刑事辯護律師：猥褻兒童的新形態、法律規定、司法解釋及辯護思路

一、前言

當前，猥褻兒童犯罪案件頻發高發，受害人呈現低齡化趨勢，給家庭和社會帶來深遠危害。隨著互聯網技術的快速發展，犯罪形式日益多樣化，從傳統的線下接觸猥褻轉向網絡“隔空”猥褻，甚至涉及男童和負有照護職責的人員等特殊群體。這些新型案件對司法實踐提出了更高要求。在此，允道刑事團隊對猥褻兒童的新形態、法律規定、司法解釋及辯護思路做一期實務研究。

在此，由葉斌律師（浙江允道律所主任、創始合伙人、刑事團隊負責人）領銜的允道刑事團隊—— 深耕刑事辯護 18 年，累計辦結刑事案件超 2000 件，團隊秉持 “專業、靠譜、有經驗” 服務理念 —— 特針對猥褻兒童罪的新形態、法律規定、司法解釋及辯護思路展開實務研究，為守護當事人合法權益提供專業參考。

二、猥褻兒童的新形態

（一）通過網絡“隔空猥褻”兒童的案件

網絡技術的普及為猥褻犯罪提供了新載體，“隔空猥褻”指行為人通過網絡平臺如直播、聊天軟件等，脅迫、誘騙未成年人暴露隱私部位或進行淫穢表演的行為。此類案件隱蔽性強、傳播范圍廣，易造成二次傷害。

如：商某猥褻兒童案（人民法院入庫案例：2024-02-1-185-004）

【基本案情】2020年2月、2021年9月，被告人商某通過社交軟件分別結識被害人孫某某（系化名，女，時年13歲）、李某某（系化名，女，時年11歲），在明知二被害人系不滿十四周歲幼女的情況下，仍要求對方拍攝探、搓自己身體敏感部位的照片、視頻等供其觀看。

【定罪量刑】犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年。

【裁判要旨】猥褻兒童罪的構成要件不需要使用暴力、脅迫等手段。行為人通過網絡以引誘的手段隔空猥褻兒童，表面上被害人是自愿為之，但實質是行為人利用了兒童身心發育不成熟、缺乏辨別是非的能力、不能正確認識和理解性行為及危害后果的特點，符合猥褻兒童罪的構成要件，依法以猥褻兒童罪定罪處罰。

（二）性侵男童的案件

傳統觀念中，猥褻兒童多聚焦女童受害，但近年來性侵男童案件呈上升趨勢。此類犯罪往往隱蔽，受害人恥于傾訴，導致立案難、定罪難。

如：高某水、劉某一猥褻兒童、引誘未成年人聚眾淫亂案（人民法院入庫案例：2024-02-1-185-002）

【基本案情】2021年6月至7月間，被告人高某水明知被害人王某（化名，男，時年13歲）系未滿十四周歲的兒童，單獨或者介紹被告人劉某一先后三次以揉摸生殖器或口交、肛交等方式對王某實施猥褻。其中，第三次系王某受高某水引誘對其進行肛交。 2021年7月至8月間，被告人高某水與被害人李某（化名，男，時年16歲）加為好友，后高某水多次向李某發送兩性關系照片或視頻。同年8月某日下午，高某水將李某約至劉某一居住的宿舍內，共同與李某發生性行為。

【定罪量刑】高某水犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年三個月，犯引誘未成年人聚眾淫亂罪，判處有期徒刑九個月，決定執行有期徒刑五年六個月；劉某一犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年六個月。

【裁判要旨】被告人介紹他人對不滿十四周歲的男童實施猥褻，或者引誘男童對被告人本人實施肛交的，均構成猥褻兒童罪。

（三）負有照護職責人員猥褻兒童的案件

隨著平均受教育年齡的增長，負有照護職責人員（如老師、養父養母）猥褻兒童也頻繁涌現，此類人群利用信任關系和權力優勢，犯罪情節更惡劣，易造成受害人永久心理陰影。

如：張某某猥褻兒童案（人民法院入庫案例：2024-18-1-185-001）

【基本案情】被告人張某某系某醫藥公司職員，同時在某校外培訓機構兼職從事家教。2023年4月8日、15日，張某某利用為被害人肖某（男，2010年7月出生，系化名）補習英語之機，在肖某家中，采用捏、摸對方生殖器的方式對肖某實施猥褻。2023年4月21日21時許，肖某在親屬陪同下向公安機關報案，同年5月9日，張某某在住處被公安機關抓獲。案發后，被告人張某某家屬賠償被害人人民幣10萬元，被害人監護人出具了諒解書。

【定罪量刑】犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年六個月；禁止張某某自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事密切接觸未成年人的相關職業。

【裁判要旨】在校外培訓機構兼職從事家教的人員屬于教職員工。對于上述人員實施性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等犯罪被判處刑罰的，人民法院應當禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事密切接觸未成年人的相關職業。

三、猥褻兒童法律規定

猥褻兒童罪系《刑法》第二百三十七條第三款規定該罪是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法對不滿14周歲的兒童實施淫穢行為，包括摳摸、摟抱、雞奸、讓兒童手淫或口交等。構成要件如下：

（一）客體

保護兒童的健康成長不受性行為的妨礙。

（二）主體

16周歲以上具有完全或限制刑事責任的人；同時滿足構成強奸罪的，年齡可降至14周歲。

（三）客觀行為

1.無須具有強制性，狠褻行為既可以是強制性的，也可以是非強制性的；

2.不作為行為也可以構成犯罪，兒童主動對行為人實施狠褻行為的，行為人具有阻止義務，不阻止的行為成立狠褻兒童罪；

3.“隔空猥褻”行為，對具有一定意識的對兒童露陰的行為，可以成立狠褻兒童罪；讓兒童和自己或者其他人一起觀看淫穢圖片、視頻、影片的，可以認定為狠褻兒童罪

4.狠褻對象，不滿 14 周歲的幼男或幼女；

（四）主觀故意

1.故意，狠褻行為出于故意，且行為人必須明知被害人是或者可能是兒童；

2.兒童為幼女時，男性具有奸淫故意與奸淫行為的，成立強奸罪；但如果兒童為幼男，婦女對之實施性交行為或者其他狠褻行為的，成立狠褻兒童罪。

《刑法》第二百三十七條第三款

猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

（一）猥褻兒童多人或者多次的；

（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的；

（三）造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；

（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的。

四、猥褻兒童罪的司法解釋

目前涉及猥褻兒童罪的司法解釋如下：

①最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕1號）

②最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕3號）

③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于印發《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》的通知（高檢發〔2023〕4號）

（一）關于定罪的司法解釋

最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕1號）第六條規定了未成年被告人的特殊定罪規定。

第六條　已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。

（二）從嚴懲處的刑事司法政策

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕3號）第七條至第十五條體現了從嚴懲處猥褻兒童的刑事司法政策。

第七條? 猥褻兒童，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百三十七條第三款第三項規定的“造成兒童傷害或者其他嚴重后果”：

（一）致使兒童輕傷以上的；

（二）致使兒童自殘、自殺的；

（三）對兒童身心健康造成其他傷害或者嚴重后果的情形。

第八條? 猥褻兒童，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百三十七條第三款第四項規定的“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節”：

（一）以生殖器侵入肛門、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門等方式實施猥褻的；

（二）有嚴重摧殘、凌辱行為的；

（三）對猥褻過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料，以此脅迫對被害人實施猥褻，或者致使影像資料向多人傳播，暴露被害人身份的；

（四）采取其他惡劣手段實施猥褻或者有其他惡劣情節的情形。

第九條? 脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規定的，以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。

脅迫、誘騙未成年人通過網絡直播方式實施前款行為，同時符合刑法第二百三十七條、第三百六十五條的規定，構成強制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織淫穢表演罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

第十條? 實施猥褻未成年人犯罪，造成被害人輕傷以上后果，同時符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條的規定，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

第十一條? 強奸、猥褻未成年人的成年被告人認罪認罰的，是否從寬處罰及從寬幅度應當從嚴把握。

第十二條? 對強奸未成年人的成年被告人判處刑罰時，一般不適用緩刑。

對于判處刑罰同時宣告緩刑的，可以根據犯罪情況，同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事與未成年人有關的工作、活動，禁止其進入中小學校、幼兒園及其他未成年人集中的場所。確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外。

第十三條? 對于利用職業便利實施強奸、猥褻未成年人等犯罪的，人民法院應當依法適用從業禁止。

第十四條? 對未成年人實施強奸、猥褻等犯罪造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費、營養費、住院伙食補助費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。

根據鑒定意見、醫療診斷書等證明需要對未成年人進行精神心理治療和康復，所需的相關費用，應當認定為前款規定的合理費用。

第十五條? 本解釋規定的“負有特殊職責的人員”，是指對未成年人負有監護、收養、看護、教育、醫療等職責的人員，包括與未成年人具有共同生活關系且事實上負有照顧、保護等職責的人員。

（三）關于證據審查的司法解釋

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于印發《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》的通知（高檢發〔2023〕4號）第二十一條至第三十條規定了猥褻兒童罪的證據審查標準，第十七條規定了主觀明知的擬制、推定。

第十七條 知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

對不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

對已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

第二十一條　公安機關辦理性侵害未成年人刑事案件，應當依照法定程序，及時、全面收集固定證據。對與犯罪有關的場所、物品、人身等及時進行勘驗、檢查，提取與案件有關的痕跡、物證、生物樣本；及時調取與案件有關的住宿、通行、銀行交易記錄等書證，現場監控錄像等視聽資料，手機短信、即時通訊記錄、社交軟件記錄、手機支付記錄、音視頻、網盤資料等電子數據。視聽資料、電子數據等證據因保管不善滅失的，應當向原始數據存儲單位重新調取，或者提交專業機構進行技術性恢復、修復。

第二十二條　未成年被害人陳述、未成年證人證言中提到其他犯罪線索，屬于公安機關管轄的，公安機關應當及時調查核實；屬于其他機關管轄的，應當移送有管轄權的機關。

具有密切接觸未成年人便利條件的人員涉嫌性侵害未成年人犯罪的，公安機關應當注意摸排犯罪嫌疑人可能接觸到的其他未成年人，以便全面查清犯罪事實。

對于發生在犯罪嫌疑人住所周邊或者相同、類似場所且犯罪手法雷同的性侵害案件，符合并案條件的，應當及時并案偵查，防止遺漏犯罪事實。

第二十三條　詢問未成年被害人，應當選擇“一站式”取證場所、未成年人住所或者其他讓未成年人心理上感到安全的場所進行，并通知法定代理人到場。法定代理人不能到場或者不宜到場的，應當通知其他合適成年人到場，并將相關情況記錄在案。

詢問未成年被害人，應當采取和緩的方式，以未成年人能夠理解和接受的語言進行。堅持一次詢問原則，盡可能避免多次反復詢問，造成次生傷害。確有必要再次詢問的，應當針對確有疑問需要核實的內容進行。

詢問女性未成年被害人應當由女性工作人員進行。

第二十四條　詢問未成年被害人應當進行同步錄音錄像。錄音錄像應當全程不間斷進行，不得選擇性錄制，不得剪接、刪改。錄音錄像聲音、圖像應當清晰穩定，被詢問人面部應當清楚可辨，能夠真實反映未成年被害人回答詢問的狀態。錄音錄像應當隨案移送。

第二十五條　詢問未成年被害人應當問明與性侵害犯罪有關的事實及情節，包括被害人的年齡等身份信息、與犯罪嫌疑人、被告人交往情況、侵害方式、時間、地點、次數、后果等。

詢問盡量讓被害人自由陳述，不得誘導，并將提問和未成年被害人的回答記錄清楚。記錄應當保持未成年人的語言特點，不得隨意加工或者歸納。

第二十六條　未成年被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述中具有特殊性、非親歷不可知的細節，包括身體特征、行為特征和環境特征等，辦案機關應當及時通過人身檢查、現場勘查等調查取證方法固定證據。

第二十七條　能夠證實未成年被害人和犯罪嫌疑人、被告人相識交往、矛盾糾紛及其異常表現、特殊癖好等情況，對完善證據鏈條、查清全部案情具有證明作用的證據，應當全面收集。

第二十八條　能夠證實未成年人被性侵害后心理狀況或者行為表現的證據，應當全面收集。未成年被害人出現心理創傷、精神抑郁或者自殺、自殘等傷害后果的，應當及時檢查、鑒定。

第二十九條　認定性侵害未成年人犯罪，應當堅持事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑的證明標準。對案件事實的認定要立足證據，結合經驗常識，考慮性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特點，準確理解和把握證明標準。

第三十條　對未成年被害人陳述，應當著重審查陳述形成的時間、背景，被害人年齡、認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態是否影響陳述的自愿性、完整性，陳述與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾。

低齡未成年人對被侵害細節前后陳述存在不一致的，應當考慮其身心特點，綜合判斷其陳述的主要事實是否客觀、真實。

未成年被害人陳述了與犯罪嫌疑人、被告人或者性侵害事實相關的非親歷不可知的細節，并且可以排除指證、誘證、誣告、陷害可能的，一般應當采信。

未成年被害人詢問筆錄記載的內容與詢問同步錄音錄像記載的內容不一致的，應當結合同步錄音錄像記載準確客觀認定。

對未成年證人證言的審查判斷，依照本條前四款規定進行。

第三十一條　對十四周歲以上未成年被害人真實意志的判斷，不以其明確表示反對或者同意為唯一證據，應當結合未成年被害人的年齡、身體狀況、被侵害前后表現以及雙方關系、案發環境、案發過程等進行綜合判斷。

五、辯護思路與實踐

（一）主觀明知的審查

對被害人的年齡沒有主觀認知。被害人年齡在12周歲以上，外觀表現為成年人，有證據表明對被害人年齡不知情的。被害人不滿12周歲的，司法解釋直接“擬制”具有主觀故意；而在12周歲至14周歲的被害人中，則需要通過被害人的身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察推斷行為人的主觀故意。

例如浙江省寧波市2020年前后三年辦理的87件“自愿型”性侵幼女案件中，有31件在認定行為人主觀是否明知被害人系不滿14周歲幼女上存在較大分歧，性侵行為人明知被害人年齡的案件13件，明知被害人讀書情況的案件16件，既明知被害人年齡又明知被害人讀書情況的案件8件。性侵行為人與被害人結識或者交往使用的社交軟件上載有被害人年齡、讀書情況等信息的案件5件；性侵行為人看到被害人讀書年級的案件3件，性侵行為人看到被害人年齡的案件4件，既看到年齡又看到讀書情況的案件2件。性侵行為人與被害人在交往或者交流過程中，被害人故意謊報年齡的案件3件。性侵行為人與被害人在交往過程中未提及被害人年齡或者讀書情況的案件2件；雙方未提及被害人年齡但提及被害人正在讀書的1件。此外，被害人年齡登記出錯的案件2件。

充分展現此類案件的主觀明知審查存在一定辯護空間。

（二）罪輕辯護——是否構成加重情節

辯護意見可以以“不應重復評價”否定加重情節。

如，隔空猥褻發送裸露照片、視頻，最簡單的機械適用，認為只要分別在3次以上不同的時間發送裸露照片或視頻，即可構成，但辯護人認為，應當以“可將多次索要裸露照片、視頻作為入罪情節予以評價，不再重復評價為加重處罰情節。”

再如，公共場所當眾猥褻、情節惡劣，某些案件中“對被害人侵害時間短、未對被害人實施摳摸性器官等更為惡劣的猥褻行為，未對被害人造成更為嚴重的后果。在考慮行為是否構成犯罪時，已將趙某實施猥褻行為的場所、手段行為、被害人年齡、前科情況作為入罪情節進行評價，在認定是否構成“情節惡劣”時，不應再進行重復評價。因此，雖系“在公共場所當眾猥褻兒童”，但未達到情節惡劣的程度，應在五年以下有期徒刑的法定刑幅度內予以從嚴懲處。

六、結語

猥褻兒童犯罪危害深遠，目前的司法趨勢崇尚從嚴懲治，但在注意兒童利益保護的同時也應當尊重被告人/犯罪嫌疑人的辯護權利。畢竟，預防兒童性侵犯罪遠比打擊更為關鍵。

葉斌律師，刑事辯護律師，浙江允道律師事務所主任，創始合伙人，執業十八年以來，專注刑事辯護領域，帶領團隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當事人爭取到取保候審、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經驗。團隊承諾專業服務、追求有效辯護，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費咨詢杭州刑事律師葉斌