莊玉武|刑法四要件理論溯源：蘇聯(lián)社會主義和德國古典自由主義、類推原則和罪刑法定原則的比較視角（中）|比較法刑辯

刑法四要件理論溯源：蘇聯(lián)社會主義和德國古典自由主義、類推原則和罪刑法定原則的比較視角（中）比較法刑辯——兼論三階層理論的歷史生成與中國刑法學的理論轉(zhuǎn)型
第二編 蘇聯(lián)刑法學革命：社會危險性理論與犯罪構(gòu)成學說的形成第一章 十月革命與社會主義法學的誕生 一、革命不僅改變國家，也改變法學

1917年十月革命之后，俄國法學界面臨一個前所未有的問題：

新建立的社會主義國家是否繼續(xù)適用舊時代的法律理論？

對于布爾什維克而言，這并不僅僅是法律技術問題。

因為在馬克思主義理論中，法律從來不是中立的。

按照馬克思主義經(jīng)典理論：

國家屬于上層建筑；

法律同樣屬于上層建筑。

其存在基礎是一定的經(jīng)濟關系與階級結(jié)構(gòu)。

因此：

如果資本主義國家滅亡，

那么資本主義法學也應當被重新審視。

正是在這種背景下，德國古典法學第一次遭遇系統(tǒng)性的意識形態(tài)挑戰(zhàn)。

19世紀以來主導歐洲大陸的自由主義法學，其核心命題是：

法律高于政治；

法官服從法律；

國家權(quán)力受到法律限制。

而革命后的蘇維埃政權(quán)則提出：

法律本身就是政治的一部分。

法律不可能超越階級。

因此：

德國法學問的是：

“法律是什么？”

蘇聯(lián)法學問的是：

“法律服務于誰？”

兩種問題意識的不同，決定了后來兩種刑法體系的發(fā)展方向。

二、列寧的國家觀與刑法觀

蘇聯(lián)刑法學的理論基礎首先來源于列寧的國家理論。

按照列寧的理解：

國家不是中立機構(gòu)。

國家本質(zhì)上是：

一個階級壓迫另一個階級的機器。

因此：

刑法也不是抽象正義的體現(xiàn)。

刑法首先是國家意志的體現(xiàn)。

由此導致一個重要變化：

自由主義刑法學最關心的是：

如何限制國家。

而革命刑法學最關心的是：

如何保衛(wèi)革命。

二者的出發(fā)點完全不同。

德國刑法學擔心國家權(quán)力過大。

蘇聯(lián)刑法學擔心革命成果被破壞。

這構(gòu)成后來“罪刑法定主義”與“社會危險性理論”沖突的深層背景。

第二章 帕舒卡尼斯與法律消亡論 一、蘇聯(lián)法學革命真正的起點

很多中國教材認為：

蘇聯(lián)刑法學始于特拉伊寧。

實際上并非如此。

真正改變20世紀社會主義法學方向的人物是：

葉甫根尼·帕舒卡尼斯。

其1924年出版的《法與馬克思主義總論》被認為是蘇聯(lián)法學最重要的理論著作之一。

二、商品交換理論

帕舒卡尼斯提出：

法律形式來源于商品交換關系。

在商品經(jīng)濟中：

人們作為平等主體進行交換。

因此需要：

契約；

權(quán)利；

義務；

責任。

這些構(gòu)成現(xiàn)代法律的基礎。

換言之：

法律并非永恒真理。

而是特定歷史階段的產(chǎn)物。

三、法律消亡論

由此推導出著名結(jié)論：

如果未來共產(chǎn)主義社會消滅商品交換，

則法律也將逐漸消亡。

這一理論后來被稱為：

“法律消亡論”。

雖然這一理論后來受到批判，

但其影響極其深遠。

因為它意味著：

法律本身并非最高價值。

社會利益才是最高價值。

這為后來社會危險性理論提供了哲學基礎。

第三章 社會危險性概念的形成 一、德國刑法的犯罪觀

德國古典刑法學認為：

犯罪首先是違法行為。

即：

犯罪＝違反法律。

其邏輯結(jié)構(gòu)是：

法律

犯罪

刑罰

因此：

法律先于犯罪。

犯罪來源于法律。

二、蘇聯(lián)刑法的犯罪觀

蘇聯(lián)法學逐漸形成另一種理解：

犯罪首先是社會危險行為。

其邏輯結(jié)構(gòu)變成：

• 社會危險

• 犯罪

• 法律評價

換言之：

犯罪首先來源于行為本身的社會危害。

法律只是確認這種危害。

這是整個20世紀刑法思想史最重要的轉(zhuǎn)向之一。

三、1922年與1926年刑法典

1922年《蘇俄刑法典》首次正式引入社會危險性概念。

1926年《蘇俄刑法典》進一步完善。

根據(jù)學界通行譯文：

第6條大意規(guī)定：

犯罪是危害蘇維埃制度或者法律秩序的社會危險行為。

此時：

“違法性”已經(jīng)不再是犯罪的核心。 “危險性”開始取代“違法性”。

這一變化影響后來整個社會主義法系。

包括中國刑法中的“社會危害性”概念。

第四章 類推制度的合法化 一、罪刑法定原則面臨挑戰(zhàn)

如果犯罪本質(zhì)是違法，

則法律沒有規(guī)定：

不能處罰。

這是罪刑法定原則的邏輯結(jié)果。

但是：

如果犯罪本質(zhì)是危險，

則問題變成：

即使法律沒有規(guī)定，

能否處罰危險行為？

蘇聯(lián)法學給出的答案是：

可以。

二、1926年刑法典第16條

1926年《蘇俄刑法典》第16條規(guī)定：

對于刑法沒有直接規(guī)定的社會危險行為，

可以適用性質(zhì)最相類似的條款。

這實際上就是：

類推定罪。

今天看來似乎難以接受。

但在當時蘇聯(lián)法學看來：

這是一種必要制度。

因為革命國家最擔心的不是錯罰。

而是漏罰。

三、類推制度的理論基礎

為什么允許類推？

因為在社會危險性理論中：

危險性高于法條。

如果法律存在漏洞，

而行為明顯危害社會主義秩序，

則國家有義務介入。

因此：

德國模式：

法律優(yōu)先。

蘇聯(lián)模式：

危險性優(yōu)先。

這里形成兩種完全不同的刑法哲學。

第五章 特拉伊寧與犯罪構(gòu)成學說 一、從社會危險性到犯罪構(gòu)成

如果說帕舒卡尼斯解決的是：

犯罪為什么存在。

那么特拉伊寧解決的是：

犯罪如何認定。

他提出：

犯罪構(gòu)成是決定刑事責任的一切必要法律特征的總和。

這一定義后來影響整個社會主義法系。

二、德國與蘇聯(lián)的根本差異

德國法學中的構(gòu)成要件：

只是犯罪判斷的第一階段。

而特拉伊寧則賦予犯罪構(gòu)成更大的功能。

在德國：

• 構(gòu)成要件

• 違法性

• 責任

在蘇聯(lián)：

犯罪構(gòu)成本身承擔全部判斷任務。

因此：

違法性與責任開始被吸收進入構(gòu)成概念內(nèi)部。

三、犯罪構(gòu)成的功能轉(zhuǎn)換

德國構(gòu)成要件：

主要用于限制國家權(quán)力。

蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成：

主要用于識別社會危險行為。

二者名稱相似。

功能卻完全不同。

這是后來許多中國學者誤解四要件來源的重要原因。

第六章 四要件理論的最終定型 一、犯罪客體

首先回答：

侵犯什么社會關系？

例如：

國家安全；

公共秩序；

財產(chǎn)權(quán)利；

人身權(quán)利。

這體現(xiàn)社會保護功能。

二、犯罪客觀方面

回答：

如何侵害社會關系？

包括：

行為；

結(jié)果；

因果關系；

行為方式。

三、犯罪主體

回答：

誰實施行為？

包括：

一般主體；

特殊主體；

國家工作人員；

軍人等。

四、犯罪主觀方面

回答：

為何實施行為？

包括：

故意；

過失；

動機；

目的。

五、四要件的理論意義

至此形成：

客體

客觀方面

主體

主觀方面

四位一體結(jié)構(gòu)。

值得注意的是：

這些要素并非蘇聯(lián)原創(chuàng)。

事實上：

其中大量內(nèi)容本來就來自德國刑法學。

真正的創(chuàng)新在于：

蘇聯(lián)法學將原本層級化的德國犯罪論重新組織為平面化結(jié)構(gòu)。

因此：

四要件理論并不是一種全新創(chuàng)造。

而是德國犯罪論在社會主義法學語境中的重新編碼。

第二編結(jié)論

四要件理論并非孤立產(chǎn)生。

其形成經(jīng)歷如下過程：

• 德國古典犯罪論

• 俄國革命

• 帕舒卡尼斯法律消亡論

• 社會危險性理論

• 類推制度

• 特拉伊寧犯罪構(gòu)成學說

• 四要件理論

因此：

四要件理論并不是單純的犯罪構(gòu)成理論。

它實際上承載著整個蘇聯(lián)社會主義法學關于國家、法律與社會關系的理解。

如果說德國三階層體系的核心問題是：

“如何限制國家刑罰權(quán)？”

那么蘇聯(lián)四要件體系的核心問題則是：

“如何有效識別和防止社會危險行為？”

兩種體系由此走向不同方向。

第三編 類推原則、社會危險性與罪刑法定：兩種刑法文明的百年競爭第一章 類推制度：現(xiàn)代刑法學最敏感的問題 一、什么是類推？

現(xiàn)代中國法學界談及類推，往往帶有天然的負面評價。

然而從法律史角度看，類推并非異常現(xiàn)象。

恰恰相反。

在近代法治國家出現(xiàn)以前，類推才是刑事司法的常態(tài)。

所謂類推（Analogialegis），是指：

當法律沒有直接規(guī)定某種行為時，法官依據(jù)性質(zhì)最相類似的法律規(guī)范予以處理。

例如：

法律規(guī)定盜竊馬匹應受處罰。

法官認為盜竊駱駝與盜竊馬匹性質(zhì)相同。

于是適用同樣規(guī)則。

這就是類推。

在前現(xiàn)代社會中，這種做法幾乎無可避免。

因為：

立法數(shù)量有限；

法律體系不完備；

法官必須填補法律空白。

因此：

古代法治與現(xiàn)代法治最大的區(qū)別之一，恰恰在于對類推的態(tài)度。

二、為什么近代刑法反對類推？

近代刑法革命并非首先關心效率。

而是首先關心自由。

在自由主義法學家看來：

類推最大的問題不是邏輯錯誤。

而是政治危險。

因為：

一旦允許類推，

國家就獲得了創(chuàng)造犯罪的能力。

此時：

法律不再決定犯罪。

法官開始決定犯罪。

于是：

公民將無法預見自己的行為后果。

法律確定性被破壞。

自由也失去保障。

因此：

貝卡利亞與費爾巴哈真正反對的不是類推本身。

而是：

法官借助類推創(chuàng)造刑罰權(quán)。

三、禁止類推的真實含義

現(xiàn)代法學教材通常表述：

禁止類推是罪刑法定原則的要求。

但這一表述仍然過于簡單。

更深層地說：

禁止類推實際上意味著：

國家不得以善良目的突破法律邊界。

換言之：

即使國家認為某行為十分危險；

即使絕大多數(shù)人認為應當處罰；

只要法律沒有規(guī)定，

原則上仍不得定罪。

這是自由主義法治最核心的制度自我約束。

第二章 社會危險性理論與類推制度的邏輯關聯(lián) 一、社會危險性理論的結(jié)構(gòu)邏輯

如果犯罪本質(zhì)是違法，

則法律優(yōu)先。

如果犯罪本質(zhì)是危險，

則危險優(yōu)先。

這兩種邏輯將導向完全不同的制度結(jié)果。

德國模式：

犯罪←法律規(guī)定

蘇聯(lián)模式：

犯罪←社會危險

法律只是確認危險性。

因此：

在社會危險性理論下，

法律不再是犯罪的唯一來源。

危險性本身開始獲得獨立意義。

二、從危險性到類推的邏輯跳躍

這里出現(xiàn)一個關鍵問題。

假設某行為明顯危害社會。

但法律尚未規(guī)定。

怎么辦？

自由主義刑法的回答是：

無罪。

社會主義刑法早期的回答是：

可以處罰。

于是：

社會危險性理論與類推制度之間建立起內(nèi)在聯(lián)系。

并不是因為蘇聯(lián)法學家喜歡類推。

而是因為：

如果危險性高于法律，

那么法律空白就不應成為處罰障礙。

因此：

1926年《蘇俄刑法典》第16條并非偶然。

它實際上是社會危險性理論的自然產(chǎn)物。

三、為什么蘇聯(lián)法學能夠接受類推？

因為蘇聯(lián)法學的基本問題意識不同。

德國法學問：

如何防止國家侵犯自由？

蘇聯(lián)法學問：

如何防止敵人破壞社會主義？

對于革命國家而言：

最大的風險并非國家權(quán)力過大。

而是國家權(quán)力不足。

因此：

自由主義法學擔心漏罰較少。

更擔心濫罰。

革命法學擔心濫罰較少。

更擔心漏罰。

這決定了二者對類推采取完全不同的立場。

第三章 社會危險性是否必然導向人治？ 一、一個常見誤解

在中國法學界，經(jīng)常出現(xiàn)一種簡單化判斷：

社會危險性＝人治；

罪刑法定＝法治。

這種說法雖然具有一定現(xiàn)實依據(jù)，

但在理論上并不準確。

因為：

社會危險性理論本身并不必然否定法律。

它只是認為：

法律的最終目的在于保護社會。

問題在于：

誰來判斷危險性？

以及：

危險性能否突破法律？

二、危險性評價與法律評價

實際上：

所有現(xiàn)代刑法都承認危險性。

德國刑法也承認。

日本刑法也承認。

中國刑法同樣承認。

例如：

正當防衛(wèi)制度；

未遂犯制度；

預備犯制度；

危險駕駛罪；

恐怖活動犯罪；

都建立在危險性評價基礎之上。

因此：

真正的問題不是是否承認危險性。

而是：

危險性是否受到法律約束。

三、法治與危險性的關系

現(xiàn)代法治國家并非排斥危險性。

而是要求：

危險性評價必須通過法律進行。

換言之：

法治并不否認危險。

法治只是要求：

危險必須被法律規(guī)范化。

因此：

真正的分界線并不是：

是否承認危險性。

而是：

危險性服從法律；

還是法律服從危險性。

這才是兩種刑法哲學的根本區(qū)別。

第四章 罪刑法定原則的局限與批判 一、自由主義刑法的困境

自由主義刑法雖然成功限制國家權(quán)力。

但也面臨一個問題：

法律永遠滯后于現(xiàn)實。

社會發(fā)展速度遠快于立法。

因此：

新型危險行為不斷出現(xiàn)。

例如：

網(wǎng)絡犯罪；

人工智能犯罪；

數(shù)據(jù)侵害行為；

數(shù)字資產(chǎn)侵害行為。

在這些領域：

立法往往落后于現(xiàn)實。

此時：

嚴格堅持罪刑法定原則，

可能導致危險行為逃避處罰。

二、形式法治的代價

德國刑法學長期堅持：

寧可漏罰。

不可濫罰。

其理由在于：

自由價值高于處罰效率。

但這種立場也受到批評。

因為：

當法律漏洞過多時，

國家保護社會的能力可能下降。

于是：

自由主義刑法與社會防衛(wèi)刑法之間形成長期張力。

三、現(xiàn)代國家的共同難題

事實上：

今天沒有任何國家能夠完全堅持純粹自由主義。

也沒有任何國家能夠完全回歸社會危險性模式。

所有現(xiàn)代刑法都在尋找平衡。

因此：

真正的問題不是選擇哪一種極端。

而是：

如何同時實現(xiàn)：

自由保障；

社會保護；

法律確定性；

司法有效性。

第五章 中國刑法中的雙重傳統(tǒng) 一、《刑法》第3條的自由主義來源

現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第3條規(guī)定：

“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”

這一條實際上體現(xiàn)：

罪刑法定主義。

從思想譜系看：

它屬于貝卡利亞—費爾巴哈傳統(tǒng)。

其功能在于：

限制國家刑罰權(quán)。

二、《刑法》第13條的社會主義來源

現(xiàn)行《刑法》第13條規(guī)定：

“一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

這一條則明顯體現(xiàn)：

社會危害性理論。

其思想來源可以追溯至蘇聯(lián)刑法學中的社會危險性概念。

三、中國刑法最大的理論張力

于是：

中國刑法同時包含兩種傳統(tǒng)。

第3條強調(diào)：

法律決定犯罪。

第13條強調(diào)：

社會危害決定犯罪。

這形成一種特殊結(jié)構(gòu)：

法律評價

社會評價

共同決定犯罪成立。

從比較法角度看：

這種結(jié)構(gòu)既不同于經(jīng)典德國模式。

也不同于經(jīng)典蘇聯(lián)模式。

而是一種獨特的融合體系。

第六章 四要件與三階層之爭的真正本質(zhì)

長期以來。

中國學界經(jīng)常將爭論理解為：

四要件是否科學；

三階層是否先進。

實際上：

這只是表層現(xiàn)象。

更深層的問題是：

兩種體系對應兩種不同國家觀。

德國模式關注：

如何限制國家。

蘇聯(lián)模式關注：

如何保護社會。

德國模式強調(diào)：

自由優(yōu)先。

蘇聯(lián)模式強調(diào)：

秩序優(yōu)先。

德國模式強調(diào)：

法律確定性。

蘇聯(lián)模式強調(diào)：

社會防衛(wèi)性。

因此：

四要件與三階層之爭，

本質(zhì)上是：

兩種現(xiàn)代性道路之間的競爭。

第三編結(jié)論

從刑法思想史角度觀察：

類推原則、社會危險性理論與四要件體系并非孤立存在。

它們共同構(gòu)成20世紀社會主義刑法學的理論結(jié)構(gòu)。

而罪刑法定原則、禁止類推原則與三階層犯罪論，則共同構(gòu)成近代自由主義刑法學的理論結(jié)構(gòu)。

兩種結(jié)構(gòu)之間的競爭，并不是技術路線之爭。

而是：

自由與秩序；

國家與個人；

形式法治與實質(zhì)防衛(wèi)；

法律確定性與社會保護之間的長期張力。

因此：

所謂“四要件—三階層之爭”，歸根結(jié)底并非犯罪構(gòu)成理論之爭。

而是現(xiàn)代刑法合法性基礎之爭。

即：

國家究竟依據(jù)什么獲得懲罰公民的正當性。

（繼續(xù)閱讀下文，見本文的“下篇”）

作者：

莊玉武律師，畢業(yè)于中國政法?學，是?龍江?播電視臺歷任?慶、牡丹江、齊齊哈爾記者站站長，前著名調(diào)查記者，曾在?東盛唐律師事務所執(zhí)業(yè)；是?龍江省海國龍油?化股份有限公司獨?董事、微博法律頻道嘉賓律師、哈爾濱市南崗區(qū)青聯(lián)法律界別主任、黑龍江省營商環(huán)境建設監(jiān)督局法律專家顧問。正在或者曾擔任中食農(nóng)業(yè)發(fā)展公司、外資丹富仕飼料公司、甘南縣國稅局、哈爾濱道外區(qū)征收服務中心、中國?地保險公司等法律顧問；曾為浙商資產(chǎn)公司、工大集團、工大后勤集團、深圳華控賽格公司、深圳時代裝飾股份公司、美國約翰迪爾公司、哈爾濱市阿城區(qū)人民政府、哈爾濱市租車協(xié)會、深圳市福田區(qū)街道辦等提供法律服務。

莊?武律師是法律評論家，致力于為私權(quán)吶喊，并辦理了大量重大熱點案件、刑事無罪案件、征收補償賠償、撤銷行政處罰等案件；執(zhí)業(yè)領域為高端經(jīng)濟刑事犯罪辯護，征地拆遷及行政處罰案行政訴訟，重?商事訴訟等。部分案件有：齊齊哈爾王某涉嫌四起敲詐勒索全部無罪案、昆明馬某涉嫌請托型詐騙罪無罪案、新疆杜某涉嫌合同詐騙罪無罪案、農(nóng)墾系統(tǒng)曲某某涉嫌貸款詐騙罪無罪案；深圳寶安區(qū)某廠房征收拆遷案、江西某公路數(shù)十家居民征收拆遷案、綏芬河某公司農(nóng)民工保證金行政處罰違法被撤銷案、深圳某上市公司違法建筑行政處罰違法被撤銷案、黑龍江某地閑置土地處罰案等；深圳某上市公司4 億元股權(quán)糾紛案、貴州某擬上市公司股權(quán)協(xié)議糾紛案等。除此之外，還代理過大量刑事案件減輕處罰、緩刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暫緩執(zhí)行或減輕處罰等案件。