自首、立功未必一定有從輕、減輕處罰的效果

本人多年來研究職務犯罪的預防與辯護，辦理過多起不同層級、不同行業的職務犯罪案件。在刑事案件中，被告人為得到從輕處罰，對自首、立功有一定的積極性，該做法的規定來源于我國《刑法》第六十八條：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。如果有自首、立功情節，可以從輕或減輕處罰。” 但對于在押的職務犯罪案件被告人來說，有自首、立功等情形，一定能得到從輕、減輕處罰嗎？

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首先，《刑法》第六十八條的表述是“可以”，而不是“應當”，也就是說，即便有自首、立功等情節，也需要法官根據案情決定“是否可以”給與從輕、減輕處罰。我們會看到一些案件的判決書中有類似表述：“被告人雖有自首（或立功）行為，但其行為不足以從輕處罰”。

其次，司法實踐中也有很多復雜情形，需要仔細斟酌確定。如本人曾經接到咨詢：“某被告人已經被認定有200萬元的受賄犯罪事實，他說自己還有300萬元的干股沒有交代，是否馬上交代，以便得到從輕的結果？”

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的規定，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。

沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

對照該規定，上述咨詢的答案不言自明。

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再者，根據相關規定，下列情形，也不能認定為立功。

1、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》(以下簡稱《職務犯罪自首立功意見》)規定：“據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定立功：

(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；

(2)本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；

(3)他人違反監管規定向犯罪分子提供的；

(4)負有查禁犯罪職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。”

根據相關規定，職務犯罪案件中，上級揭發下級犯罪行為的，需要審查上級據以立功的線索、材料來源是否系“本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的”。具體可從兩個方面審查：

（1）行為人是否具有查禁犯罪等職務方面的職責。查禁犯罪等職務職責主要包括監察機關對違法犯罪的調查，司法機關偵查、起訴、審判，行政機關中行政執法等。因負有查禁犯罪職責的行為人在案發前有報告、移送或者處置違法犯罪案件的職責的瀆職行為，犯罪后將犯罪線索檢舉揭發，實質上是此前他已經掌握該犯罪線索，但卻因為包庇或縱容等原因，未能積極履行職責，現在自己面臨刑罰，才將下屬或權責分管范圍內的人員犯罪報告司法機關，這是其本來應有的職責，因此，不能認定其構成立功。

司法實踐中，這類情形不應少見，例如，涉嫌職務犯罪的官員掌握此類線索，至少有兩個渠道，一是下屬曾向其主動交代自己的犯罪事實，希望予以包容，并借此獲得領導器重（含義是：我的犯罪事實都和你講了，我對你的衷心是絕對的；對領導而言，下屬既然將自己的犯罪事實坦誠與自己，肯定不會背叛自己），領導對此予以隱瞞；二是曾經有人向其檢舉、匯報下屬的犯罪事實，甚至于提供了明確的線索、證據，但其壓著不查，以此籠絡下屬。

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再就是，立功的線索，確實有實際作用。根據規定“據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用”。本人曾經辦理一起重大犯罪案件，被告人列舉了多個線索，但都是聽說、據說，且沒有實際的犯罪事實表述內容，本律師告知其深入思考、發掘更為詳細的內容，方可。

總之，司法實踐中的情況復雜多樣，需要具體問題具體分析，專業的事情需要專業的人去處理，否則就會出現本律師接待咨詢的那種“我已經被認定200萬元受賄，還有300萬元干股是否主動交代獲得從輕處罰結果”。

于興泉律師，山東人，1997年通過全國律師資格考試，從事律師工作至今。目前為大成總所刑事部主任（刑事專業組負責人）、大成刑委會聯合牽頭人，北京律協第十一屆職務犯罪辯護與預防委員會委員、上市公司獨立董事。執業以來，辦理過多起涉黑惡案件、職務犯罪案件、經濟類犯罪案件，發表刑事類專業文章并被中國知網收錄超過40篇，先后擔任清華大學法學院刑事實務課程、清華大學繼續教育學院刑事風險防控課程、北京大學法學院（金融刑法課程）、中國政法大學法律學院（律師事務）、北京師范大學法學院（刑事實務教學）及西北政法大學法學院的講師或研究生校外指導教師。

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