的考量需置于量罰層級中。再如，《行政處罰法》規定一行為違反數規范應從重處罰。其法理是，根據禁止雙重評價要求，一行為觸犯數規范，直接適用重罰規定展開行為定性。因此，對相關情形的考量需置于定罰層級中。《中華人民共和國治安管理處罰法》（下稱《治安管理處罰法》）規定從重處罰的誘因包括危害結果。因為行政違法行為原則上不以危害結果為構成要件，所以危害結果是裁量影響因素，對它的考量只能置于量罰層級中。

（四）通過有序參酌量罰影響因素落實過罰相當判斷

首先，行為責任判斷應排斥非違法事實。行為造成危害結果會導致從重處罰。目前實務傾向對“危害結果”作抽象理解、寬泛理解。例如，在“和美婦科醫院案”中，當事人長春和美婦科醫院虛假宣傳。地方執法部門指出，當事人違法被央視曝光，給我市鞏固全國文明城市工作帶來嚴重負面效應，影響惡劣，后果嚴重，應從重處罰。然而，在受自然因果律制約的物質世界里，行為一經做出就造成外界變動。如果寬泛理解危害結果，那么任何消極影響都可以被定性為危害結果。這會架空危害結果歸屬議題。其實，立法者從生活世界里挑選出值得法律關注的相當性因果關系，以欲避免的危害結果為起點，倒推出可以歸屬于個人、法人或組織的典型活動，并將這些典型活動用構成要件描述出來。因此，欲正確評價行為和追究責任，就需要將消融于構成要件中的規律性因果關系挖掘出來。相應地，能導致從重處罰的危害結果必然是加重行為不法程度的外界變動，必然在構成要件的保護范圍內。例如，虛假宣傳會導致他人財物或名譽受損等，但城市文明工作與醫院虛假宣傳之間的聯系比較脆弱，不在受爭行為構成要件的保護范圍內，不應被視為能導致從重處罰的危害結果。

其次，區分處罰裁量因素與執行裁量因素。立法者有時基于人道主義關懷、違法者處罰承受能力等因素的考量，會特別規定對特定人群不適用特定制裁手段。例如，2025年6月修訂通過的《治安管理處罰法》第23條規定違反治安管理行為人已滿14周歲不滿16周歲，或70周歲以上，或懷孕或者哺乳自己不滿1周歲嬰兒的，應給予行政拘留的，不執行行政拘留。《中華人民共和國刑法》第49條規定犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑，審判時已滿75周歲的老人通常不適用死刑。因為處罰承受能力與責任承擔能力是不同概念，過罰相當原則的個案適用面向不涉及執行，所以個案中過罰相當判斷無需考慮執行裁量因素，不能因法律規定特定人群不適用特定行政處罰就得出對特定人群應從輕、減輕行政處罰或不予行政處罰的結論。例如，老人倚仗人道政策，屢次攔路設卡索要錢財，折射出該行為主體欠缺基本的法忠誠、再犯可能性較高。法律雖然規定對這類人不執行行政拘留，但不意味著不能科處罰款，甚至基于過罰相當原則要求，有必要從重處罰，以滿足特別預防需要。

最后，確保量罰影響因素與受爭行為相關。以經濟情況為例，有學者提倡將行為人經濟情況納入量罰影響因素范圍內。實務也有類似做法，例如，我國臺灣地區“行政罰法”第18條第1款規定裁處罰鍰需考量受罰者之資力。在前述“姜六永案”，執法人員正是考慮到行為人經濟困難而減輕處罰。但筆者認為，經濟情況既不能被“過”之概念涵蓋，也不能直接被“責”之概念包容，盲目地將經濟困難作為從輕或減輕行政處罰的事由，難以實現體系自洽。另外，《行政處罰法》已規定罰款變通措施，能實現對行為人經濟情況的顧及，如果肆意將經濟困難作為從輕或減輕處罰的事由，則罰款變通措施規定有被架空之嫌。其實，行政違法行為形態萬千，既有謀利型違法，譬如盜竊詐騙，也有暴力型違法，譬如打架斗毆。站在體系角度，行為人因經濟困難而從事謀利型違法活動，經濟困難可以成為降低守法期待可能性的事由，繼而通過影響責任輕重來影響行政處罰裁量。但如果行為人從事暴力違法，那么經濟困難不能成為降低守法期待可能性的事由，盲目從輕或減輕處罰，反而違反過罰相當原則。總之，貫徹過罰相當原則，應確保量罰影響因素與受爭行為有正當聯結。

結語

過罰相當原則的規范立法面向是比例原則的延伸，決定它不能被責罰相當原則代替，它的個案適用面向承載著行政處罰個別化要求，決定它不能被比例原則代替。因此，該原則是具備獨立價值的行政處罰法原則。法的證成追求一般正義，法的適用追求個案正義，二者區別決定各自的實現原理不同，原則面向亦是如此。在立法維度，過罰相當原則要求立法者根據行為社會危害程度和公共利益保護需求來設定行政處罰。在適用維度，過罰相當原則要求執法機關圍繞違法者的責任，根據違法預防需求來實施行政處罰，做到重責重罰、輕責輕罰。