是幫信罪還是掩飾隱瞞罪？法官和檢察官一般怎么區(qū)分和認定？

第五屆全國青年刑法學者實務(wù)論壇主題為“幫信罪的司法認定”，論壇中檢察官侯若英和法官陳攀的發(fā)言都涉及到幫信罪與掩飾隱瞞罪在司法實踐中的區(qū)分問題。
我們承辦的同類案件中，出借銀行卡犯罪當事人，也會非常關(guān)注，到底檢察官會定幫信罪還是掩隱罪。所以今天換個角度看這個問題，看法官和檢察官一般怎么區(qū)分幫信罪與掩飾隱瞞罪。
以下為原文節(jié)選部分

檢察官侯若英的觀點：關(guān)于幫信罪與掩隱罪的界分

幫信罪的本質(zhì)是幫助犯。其應(yīng)當受到處罰是其幫助行為與法益侵害結(jié)果有因果關(guān)系。幫助犯屬于共同犯罪刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，共犯關(guān)系只能在既遂之前形成。幫信罪只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩隱罪應(yīng)實施于上游犯罪既遂之后，上游網(wǎng)絡(luò)犯罪是否既遂，是區(qū)分幫信罪與掩隱罪的節(jié)點。
在這個基本前提下，幫信罪與掩隱罪有主客觀兩方面的不同。
第一，在主觀方面，“明知”的內(nèi)容和程度不同。
幫信罪的明知是一種概括的明知，要求行為人認識到他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，主觀上并不要求知道所幫助的犯罪行為的具體類型。掩隱罪的明知，也是一種概括的明知，要求行為人認識到他人實施犯罪行為和資金系犯罪所得或收益，但不要求確切知道是何種犯罪所得，同時，還要求他知道卡內(nèi)已經(jīng)轉(zhuǎn)入資金了，也即上游犯罪已經(jīng)既遂了。

這種對“既遂”的明知，可以從他轉(zhuǎn)賬、取款、（購買貴金屬、虛擬幣）等后續(xù)對資金的轉(zhuǎn)移，推定其知道上游犯罪已經(jīng)完成了，但應(yīng)當允許反證。
第二，在客觀方面，行為表現(xiàn)不同。
幫信罪和掩隱罪認定出現(xiàn)罪名認定分歧，主要是集中在“兩卡”犯罪案件中，則以“兩卡”類犯罪舉例。根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，幫信罪幫助的是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪”。

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，其所幫助的既可能是詐騙罪，也可能是關(guān)聯(lián)犯罪如掩隱罪等。但不論幫助的是詐騙罪還是掩隱罪等，其幫助行為均系在所幫助犯罪實施終了之前，即所幫助犯罪既遂前實施。
而掩隱罪中的掩飾、隱瞞行為，則只能是在“上游”犯罪既遂后予以實施。如，行為人為詐騙犯罪僅提供銀行卡的，其提供銀行卡行為發(fā)生在詐騙既遂之前，即被害人按照犯罪分子的指令將錢款打入該銀行卡之前的，應(yīng)按照幫信罪認定。又如，行為人僅提供銀行卡且該行為發(fā)生在詐騙既遂之后，銀行卡作為二級、三級卡被用來層層轉(zhuǎn)賬的，這一行為實際為后續(xù)的掩飾、隱瞞犯罪提供幫助，此時雖然“上游”詐騙犯罪已經(jīng)既遂，由于其所幫助的掩飾、隱瞞行為未實施完畢，仍應(yīng)按照幫信罪認定。
對于“提供銀行卡后又提供轉(zhuǎn)賬等幫助行為”，有關(guān)會議紀要規(guī)定了“為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)”的情形可按掩隱罪定罪處罰的提示性條款。對于行為人提供銀行卡后又提供配合提供轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)、實名核驗等幫助行為，可以綜合全案證據(jù)對行為人明知上游犯罪已經(jīng)既遂作出推定，但有相反證據(jù)的除外。
應(yīng)當注意這是一種對行為人是否具有“主觀明知”的判斷思路，實踐中不能一概而論。如，行為人賣卡后實施了一次刷臉行為，不知道刷臉具體用途，對于后續(xù)他人轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等行為的知情程度也很低，沒有專門赴異地窩點、沒有陪坐等待等行為，則不能因“刷臉”就簡單認定掩隱罪，還是需要回歸掩隱罪的犯罪構(gòu)成和基本理論，結(jié)合案件具體分析。

法官陳攀的觀點：幫信罪與掩隱罪的區(qū)分，在理論和實踐中的兩個誤區(qū)

（1）不能簡單地認為在電詐犯罪既遂前實施的“兩卡”犯罪是幫信罪，而在電詐犯罪既遂之后實施的幫助行為是掩隱罪。
實踐中，供卡行為歸根到底是幫助犯罪分子掩飾隱瞞自身犯罪所得行為，而非信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。例如，電詐分子獲取銀行賬戶、支付賬戶的目的是為了進行“自掩隱”，從而將詐騙資金據(jù)為己有，逃避刑事打擊。因而以電詐犯罪既遂為判斷節(jié)點，幫信罪的“幫助”既可以是事前、事中的幫助，也可以是事后的幫助。在電詐犯罪既遂后，行為人向電詐犯罪分子提供銀行賬戶、支付賬戶，若供卡人主觀上沒有通謀，客觀上也沒有幫助電詐分子實施轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，則應(yīng)以幫信罪論處。
（2）不能將涉“兩卡”犯罪機械地一律認定為構(gòu)成幫信罪或者掩隱罪。
《電詐意見（二）》明確規(guī)定提供“兩卡”屬于向信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供“等”外的其他幫助，并非提供支付結(jié)算幫助或通訊傳輸技術(shù)支持。實際上，涉“兩卡”犯罪的情形非常復(fù)雜，以提供信用卡為例，既有單純提供信用卡的情形，又有提供信用卡后參與轉(zhuǎn)賬的情形，既有為電詐團伙提供服務(wù)的情形，也有為贓款洗白的集團、團伙服務(wù)的情形。因此，應(yīng)當根據(jù)涉“兩卡”犯罪行為人的主觀方面和客觀行為，結(jié)合《刑法》和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，準確認定和區(qū)分兩罪。