吳咸亮：建設工程司法解釋二逐條實務精解 八大思維八大板塊100問

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從招投標、掛靠分包、工程款結算到優(yōu)先受償權全覆蓋，100 個辦案高頻難題逐一拆解。20 余年建工律師 + 60 余家仲裁員雙重視角，吃透法院裁判底層邏輯，舉證、抗辯、司法鑒定、仲裁實操一次性講透，辦理工程糾紛全程可用！ 搜索 法律銘家講堂 服務號即可學習
主講人介紹
吳咸亮
上海浦觀律師事務所主任中國計量大學兼職教授
中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會建設工程爭議評
審專家仲裁員
上海、廣州、武漢、寧波、沈陽等全國60多地
中國行為法學會培訓中心等10多家培訓機構專
家講師:建工仲裁法研/建工法律人論壇召集人[專業(yè)領域]建設工程仲裁/訴訟與代理、破產(chǎn)
清算籌劃與管理、工程領域刑事辯護:[工作經(jīng)歷】8年警察工作經(jīng)歷，20余年律師
執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，同時擔60多地仲裁機構仲裁員及10多:個建設工程領域培訓機構的專家講師。
課程介紹
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|課程目錄
第一編招投標與合同效力(第1至2條)
第1章非必招項目效力回轉的時間法理(8問)
1.合同訂立時屬于必須招標項目，但起訴時已不屬
于，合同是否有效?
2.為什么最高法要這樣規(guī)定?
3."訂立時屬于必須招標"如何認定?
4."起訴時"如何界定?
5.發(fā)包人能否以合同訂立時未招標為由主張合同無
效?
6.承包人如何利用本條主張合同有效?
7.發(fā)包人如何對抗本條的適用?
8.本條的適用是否影響工程款結算方式?
第2章標前協(xié)議與串通投標的效力阻卻(10問)
1.什么是標前協(xié)議?
2.標前協(xié)議是否一律無效?
3.什么是"實質性內容"?4.為什么必招項目中的標前協(xié)議會導致中標合同無
效?
5."先定后招"如何認定?
6.標前協(xié)議無效后，未中標的投標人能否主張賠償?
7.
中標合同無效后，工程款如何結算?
8.發(fā)包人如何證明標前協(xié)議不構成實質性談判?
9.承包人如何證明存在串通投標或先行談判?
10.串通投標行為是否涉及刑事責任?
第二編 資質借用與掛靠治理(第3至5
條)
第3章出借資質合同的絕對無效與管理費處理(8
問)
1.什么是"出借資質"?司法實踐中如何識別掛靠行
為?
2.出借資質合同為什么被認定絕對無效?能否通過約定規(guī)避?3.出借資質合同無效后，建筑企業(yè)能否主張"管理費""資質借用費"?4.已經(jīng)收取的管理費如何處理?是否必須返還掛靠
人?
5.工程質量合格的情況下，掛靠人能否向建筑企業(yè)主
張工程款?
6.被掛靠企業(yè)能否以發(fā)包人未付款為由，拒付掛靠人
工程款?7.掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外簽訂材料采購合同，
被掛靠企業(yè)是否承擔責任?
8.掛靠關系中的工程質量責任如何承擔?
第4章發(fā)包人"善意"時的合同相對性堅守(9問)
1.《新解釋二》第四條與第三條是什么關系?
2.
如何理解"發(fā)包人不知道且不應當知道"?
3.掛靠人如何證明發(fā)包人"知道或應當知道"?
4.發(fā)包人如何自證"善意"?
5.發(fā)包人善意時，掛靠人應當向誰主張權利?
6.發(fā)包人惡意時，掛靠人可以直接起訴發(fā)包人嗎?訴
訟地位如何安排?
7.發(fā)包人惡意時，掛靠人的權利范圍是什么?
8.被掛靠企業(yè)作為第三人參加訴訟，有何權利義務?
9.發(fā)包人"善意"的舉證責任如何分配?
第5章掛靠人對外交易中的表見代理(9問)
1.本條適用范圍是什么?是否包括民間借貸、借款合
同?
2.表見代理的構成要件是什么?
3.如何認定相對人"善意且無過失"?
4.同樣是掛靠人蓋章，為什么材料采購合同和借款合
同結果不同?
5.掛靠人私刻項目部章簽訂的合同，被掛靠企業(yè)是否
承擔責任?
6.材料未實際用于工程，被掛靠企業(yè)能否免責?
7.被掛靠企業(yè)已經(jīng)向相對人支付過部分款項，是否構
成對代理權的追認?
8.被掛靠企業(yè)如何防范表見代理風險?
9.相對人如何鑄造"表見代理"的鐵案?
第三編 轉包違法分包與弱勢群體保護(第6
至8條)
第6章轉包與違法分包下的折價補償規(guī)則(10問)
1.轉包與違法分包有什么區(qū)別?
2.如何認定轉包行為?
3.如何認定違法分包?
4.轉包/違法分包合同無效后，實際施工人能否請求
折價補償?
5.實際施工人能否直接向發(fā)包人主張權利?
6.為什么轉包/違法分包的實際施工人不能直接起訴
發(fā)包人?
7.折價補償款的計算標準是什么?8.承包人能否以發(fā)包人未付款為由拒付實際施工人工
程款?
9.承包人能否向實際施工人主張管理費?
10.多層轉包/違法分包如何處理?
第7章實際施工人的代位權行使(10問)
1.本條與《司法解釋一》第四十三條是什么關系?
2.代位權的構成要件是什么?
3.如何理解"怠于行使"?
4.實際施工人行使代位權時，發(fā)包人能否以"已付清工
程款"抗辯?
5.代位權的行使范圍如何確定?
6.實際施工人提起代位權訴訟，是否必須以承包人為
被告?
7.代位權訴訟中，實際施工人能否主張優(yōu)先受償權?
8.承包人破產(chǎn)時，實際施工人能否行使代位權?
9.不同類型的實際施工人，如何主張權利?
10.代位權訴訟的管轄法院如何確定?
第8章農民工工資的特殊保護機制(10問)
1.本條與《司法解釋一》第四十三條是什么關系?
2.哪些主體可以向農民工承擔責任?
農民工能否直接起訴發(fā)包人要求支付工資?
3.
4.施工總承包單位先行清償后，能否向分包單位追
償?
5.農民工工資優(yōu)先受償?shù)姆秶绾未_定?
6.
農民工是否需要證明勞動關系?
7.
建設單位以"已付清工程款"為由抗辯，能否成立?
8.分包單位以"發(fā)包人未付款"為由抗辯，能否成立?
9.農民工工資專用賬戶和工資保證金制度如何適用?
10.農民工工資糾紛能否通過仲裁解決?
第四編工程價款結算(第9至14條)
第9章固定價格合同與情勢變更的適用邊界(10
問)
1.什么是固定價格合同?固定總價與固定單價有什么
區(qū)別?2.固定總價合同是否絕對不能調整?3.什么是情勢變更?與商業(yè)風險如何區(qū)分?4.人工費、主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，如何認
定"重大"?
5.主張情勢變更的一方需要證明哪些事實?
6.發(fā)包人能否以承包人延誤工期為由抗辯?
7.合同明確約定"任何市場價格波動均不調整"，能否
排除情勢變更?
8.情勢變更下，工程價款如何調整?
9.固定單價合同下能否主張情勢變更?
10.情勢變更與不可抗力如何區(qū)分?
第10章固定總價合同解除后的比例結算法(10問)
1.本條適用于什么情形?
2.為什么固定總價合同解除后不能簡單按已完成工程
量比例結算?
3.如何確定"已施工部分工程價款占全部工程價款的比
例"?
4.能否直接對整個工程進行司法鑒定?
5.合同解除的原因是否影響結算?
6.已施工部分工程質量不合格，如何處理?
7.發(fā)包人已支付的工程款超過應付工程款，能否要求
返還?
8.合同解除后，尚未履行的部分如何處理?
9.如果合同約定"無論何種原因解除合同，均按已完成
工程量的80%結算"，該約定是否有效?
10.比例法結算與定額結算有什么區(qū)別?
第11章 無效合同中"參照合同約定"的范圍界定(10
問)
1.《民法典》第七百九十三條第一款如何規(guī)定?
2.為什么要"參照合同關于工程價款的約定"?
3.
"參照合同關于工程價款的約定"包括哪些內容?
合同無效后，能否主張違約金、滯納金?
4.
5.
合同無效后，下浮率、讓利條款是否仍然適用?
多份無效合同(黑白合同均無效)如何參照?
6.
實際履行的合同如何確定?
7.
合同無效后，"背靠背"條款是否適用?
8.
9.合同無效后，質量保證金條款是否參照適用?
10.合同無效后，逾期付款利息如何計算?
第12章無效合同折價補償協(xié)議的效力確認(10問)
1.什么是折價補償協(xié)議?
2.
折價補償協(xié)議為什么具有獨立效力?
3.
折價補償協(xié)議與結算協(xié)議有什么區(qū)別?
4.
折價補償協(xié)議的效力是否以工程質量合格為前提?
5.折價補償協(xié)議簽訂后，一方能否以原合同無效為由
主張協(xié)議也無效?
6.折價補償協(xié)議能否變更或撤銷?
7.折價補償協(xié)議對接受轉包或違法分包的單位或個人
是否適用?
8.折價補償協(xié)議能否行使建設工程價款優(yōu)先受償權?
9.折價補償協(xié)議與"黑白合同"如何處理?
10.折價補償協(xié)議未約定付款時間，如何確定
第13章"以審計為準"條款的限制與司法救濟(10
問)
1."以審計為準"條款是否有效?
2.什么情況下可以繞過審計進行司法鑒定?
3."合理期限"如何確定?
4.發(fā)包人能否以"審計機關尚未出具審計結論"為由無
限期拖延付款?
5.承包人如何證明審計結果與施工合同約定明顯不
符?
6.發(fā)包人能否在未約定審計的情況下主張以審計結論結算?7.審計結論能否直接作為判決依據(jù)?8.承包人申請司法鑒定，是否需要先經(jīng)過審計程序?9."以審計為準"條款能否適用于民事主體之間的非政
府投資項目?
10.審計費用和鑒定費用如何承擔?
第14章 合同解除后質保金的基數(shù)與返還期限(10
問
1.什么是工程質量保證金?
2.質量保證金的預留比例是多少?
3.
4.
合同解除后，質保金如何預留?
質保金的返還期限如何起算?
5.合同無效且工程未完工，質保金如何預留?
6.質保金能否與工程款一并支付，不單獨預留?
7.缺陷責任期內發(fā)生質量缺陷，發(fā)包人能否直接從質保金中扣除修復費用?
8.質保金返還期限屆滿后，發(fā)包人仍拒不退還，如何
處理?
9.合同解除后，尚未發(fā)生的質保義務如何處理?
10.質保金條款是否屬于"關于工程價款的約定"?
第五編工程質量與現(xiàn)場管理(第15至16
條)第15章 合同解除后的施工現(xiàn)場移交與證據(jù)保全(10
問)
1.合同解除后，承包人是否必須移交施工現(xiàn)場?
2.承包人能否以發(fā)包人未支付工程款為由拒絕交場?
3.
"施工資料"包括哪些內容?
4.承包人未移交施工資料，發(fā)包人能否拒付工程款?
5.合同解除后，現(xiàn)場的材料、設備如何處理?
6.承包人退場前申請證據(jù)保全，應當如何操作?
7.發(fā)包人能否在承包人未退場前自行接管施工現(xiàn)場?
8.移交施工現(xiàn)場和資料的費用由誰承擔?
9.合同無效后，是否適用本條?
10.移交后的工程質量責任如何承擔?
第16章 發(fā)包人的通知修復義務與修復費用規(guī)則(10
問)
1.發(fā)包人能否直接起訴要求承包人支付修復費用?
2.為什么發(fā)包人必須先通知承包人修復?
3.通知修復應當采取什么形式?
4.什么是"合理期限"?
5.承包人拒絕修復或未在合理期限內修復，發(fā)包人應當如何操作?
6."合理修復費用"如何確定?
7.發(fā)包人能否在承包人修復期間扣留工程款?
8.承包人修復后質量仍不合格，發(fā)包人能否再次要求
修復或賠償?
9.質量缺陷責任是否受訴訟時效限制?
10.發(fā)包人能否以工程質量不合格為由全面拒付工程
款?
第六編 建設工程價款優(yōu)先受償權(第17至
21條第17章 優(yōu)先受償權的范圍界定與判決主文明確化
(10問)
1.什么是建設工程價款優(yōu)先受償權?
2.誰可以享有建設工程價款優(yōu)先受償權?
3.
享有優(yōu)先受償權的前提條件是什么?
4.優(yōu)先受償權的范圍包括哪些?
5.法院在判決中應當如何確認優(yōu)先受償權?
6.停工、窩工損失為什么不享有優(yōu)先受償權?
利潤是否享有優(yōu)先受償權?
7.
8.墊資款是否享有優(yōu)先受償權?
9.優(yōu)先受償權能否對抗購房消費者?
10.優(yōu)先受償權能否對抗銀行的抵押權?
第18章 以折價方式行使優(yōu)先受償權的四項條件(10
問)
1.行使建設工程價款優(yōu)先受償權有哪些方式?
2.什么是折價協(xié)議?
3.折價協(xié)議有效需要滿足哪些條件?
4.為什么要求"經(jīng)承包人催告后在合理期限內仍未支付
"?
5.折價金額明顯低于實際價值，會有什么后果?
6.折價協(xié)議是否需要辦理過戶登記?
7.折價協(xié)議能否對抗第三人?
8.合同無效后簽訂的折價補償協(xié)議，能否作為行使優(yōu)
先受償權的依據(jù)?9.承包人能否在未簽訂折價協(xié)議的情況下直接主張優(yōu)先受償權?10.折價協(xié)議被認定無效或可撤銷，優(yōu)先受償權是否喪
失?
第19章工程價款債權受讓人的優(yōu)先受償權(10問)
1.建設工程價款債權能否轉讓?
2.為什么建設工程價款債權轉讓后，優(yōu)先受償權的歸
屬存在爭議?3.法院在判斷受讓人是否享有優(yōu)先受償權時，應當考
慮哪些因素?
4.受讓人未支付轉讓款，能否主張優(yōu)先受償權?
5.債權轉讓是否影響優(yōu)先受償權的行使期限?
6.承包人放棄優(yōu)先受償權后，受讓人能否主張?
7.受讓人主張優(yōu)先受償權時，是否需要通知發(fā)包人?
8.多個受讓人之間如何確定優(yōu)先受償權?9.工程款債權轉讓給金融機構后，能否主張優(yōu)先受償
權?
10.受讓人主張優(yōu)先受償權，是否以實際施工為前提?
第20章建設工程毀損滅失征收時的物上代位(10
問)
1.建設工程毀損、滅失后，優(yōu)先受償權是否消滅?2.保險金、賠償金、補償金分別指什么?3.為什么承包人可以就保險金、賠償金、補償金主張
優(yōu)先受償?
4.承包人主張保險金優(yōu)先受償，是否需要以工程投保
為前提?
5.政府征收補償金包括哪些項目?
6.保險金、賠償金、補償金尚未實際支付，承包人能
否主張優(yōu)先受償?
7.建設工程部分毀損時，優(yōu)先受償權如何行使?
8.優(yōu)先受償權與保險受益權發(fā)生沖突時如何處理?
9.政府征收程序中，承包人如何保障優(yōu)先受償權?
10.工程滅失后，優(yōu)先受償權的行使期限如何計算
第21章 優(yōu)先受償權行使期限的起算規(guī)則(10問)
1.建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限是多久?
2.為什么優(yōu)先受償權有行使期限?
3."應當給付工程價款之日"如何確定?
4.工期順延如何影響優(yōu)先受償權起算?
5.結算協(xié)議約定了付款日期，是否必須等結算協(xié)議約
定的日期屆滿才能起算?
6.合同無效時，優(yōu)先受償權行使期限如何起算?
7.優(yōu)先受償權行使期限能否中斷、中止?8.發(fā)包人能否通過約定付款日期的方式規(guī)避優(yōu)先受償
9.承包人僅發(fā)送律師函主張優(yōu)先受償權，是否構成有
效行使?10.優(yōu)先受償權過期后，承包人的工程款債權是否消
滅?
第七編行刑銜接與附則(第22至23條)
第 22章 法院的違法違規(guī)線索移送義務(10問)1.人民法院在民事審判中發(fā)現(xiàn)違法行為，為什么要移
送?
2.哪些違法行為需要移送?
3.建設工程存在一般質量瑕疵，是否需要移送?
4.涉嫌犯罪的線索包括哪些?
5.法院移送線索后，民事案件是否中止審理?
6.行政機關或偵查機關收到移送線索后未處理，民事
案件如何處理?7.當事人能否以案件已移送行政機關為由，主張民事
案件中止?
8.法院移送線索時應當包括哪些材料?
9.法院不移送線索是否構成程序違法?
10.民事裁判能否直接認定當事人構成行政違法或犯
罪?
第23章司法解釋的施行時間與溯及力規(guī)則(10問)
1.
《新解釋二》何時開始施行?
2.
《新解釋二》施行后，哪些案件適用本解釋?
3.《新解釋二》施行前已經(jīng)終審的案件，能否適用本
解釋申請再審?
4.《新解釋二》與以前發(fā)布的司法解釋不一致時，如
何處理?5.本解釋施行前簽訂的合同，施行后發(fā)生糾紛，是否
適用本解釋?
6.本解釋與《民法典》同時施行嗎?
7.如何理解"新受理的一審案件"?
8.
本解釋的溯及力問題如何處理?
9.本解釋施行后，律師代理案件應當注意什么?
10.本解釋施行后，仲裁案件是否適用?
第八編 建工訴訟的頂層思維
第 24 章 裁判哲學與律師訴訟兵法第25章 司法鑒定的暗戰(zhàn)與博弈
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