王思睿：以“行為選擇”為中心的行政復議調解方法論闡釋

作者 簡 介 ： 王思睿，東南大學法學院博士研究生。文章來源： 《財經法學》2025年第5期，轉自財經法學公號 。注釋 及參 考文獻已略， 引用請以原 文為準。

摘要

行政復議調解缺乏以合法性原則為指導的方法論建構。在新《行政復議法》確立“調解原則”，將羈束性行政行為納入調解范圍后，復議調解與合法性原則間的沖突更顯尖銳。問題的核心是如何在不違反法律規范的前提下實現相對人的實質訴求。為繞過特定規范而進行的“行為選擇”應屬可循的方法，且較傳統裁量路徑更能凸顯調解的特殊性。具體而言，當復議機關無法在特定法律規范框架下滿足社會治理及相對人真實利益訴求時，不必拘泥于該規范，可嘗試在其之外選擇重新作出能滿足相對人實質訴求的其他類型行政行為。行為選擇可能受到的質疑是，當法律規范對特定情形作出規定時，復議機關是否有權不適用該項規范，轉而選擇在其他制度軌道下解決行政爭議。根據對復議調解的本質，以及法律優先、法律保留及形式選擇裁量論的考察，該項質疑無法成立，行為選擇可行且合法。

一、問題的提出

《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）在2023年經歷大修，以發揮其化解行政爭議的主渠道作用。然而，對于實質性化解行政爭議至關重要的復議調解制度，新法雖大幅提高其地位，但仍未明確其具體應如何展開，復議調解的方法論仍屬未知。為貫徹行政復議主渠道定位，充分釋放復議調解的制度潛力，尋求更具解釋力的方法論以貫徹合法性原則，具有較大的理論意義和現實價值。本文基于合意終結模式，嘗試提出以“行為選擇”為中心的行政復議調解方法論，即復議機關在調解時可不局限于相對人紙面上的訴求，通過繞過紙面訴求所涉及的特定規范，在規范外選擇重新作出其他形式、內容之行政行為的方式滿足行政爭議背后相對人的實質利益需求。

（一）復議調解與合法性原則間存在張力

在新《行政復議法》中，調解制度的變動尤其值得關注。新《行政復議法》在總則部分新增第5條，其中第1款專門規定：“行政復議機關辦理行政復議案件，可以進行調解。”相關釋義書指出，復議調解的地位已由原先的一項個別制度被拔高為行政復議的基本原則。從條文前后變化來看，新法第5條確定的“調解原則”刪去了原先調解僅適用于“行使自由裁量權的具體行政行為”或者“行政賠償與行政補償糾紛”的規定，調解能適用的案件類型不再受到限制。調解范圍的調整雖為實質性化解行政爭議的許多實踐措施提供了制度依據，使實務中復議機關與當事人不必在調解、和解制度外，自創所謂的“協調制度”對行政爭議進行合意解決，但是，這一修訂也加劇了復議調解所面臨的合法性挑戰。

“不再限制調解適用的案件類型”意味著，調解不再只適用于“裁量性行政行為”，更包含了“羈束性行政行為”在內。而羈束性行政行為的含義是，法律規范對其范圍、條件、標準、形式、程序等作了較詳細、具體、明確規定的行政行為，行政機關在實施羈束性行政行為時，必須嚴格遵守法律的明文規定，很少有自行斟酌、選擇與裁量的余地。作出條件、法律效果既已得到法律規范的嚴格規定，當行政相對人與行政機關產生爭議時，如何在不違反法律既定規范的前提下互商互諒達成合意，不無疑問。若不對這一問題加以厘清，法秩序的穩定性與嚴肅性將受到重大沖擊。例如，《法律職業資格管理辦法》規定，達到全國統一合格分數線方可取得法律職業資格證書。甲對司法部因其未達到分數線而不授予法律職業資格證書的決定不服并申請行政復議。根據調解原則，這一行政爭議的確可調解，但究竟應如何調解，不無疑問。難以想象經過溝通復議機關可對不符合要求的甲頒發法律職業資格證書，如此一來豈不直接違反《法律職業資格管理辦法》，使得法律對行政機關的拘束變成一紙空文？

（二）現階段復議調解的方法論建構及其不足

調解具體應如何運行及確定活動邊界以使其符合合法性原則的問題，一直以來未得到充分厘清。隨著新法將調解的適用對象拓展至羈束性行政行為，這一問題更顯突出。綜合各類文獻，現有研究存在以下不足。

首先，合法性考量讓位于合目的性考量。由于調解落腳于當事人的互諒互讓而非合法性審查，調解可謂天然地與合法性原則存在張力。有鑒于此，在討論調解制度何以成立于行政法治體系問題時，許多學者徑以調解制度在化解矛盾糾紛時所能發揮的制度優勢為依據，忽視甚至逃避論證調解制度如何與法治國要求相契合。有學者甚至明確表示，“依法調解”不可能實現，調解應遵循的并非“合法性”原則而是“不違反公共利益”原則。顯然，該派學者采用的事實上是以其功能上的有效性說明其制度上的合法性。因為矛盾得到了解決，沒有人追究是否嚴格依法，因此便推定其依法。受到此觀點的影響，在論述調解方法論時，學者們普遍進行的是如何提高當事人接受度、最大程度解決行政爭議的目的論思考，如“找準問題調解”“內外配合調解”“真情打動調解”等，缺乏圍繞合法性原則建構方法論的努力。

上述做法并不恰當。在合法性與合目的性的關系中，合法性是第一位的。法律解釋經典理論即指出，文義解釋劃定了解釋的界限，為進一步的解釋活動劃定了區域。目的解釋應在文義解釋的框架內進行，不能突破法律規范的文義射程。因此，復議調解有效化解行政爭議的目的宗旨也必須在合法性原則拘束下實現。合目的性并不能替代其應具備的合法性。

其次，如何遵守合法性要求存在同義反復。調解工作既然仍需在合法性原則的框架下運行，個案的調解結果必須符合法律規范，這一要求又應如何滿足呢？不少學者以及《行政復議法》本身對此的處理是，明確調解所應遵守的法律規范的性質，即調解不得違反法律法規的強制性規定。然而，從規范的性質來看，法規范可分為任意性規范和強制性規范，兩者的區別在于行為人能否以其意志排除規范的適用。任意性規范對行為人不具有約束性，行為人可排除其適用或者變更其內容。如此一來，必須得到遵守、調解活動不得突破的原本就只有強制性規范，相關學者及《行政復議法》相當于只是復述了調解活動應當合法，而調解在法秩序下的活動界限并未得到進一步澄清。

綜上所述，現有研究對在合法性原則下復議調解具體應如何開展的認識仍然是不清晰的。試圖通過完善調解程序確定調解操作規則的努力也并非解決問題的根本途徑，畢竟檢驗法律制度的最終標準仍在于實體。調解制度的方法論建構仍需在符合實體法規范的方向上努力。因此，突破口應在于對法律規范的邏輯結構及行政權與法律規范關系的考察上。

二、復議調解可能的方法論與性質

調解的運行空間必須在合法性原則下探尋，核心的標準應當是調解內容不得與法律對案涉事項的規范相沖突，并使理論建構與復議調解的制度性質相契合。

（一）以法律規范為出發點的復議方法論探索

由此可自然而然地提出兩條邏輯進路，其一，聚焦法律規范，根據法律規范的邏輯結構確定調解方法使之直接符合規范要求；其二，立足實質爭議，嘗試“繞過”特定規范，間接達成不與特定規范內容相沖突的要求。

1.重新認定構成要件該當性的可能性

調解結果需符合法規范內容是法律對行政具有拘束力的體現。可見，聚焦法律規范建構調解方法論的關鍵在于考察法律如何對行政活動發生拘束。這就必須回歸法條理論，討論法律規范的邏輯結構。從內容上看，法律規范的邏輯結構可表述為“構成要件+法律效果”。這一結構既形成了對包括調解在內的行政活動的限制，同時卻也為其創造了活動空間。只要調解所確定的案件事實及當事人權利義務內容能被法律規范的字義包攝，調解就當有實體合法性。例如，在行政處罰中，當事人可就處罰的種類、罰金數額或拘留天數等處罰幅度進行協商，只要協商的結果仍保持在法律規范允許的幅度內。在修法前，這種針對法律效果進行的協商無疑是調解活動的典型。然而，這一方法無法有效應對羈束性行政行為。以行政許可為例，行政機關只能根據是否符合許可條件作出許可或不許可的決定，并無額外裁量空間。既然針對羈束性行政行為，協商法律效果的道路無法走通，就必須把目光投向“構成要件”的協商認定上。

構成要件在羈束性行政行為中也可具有調解空間的原因有二。其一，法律規范對構成要件的規定基本是以不確定法律概念的面貌呈現的，如“故意”“過失”等，這些術語的含義需經解釋；其二，在認定案件事實是否屬于法律規范所規定的情形時，除邏輯上的涵攝外，行政機關主觀性的判斷亦不可或缺。事實認定中主觀因素的加入為構成要件的協商認定提供了空間。早在修法前，就有學者將要件事實認定溝通作為復議調解可適用于一切行政爭議的理由。

證據法上的相關理論與實踐進一步為構成要件協商認定提供依據。客觀事實與法律事實的分離并無不妥，訴訟希望追求的是客觀事實，得到的卻只能是法律事實。如上所述，事實的認定無法濾去行政機關主觀性的價值評價，而將這一價值評價的過程從行政機關單方面進行轉變為包含相對人參與的協商過程在理論上并無可責難之處。對于案件事實認定的協商，民事乃至刑事訴訟中早有實踐，即所謂證據契約制度。當事人在訴訟中具有對證明事項和證明方法的選擇權，可就證據方法、證據能力乃至證明對象達成合意，推進證明進程和事實認定，當事人根據證據契約對事實的合意對法官具有一定的拘束力。既然有關構成要件的協商在訴訟中可獲承認，舉重以明輕，在調解中自應有其應用。

綜上，無論是針對裁量性行政行為抑或羈束性行政行為，對法律規范之構成要件與法律效果進行協商溝通并保持在法律規范字義范圍內的調解方法皆可適用。然而，可以發現這一方法實際上處于“行政裁量”理論的延長線上，對構成要件與法律效果的協商很大程度上就是裁量技術中所謂的“情節細化+效果格化”。既屬行政裁量的延伸，則這一方法亦可見于行政訴訟與復議決定，并非調解制度所以能區別于二者的獨特方法論。

2.繞過特定規范進行“行為選擇”的可能性

既然圍繞法律規范展開的調解方法無法體現其與其他爭議解決機制的本質區別，在邏輯上自然會引出能否繞開法律對該羈束性行為的規范，從而既與相對人達成合意又不違反既定規范的思考。例如，甲雖無法通過《法律職業資格管理辦法》第12條第1項的規定申請獲得A類法律職業資格證書，調解機關能否通過不再適用第1項、轉而根據第2項或第3項賦予其B類或者C類證書的方式化解行政爭議。

這一方法論思路得到了“合意終結模式”理論的支持。主張該理論的學者認為，就“行政爭議實質性化解”這一理念，首先要明確何為“實質性”。實質性不等于實體性，應當指在行政爭議化解程序結束后沒有新的法律程序產生，糾紛得到徹底解決。這事實上暗示，在訴訟或復議程序中不應將視野局限于訴爭爭議，而應超越相對人紙面的訴請，對其案外真實利益訴求作出回應。為此，行政機關必須考慮，能否在原行政行為之外選擇其他的方式在合法的框架內實現相對人的真實目的，包括選擇適用其他的法律規范甚至行為形式（Handlungsform）。爭議解決機關在結案時與相對人確定的、使得行政爭議終局性解決的法律關系由此可能與相對人一開始所訴請的完全不同。實務機關也提出了“穿透式審判”，要求查明當事人真實意思，一次性解決糾紛。

上文舉出的法律職業資格證書授予的例子正是此種選擇的典型。甲不滿足A證的授予條件，且授予行為因屬于羈束性行政行為，行政機關不得自行變更許可條件頒發其A證。但在甲申請行為的背后，其實際目的在于得以從事法律行業。因此只要甲符合B證或C證的申請條件，通過在A證規范外適用B證或C證規范，賦予其B證或C證，甲可在上述兩證的許可區域內從事法律行業，進而在一定程度上滿足其真實利益訴求，行政爭議也將真正案結事了。羈束性行政行為通過這種方式獲得了一定的調解空間，且不會與法律規范發生沖突。

行政機關還可選擇在原規范依據外，作出無須以法律規范為前提的行為，即法律保留外的行為。例如，根據各省有關行政獎勵的規范性文件，見義勇為普遍指，在法定職責與義務之外，為國家利益、集體利益或社會公共利益或他人人身、財產安全，同違法犯罪行為作斗爭的行為。甲見自己的單車被竊，與盜賊搏斗并扭送其至派出所。甲制止違法犯罪行為的動機在于保護自身財產權益，因此不屬于見義勇為，若為其頒發見義勇為證書則屬違法。發生爭議時，行政機關可與甲協商，對其進行物質獎勵但不頒發見義勇為證書，或為其作出“與違法犯罪行為作斗爭”的行政確認，但不認定該行為屬于見義勇為。上述行政獎勵與行政確認不屬于法律保留范疇，只要其作出不與現行法律規范相沖突，亦屬合法。

由是觀之，“選擇”的方法論還可適用于裁量性行政行為。而從“選擇”發生的原因來看，該方法不僅適用于因構成要件不滿足導致原特定規范無法適用的情形，更可適用于行政機關通過綜合考量后，希望規避適用某法律規范的情形。實踐中的如下案例值得思考。未成年人甲下水營救溺水同伴，不幸離世。行政機關認為，由于絕大多數未成年人身心發育尚未成熟，自我保護意識與自我保護能力欠缺，故不宜提倡、鼓勵、宣傳未成年人實施與自身能力不相符的見義勇為行為。因此，若為該案未成年人甲頒發見義勇為證書，有實質違反《中華人民共和國未成年人保護法》的嫌疑。行政機關的上述考慮確屬妥當，但救援者家屬顯然更希望獲得行政機關對其子善行的確認以求精神慰藉。經信訪、訴訟，該案最終以行政機關在《頒發撫恤金決定書》中對其救助行為進行行政確認的方式結案，以行政確認規避了行政獎勵。

出于規避目的的“選擇”，更可表現為選擇尚未受到現行法認可的活動方式，即單純行政行為（schlichtes Vewaltungshandeln）或者說非正式行政行為（informales Verwaltungshandeln），進而完成行政治理與當事人訴求的統一。德國法上的“協商指導”（Absprache）制度體現了這一方法論，“協商指導”即在相對人滿足某項具體行政行為（尤其是制裁性具體行政行為）構成要件時，通過與行政機關達成一致，實施一定措施換取行政機關不作出相應具體行政行為的治理方式。我國亦有類似實踐，例如行政執法和解制度。在調解中，就可表現為行政機關與相對人協商后，相對人采取一定的措施，行政機關給予一定的減罰甚至免罰。與行政處罰及行政獎勵、行政確認等均不同，我國現行法律不僅沒有“協商”在個案中構成要件及法律效果的規定，甚至缺少對其行為方式、程序的規定，屬于不具有法律形式（Rechtsform）的、未得到“型式化”的單純行政行為。而行政確認等畢竟還屬于具體行政行為，是得到現行法認可的行政行為活動方式。相對人采取相關措施，行政機關進行減免罰，不僅規避了法律有關行政處罰的特定規范，而且更表明行政機關以“協商”這種自發形成、未得到法律型式化確認的單純行政行為代替了行政處罰這一正式制度。作為單純行政行為的“協商指導”由此也具有了非正式行政行為屬性，即因作出為法律所明確規定的正式行為所需成本過高，行政機關有意規避相關法律規范和制度的適用，在現有制度外選擇治理方式從而作出的行為。

上述做法可以用“行為選擇”這一術語總體概括，即當行政機關無法在特定法律規范框架下滿足社會治理需求及相對人真實利益訴求時，不必拘泥于該規范，可嘗試在其之外選擇作出可滿足相對人真實需求的其他類型行政行為。在司法部發布的多批行政復議典型案例中，“行為選擇”一詞雖未明確出現，但其強調的“透過表面爭議探尋相對人實質訴求”正是“行為選擇”的核心邏輯。

上文對“行為選擇”的介紹以為何進行選擇的原因為主線。然而，以原因為劃分標準無疑顯得過于凌亂。一直以來，行政行為均被視為行政法學體系的“阿基米德支點”。既然“行為選擇”的結果同樣是調解機關重新作出新的行政行為，不妨根據被選擇采用之行政行為的性質，將“行為選擇”分為“選擇依據其他法律規范作出行政行為”“選擇法律保留外的行政行為”以及“選擇單純行政行為（或者說非正式行政行為）”三類。這事實上是將“行為選擇”整合入行政行為理論，以行政法總論的語言予以表達，便于理解與體系化。

可以發現，”行為選擇”類似于所謂的“決定裁量”，或者說“行動裁量”“決策裁量”，即決定是否要作出某項處理、將法律規范適用于個案的裁量。但上述選擇的范圍廣于“決定裁量”，不僅包括是否適用特定法律規范作出行政行為的選擇，更包括作出何種行政行為的選擇，因此以“行為選擇”這一術語為指稱更為妥當。不過，以“行為選擇”作為調解方法的可行性還需經受兩項質疑。第一，行政復議是行政機關自我糾正錯誤的監督制度。在這一糾錯制度的框架下，復議調解能否在相對人訴請之外作出新的處理？第二，學者在討論“決定裁量”時認為，該裁量需有法律的授權。這一觀點是否正確，是否能推及“行為選擇”？如需以規范依據為前提，那么“行為選擇”很大程度上并不合法。上述質疑需從調解的制度邏輯和行政法基礎理論兩方面予以回應。

（二）復議調解具有“決定超越型”糾紛解決措施性質

從調解的制度邏輯出發，問題的關鍵在于論證我國現行法秩序允許行政機關在復議調解時作出超越申請人訴請范圍的處理。

1.新《行政復議法》確定“決定超越型”調解制度

對調解制度的不同定位將導致調解機關操作空間的不同。調解可總結為四種類型，即“判決救濟型”“勝負一邊倒回避型”“判決替代型”與“判決超越型”。所謂判決救濟型調解即只有在嚴格根據法律作出的判決可能不符合實質正義時，方可適用調解。調解應作為對判決的一種救濟及補充手段。勝負一邊倒回避型調解指，當法官對內在心證的確信程度不高，若武斷地判決一方敗訴一方勝訴顯失公平時，應進行調解，使勝訴一方稍作讓步，達成雙方均可接受的協議。判決替代型調解指，如果判決的結果符合正義，那么和判決結果相同或類似的調解就可以被采用，以使權利更早實現。這事實上將調解視作一種更為便利的程序措施。而判決超越型調解則指，不必拘泥于判決的結論，應跨越判決所帶來的障礙，著眼于（真實）糾紛本身，只要通過調解糾紛得到妥善解決即可。在我國實務界，最廣為人知的調解模式當屬判決救濟型調解，抑或將調解定位為勝負一邊倒回避型調解，著重將調解適用于法律規定不明確、事實認定困難等疑難案件及影響重大案件，以增強審理可控性，防止費力不討好。

轉化到行政復議，情況同樣如此。在對調解的前三種定位中，調解均處于復議決定的從屬地位，調解所處理的法律關系應與復議決定保持一致，即便是所謂的判決替代型調解也是如此（就此而言，應稱之為“決定替代型”，下同）。決定救濟型與勝負一邊倒回避型調解更是與復議決定有適用順序的優先級之差。只有在決定超越型調解下，調解才是獨立的糾紛解決機制，才能超越判決與復議決定的范圍，“行為選擇”方具備制度可行性。

從《行政復議法》的修法情況來看，新法已確定了決定超越型調解。新《行政復議法》第5條除了將調解范圍擴大到全部行政爭議類型外，還在法條用語上有所變化。即相較于一審稿草案，二審稿及頒布施行稿將“審理”修改為“辦理”。對此應有兩方面的理解。其一，復議案件可調解的階段不再限于受理后的審理環節。申請人提出復議申請后，即使復議機關尚未受理復議申請，調解也可進行。這就表明，新法對調解的定位顯然超越了決定救濟型及勝負一邊倒回避型。調解不再是當復議決定無法妥善解決行政爭議時對后者進行的補充和救濟。其二，“辦理”一詞更表明，調解并非從屬于以審理方式結案的復議決定，而是被設置成“審理”外的一項“一般案件辦理方式”。這一結案方式獨立于復議決定，具有與其相平行的地位。既如此，則調解的結案方式可遵循與復議決定完全不同的邏輯。“辦理”一詞顯示，其無須是對相對人訴請爭議的審查裁判，因而不受相對人訴請范圍的拘束。可見，新《行政復議法》已為決定超越型調解提供了制度依據。

2.復議調解的本質是行政權的再次啟動

或許會有學者從法理角度就新《行政復議法》對調解定位的調整提出質疑。即，盡管調解是不同于復議決定的爭議解決機制，但本質上講，其仍然是行政機關行使行政復議權的體現，只是在方式上存在差異罷了。既然行政復議是自我糾錯的監督制度，那么調解也應圍繞被訴行政行為作出相應決定，調解內容不能超出相對人的實際訴請。即便是認為行政復議的首要目的在于“權利救濟”的學者亦認為，行政復議審理范圍限于申請人的請求。換言之，取向于相對人真實利益需求的“決定超越型”調解不符合復議制度的理論邏輯。

對此，必須追問復議決定乃至訴訟判決何以局限于相對人訴請。答案與相對人的訴權相關聯。訴權乃是主觀公權利（subjektives ?ffentliches Recht）的典型。由于主觀公權利這一概念體現著濃厚的“權利法定主義”，行政相對人主觀公權利的獲得與內容均是法律授予的產物。需要法律為其設置行使條件與效果內容。行政相對人針對行政機關的主觀公權利既為法律所規定，則借助法律優先原則，行政機關受到了相對人主觀公權利的制約。有學者即明確指出，主觀公權利就是法律賦予的相對人對公權力的控制力。受其制約，面對相對人的請求，行政機關必須實現且只能實現法律對主觀公權利效果內容的規定。就復議決定而言，《行政復議法》第11條和第61條賦予了相對人申請行政復議的權利。據此，相對人可對認為侵犯其合法權益的行政行為申請行政復議，其效果為復議機關必須對行政行為進行審查，根據實際情況作出“變更”“撤銷”“維持”等行政復議決定。復議決定以及訴訟判決局限于相對人訴請的原因由此可見。

調解并未受到如上限制。客觀講，調解所依賴的主要實現機制均非訴訟法或復議法規定的制度。這一現狀雖使得對復議調解的合法性控制成為難題，但同樣使得調解能突破相對人實際訴請、在訴爭行為所涉及的規范外尋找滿足相對人真實利益需求的辦法。新《行政復議法》第5條改“審理”為“辦理”，旨在從制度依據的層面，為調解機關繞開特定法律規范束縛、探尋相對人實質訴求提供正當性。在修法前有學者即認為，可以把調解視作一個讓相對人有充分參與機會的活動，若行政機關改變原行為，則調解相當于一種事前參與，若沒有改變原行政行為，則相當于事后協商溝通。這就是說，可以將調解視為行政權的再次啟動。類屬行政機關的復議機關可以在復議階段針對行政爭議，通過與相對人的協商溝通確定其真實利益需求，再次啟動行政程序，作出新的行政行為。在民訴學界也早已有調解權獨立于審判權、不拘泥于當事人訴訟請求與糾紛事實的認識。這亦證明了“行為選擇”作為調解方法論的正當性。

三、行政權與法律規范關系視角下行為選擇的法理依據

根據新法的規定及復議調解的制度性質，復議機關可借助“行為選擇”的方法論展開調解工作。然而，這只是在宏觀層面論證了該方法論的合法性，得到了調解不必拘泥于當事人訴請的結論。如何不拘泥于訴請，該方法論中的各項具體操作在微觀層面下的合法性仍需證立。

（一）行政權不可處分原則的實質是法律優先

只要涉及對原法律規范的規避，前文歸納的“行為選擇”類型均會受到合法性的挑戰。原因在于，作出或者不作出某項行政行為是行政機關的特定職權，而行政機關進行的“規避”一定程度上涉嫌對該項職權的拋棄與放棄。換言之，為規避而進行的選擇有違反“行政權不可處分原則”之嫌。

“行政權不可處分原則”是反對將調解引入行政法領域的重要理論主張。然而，這一術語并未直接出現于行政法基礎理論的討論，更多是作為學者在論證“行政可調解”時的攻擊標靶。分析其內容和滿足方式則更可看出，這一原則是對“法律優先原則”的轉述。基本上，學界以”行政裁量理論”作為“不可處分原則”解決措施，論證行政爭議可調解。具體為，法律規范往往為行政機關留下了一定判斷余地，行政機關可以，也必須在法律允許的范圍內行使裁量權，行政機關可在裁量范圍內進行調解。這事實上仍只表明調解應滿足合法性原則，遵守法律的相應規定，其背后的內容仍是“法律優先原則”。

“法律優先原則”要求，法律作為國家意志最強烈的體現，能廢止所有與之沖突的意思表示，當法律對行政機關提出作為或不作為的要求時，行政機關必須遵照執行。如此，一方面當法律規范以任意性規范等未對行政機關設定義務的形式存在時，行政機關自不必機械地執行該規范。另一方面，即便法律規范設置了作為或不作為要求，法學方法論上有關法律適用的整套理論也均可得到應用。首先，作為大前提的法律規范必須經過解釋方可適用。經過解釋，規范的實際含義乃至法律漏洞、規范矛盾等方可得到澄清。以上文“溺水案”為例，經過解釋，見義勇為規范的漏洞方才顯現。其次，需對經解釋發現的漏洞及規范沖突進行填補消弭，手段包括目的性限縮與類推適用等。在該案中，行政機關限縮了見義勇為認定條款的適用，表現為對該條款的規避。這一規避不與法律規范相沖突，而是通過解釋及漏洞填補選擇法秩序中一條隱藏規范并適用之。

簡言之，根據“法律優先原則”，只要行政機關對相關法律規范的選擇、規避不與其規范內容相沖突，就可具備相當的合法性，不違反行政權不得處分原則。“行為選擇”完全可在該原則及其實質拘束下進行。

（二）形式選擇理論為行為選擇背書

從合法性原則的內容來看，以“不與現行規范相抵觸”為內容的法律優先只是消極意義上的依法行政，在積極的意義上，合法性原則有時進一步要求行政機關的行為必須有明確的法律授權，意即法律保留。法律優先與法律保留并非一枚硬幣的正反兩面，兩者涵蓋的范圍有區別。在法治國下，基于法律的拘束力，法律優先無限制和無條件地適用于一切行政領域和行政活動，而法律保留只在特定范圍有其應用。在法律保留事項之外，行政行為無須以法律為前提依據，只要其不違反法秩序下的其他規范與原則，行政行為就具備合法性。然而，我國行政法學界所接受的更多是所謂“全面保留”，即一切行政權力均來自法律的授予，一切行政行為均需有法律依據，換言之，法無授權即禁止。“決定裁量”需要法律授權的觀點也處于該理論的延長線上。顯然，在此認識下，第二、三類“行為選擇”不具有合法性，蓋因其未得到法律的積極授權。

在德國，對“行為選擇”合法性問題的討論涉及法律形式理論（Rechtsform），并根據不同價值考量呈現出“法律形式保留論”與“形式選擇裁量論”的觀點。第二、三類“行為選擇”的合法性問題應通過對上述理論的檢討及考察何者為我國現行法所接受的方式展開。

1.法律形式的含義

法律形式理論的提出，是為了將“諸行政行為理解為一個法律手段，并以法治國原則紀律之”。眾所周知，行政活動包含具體行政行為、抽象行政行為、行政協議、行政事實行為等諸多類型，在術語上可稱之為行政活動的諸行為形式（Handlungsform）。行為“形式”一詞，表明了不同行政活動組織方式的不同，具言之，行為如何開展、安排以及所產生效果的不同。可以發現，該術語所歸納的是行政機關事實上具有的不同治理手段，在實務中形成的不同行為制度。

法律形式與此相關但不限于事實層面。法律形式與行為形式的關系是，行為形式不一定具有法律形式。行為形式只有其內容被法律所充分清楚地界定，并被分配一定的法律效果，方才轉變為法律形式。法律對行為形式的界定有“抽象”（Abstraktion）與“以法律效果為中心”（Folgenzentriertheit）兩個技術。前者代表法律需以抽象化的概念定義行為形式，確定其整體及各具體措施的內涵；后者則是將行為形式的作出與特定法律效果相關聯。由此可見，就同一制度而言，行為形式與法律形式的內容事實上是一致的，法律形式在法律上對該行為形式進行了確認，明確了行為的含義并提出了法律的要求。例如，借助《德國聯邦行政程序法》明確了具體行政行為與行政協議的內涵、應遵守的程序規定，以及行政相對人針對行政機關所具有的各項權利。法律形式事實上代表了法治國原則對行政權力運行的限制，同時亦表明了法律對實務制度的認可和固定。由于立法工作與實踐不可避免地脫節，并非所有行為形式均獲得了法律形式。單純行政行為就是此類無法律形式的行為制度，這種制度尚未得到法律明文認可。而由于法律形式是對整體制度的肯認，并非“構成要件+法律效果”式的、對個案行為作出的條件式肯認，具備法律形式并不意味著法律對該制度在個案中的普遍授權。

可見，第二、三類“行為選擇”涉及兩個層面的保留問題。雖然核心內容均為行政行為的作出是否需要規范依據，但第二類“行為選擇”涉及在已經得到法律認可的制度中，該制度的具體應用是否需要法律授權，第三類“行為選擇”則涉及法律是否需對行政機關社會治理的制度手段進行保留，行政機關是否只能選擇已為法律所規定的制度。

2.法律形式保留論

一種觀點認為，根據法治國原則的要求，針對法律形式必須發展出普遍的法律形式保留（Rechtsformvorbehalt）。行政機關進行行政管理必須選擇法律已認可的、具備法律形式的行為制度，不得在規范外自創制度。若依該理論，第三類“行為選擇”不具備合法性。

任何行政行為的作出都會直接或間接地影響行政相對人的權益。主張法律形式保留論學者的觀點是，法律形式理論的目的在于保護公民的權利與基本權利，這是法律之所以賦予特定行為形式以法律形式、在法條中將其抽象化并規定一定法律效果的唯一原因。如上所述，第三類“行為選擇”的核心在于以單純行政行為規避具備法律形式的正式行政行為的適用，其目的在于避免正式行政行為過高的成本。該派學者認為，這一規避雖然使得行政機關在規范外取得了所欲效果，對相對人的權益作出了處理，但也切斷了相對人權益與規范間的紐帶，使其失去了法律的直接保護，這是單純行政行為面臨的核心問題。

3.形式選擇裁量論

另外一種理論則否認行為制度必須得到法律認可的觀點，承認具有形式選擇裁量的空間（Formauswahlermessen），理由有二：其一，該派學者認為，在憲法上行政機關并未被要求以特定的方式與手段完成相應目的；其二，與保留論學者不同，該派學者不認為行政法的目的只在于保護相對人的權利與基本權利，而認為行政法具有雙重任務，行政法既要保護公民權益又要保證行政機關能完成治理任務。因而，從一種法定形式并不能不遲疑地推出對其他行為形式的禁止。若根據形式選擇裁量論，則只要法律未明確要求行政機關采用或不可采用某一形式，行政機關便可裁量是否采用法律形式或采用何種法律形式。

形式選擇裁量論與我國法律體系更為契合。一方面，有學者根據對《中華人民共和國憲法》第85條的文義解釋指出，憲法將國務院等同于中央人民政府，卻未將執行機關等同于行政機關。概言之，我國憲法并不認為行政等同于對法律的執行。這就和形式選擇裁量論相契合，除法律明文確定的手段和方式外，行政機關另有完成行政任務的自主空間，只要不和既定規范發生沖突即可。另一方面，將法律形式理論乃至行政法的目的局限于權利保護的觀點具有濃厚的自由主義傾向。然而，即便在自由主義的鼎盛時期，國家也從沒有限縮為一個單純的“守夜人”國家。隨著二戰后行政權被逐步放大并使國家轉變為“行政國家”，形式保留論更不合時宜。行政法更應被理解為國家福利目的之工具，以滿足社會之需求，具有裁量論主張的雙重任務。“行政三法”等行政法主要規范文件在立法宗旨中即表達了自身對私主體權益保護和有關機關職權行使的雙重面向，學界也表達出對“行政權有效率行使”的重視，進而主張“面向行政的行政法”。

（三）行為選擇的法理依據

形式選擇裁量說從“必要性”角度說明了行政不止于執行法律，但這一主張的法理基礎仍需論證，需對行政何以不止于執行法律進行補強。基于“保留”的雙重含義，第二類“行為選擇”的合法性也可借此得到說明。

既然法治國將行政行為視作一種法律形式（Rechtsform），突破口亦在于法律形式理論。不過需特別注意的是，此處的法律形式與“裁量論”和“保留論”中所論及的“法律形式”內容不同。如上所述，通過“抽象化”與“以法律效果為中心”的技術，上文所論述的“法律形式”是法律對實務中行為形式的固化，因而實則是一項制定法形式（Gesetzesform）。然而，法不等同于法律。主觀法與客觀法之分即表明，在法律外，法還有“權利”“法律行為”等表現形式。因此，此處的法律形式實則是“法的形式”，指“法”這一事物以何種方式組織自身，與制定法形式顯有不同。“法治國將行政行為視作一種法的形式”意指，將行政行為組織為法的一種表現形式，使之具有法的性質，呼應法治國要求“國家的所有作用均以法的方式決定”這一主張。

馬克思主義法學對法的形式、法如何組織自身的理解是，法是一種主體間為各自利益而對抗的社會關系。由于行政機關被預設為普遍利益的代表，行政行為體現為行政機關所代表之普遍利益與相對人所代表之特殊利益間的對抗關系。從普遍利益與特殊利益的辯證關系來看，特殊利益應以普遍利益為出發點與結果，應使自身與普遍利益的要求相一致。行政不止于執行法律的邏輯由此得到了澄清，行政機關既代表普遍利益，就可以其“自有的力量作用，而不是依據法律”。法律相較于行政權是一種限制而非授權關系。而當法律以國家意志更高的表現形式否認行政機關代表普遍利益時，行政活動便失去效力與合法性，包括法律優先與積極表明此類事項必須由法律事先規定的法律保留。我國學界對法律保留的范圍有不同認識，從現行法的規定來看更傾向于“干預保留”。在此范圍內，第二類“行為選擇”的合法性也得到了說明。

四、“行為選擇”的路徑展開

“行為選擇”完全能與合法性原則相契合，加之該方法直接取向于相對人的真實利益需求，突破訴爭請求與事實，在行政爭議實質性化解方面勢必較“重新認定構成要件該當性”等傳統裁量路徑具有更突出的成效。當然，”行為選擇”仍需受到法律的拘束，在明確行政機關原則上可進行“行為選擇”的基礎上，更應明確其限制，以便加強對調解工作的合法性控制。

（一）法律規范規定作為義務

“行為選擇”受到法律優先的制約，因此當法律為行政機關設定了特定作為義務時，行政機關必須加以執行不得尋求規避。許多“行為選擇”的措施在此受到了限制，以“協商指導”代替行政處罰尤其是典型。

有學者即指出，協商指導尤其是事后協商與我國現行法律制度存在一定齟齬。一方面，學界傾向于對規定處罰情形的條款進行嚴格解釋，否認行政機關的選擇自由。另一方面，在認為處罰條款對行政機關設定了處罰義務的基礎上，當前我國行政法法律制度欠缺類似《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年修正）第177條第2款之“相對不起訴”乃至德國《違反秩序罰法》第47條的規定。當行政處罰程序啟動，且發現相對人滿足構成要件時，行政機關必須作出處罰決定，而無法像德國行政機關一般裁量是否中止處罰程序，停止追訴。以“協商指導”代替處罰將直接與法律規范相沖突。

可見，”協商指導”制度目前尚不能在我國法律體系下取得完全的合法性，以此方式進行的調解工作也難免受到合法性苛責。因而，當法律規范為行政機關規定了作為義務時，行政機關無法以“行為選擇”繞開該法律規范，此時只能借助于重新認定構成要件該當性的裁量路徑，通過對事實的重新協商認定，判斷特定規范能否適用，借此在法律優先的拘束下滿足相對人的真實利益需求。這一方式當然存在“徇私枉法”的風險，不過反過來說，《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國公務員法》等設置的追責規定也為構成要件的協商認定劃定了范圍和界限。同時，相較于行政機關首次行使判斷權的階段，在復議調解中對構成要件該當性的重新協商認定進一步受到了限制。原因在于行政機關此時已在原決定中對案件事實作出了認定，并記錄于行政案卷，受到案卷排他效力的拘束，協商的范圍進一步縮窄。不過，這客觀上也能激勵相對人在首次判斷權階段盡早與行政機關達成合意，而非將行政爭議拖至救濟階段解決。

（二）欲求效果只能通過特定規范實現

與法律規范為行政機關設定了作為義務類似，當構成要件不具備時，法律事實上為行政機關設置了不作為義務。因此，當相對人的真實利益需求只能通過特定規范實現，且其不滿足構成要件要求時，”行為選擇”的調解方式很大程度上無用武之地。此時能借助的也只是對構成要件的協商認定。而如上所述，這一方法亦有極限，當法律規范規定羈束性行政行為時尤為如此。例如，甲欲從事法律行業，然而由于其未達到司法部公布的合格分數線，同時也不符合B類、C類證書的頒發要求，行政機關不能也不應準予其從事法律行業。顯然，行政機關不能通過與相對人的協商將未達合格分數線的成績認定為合格。私主體之所以經特別許可方可從事特定事項，乃是因該事項關系國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及人民人身健康、生命財產安全等，許可規范的構成要件正是為了確保私主體具有足夠資質。當相對人顯與法律規范的要求存在差距時，行政機關必須嚴守法律規定，否則便為是非不分、花錢買安寧的“和稀泥”式調解，使公共利益無底線地向相對人特殊利益讓步，有違行政權不得處分原則。

（三）超越法律的法的續造

雖然行政機關必須遵循合法性原則，不得違反法律規范的規定，但由于立法不可避免的滯后性及語詞的極限，機械地適用規范只會造成法律效果與社會效果乃至政治效果的割裂。如上所述，解釋與漏洞填補作為變通工具因此必不可少。然而，變通有時不僅需超越解釋，更需進一步超越漏洞填補的范疇。

原因在于，所謂“法律漏洞”當指違反立法計劃的不圓滿性，根據立法目的，可以期待立法者本欲對此等事件也有所規范，而實際情況是目前欠缺相關規定，因而立法計劃存在不圓滿。漏洞填補的“發現并適用隱藏于法秩序整體之規范”的本質由此可見，因而仍處于法律適用的邏輯延長線上。

然而，法律規定的欠缺也可發生在自始即未被立法者納入立法計劃的領域。“協商指導”正是此種欠缺的典型，1996年制定《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的核心目的即在于解決行政處罰設定與實施中的“濫”和“亂”問題，出于社會效果考量裁量決定是否對行政違法行為進行追究的“協商指導”制度顯然不能被納入處罰法最初的立法計劃甚至與其存在一定背離。然而，基于社會治理的迫切需求，即便法律規范對行政機關作出了明確要求，行政機關有時亦必須尋求對其的突破。由于超出了立法計劃，此時對規范的發展當屬超越法律的法的續造。

由于并非對既存法秩序中隱藏規范的發現與適用，這一續造也不再屬于法律適用，其合法性因此受到了挑戰。法理學為進行此種續造設置了兩大基本要件。第一，要求法律性答復的問題存在；第二，僅憑單純的法律解釋乃至漏洞填補，所得答案不能滿足最低要求。這一最低要求來自法律生活中不可反駁的需求、規范實用性的要求或基于事物本質與法倫理上的要求。

由此可見，雖然行政機關為“行為選擇”有時必須實施超越法律的法的續造，但這一續造只能是一種特例，是出現法律緊急狀態時的一種補救，不得以此為借口隨意突破法律規范的約束。不過，超越法律的法的續造在調解中更具兩大合法性保障。首先，調解的本質是行政權的再次啟動，而行政不止于對法律的執行。因此即便超越法律的法的續造并非對法律的適用，也不與行政權的運行邏輯相沖突。其次，新《行政復議法》創設的“復議委員會”制度為續造提供了監督機制。《行政復議法》規定，復議委員會可為案件辦理、重大事項和共性研究等提供意見。有學者適切地指出，復議委員會對提升案件辦理質量、增強行政復議公正性具有重大積極意義。應當充分活用復議委員會制度，通過由其監督“有無必要進行續造”“續造結果是否合理”等重大問題，”行為選擇”的合法性可得有效擔保。還有的學者主張引入行政檢察監督，這當然亦是可循的路徑。

結語

復議調解是行政爭議實質性化解的重要渠道，本文嘗試在合法性原則的框架下提煉出以“行為選擇”為主線的調解方法論。司法部所發布的多批行政復議典型案例中所著重強調的“透過表面爭議探尋相對人實質訴求”正是這一方法論的核心。就此而言，不妨將本文理解為將實踐做法與行政行為理論這一行政法總論知識相整合、以總論語言加以表達的嘗試。“行為選擇”是以“解釋論”為視角的，而解釋論必然受到法律規范的文義限制，有其極限。為避免形式爭議與實質正義間的沖突，建議在未來《行政基本法典》制定工作中，以“面向行政的行政法”思維為指導，制定符合調解工作需求的規范，賦予行政機關更多行為選擇的裁量權。復議調解需通過此種方式完全納入合法性原則的框架。