古玩局中局｜藍天彬律師《正義不倒》連載10

被告人劉春（化名）和被害人施武（化名）是二十多年的朋友。施武父親生病了，劉春在醫院幫忙照顧。劉春和老婆吵架了，施武幫忙勸導。

一起古玩局中局，讓兩人反目。施武認為自己被騙，多次到派出所報案，此后劉春涉嫌詐騙罪被刑事拘留，被M市中級法院判處有期徒刑十四年。

2018年8月，劉春妻子委托我和韓律師，代理二審辯護。研究證據材料后，我們認為這屬于可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，不構成犯罪，于是堅決做無罪辯護。沒想到，前后努力了三年。

爭議重重做無罪辯護

劉春是M市某部門主任科員，關押在看守所。我們去會見，他滔滔不絕說了三個小時，仍然意猶未盡，第二天又說了三個小時。此后的每次會見，他都可以說兩個小時以上，這給我們留下深刻印象。

原來，劉春以他人名義，出售大量古玩字畫給施武，劉春認為這些都是真品，況且自己做非保真銷售，施武則認為這些是仿品，自己被騙了。

一審判決認定，被告人劉春2014年底與秦道仁（化名）商議，由秦道仁向施武虛構其持有收藏家尹葆（化名）遺贈大量藏品待出售的事實，隱瞞交易物品為劉春所有且系仿品的真相，欺騙施武購買，騙取施武財物，至2015年3月，劉春使用上述手段騙取施武共計人民幣2332萬余元。一審判決以詐騙罪判處被告人劉春有期徒刑十四年，并處罰金二百萬元，責令劉春退賠被害人施武經濟損失人民幣2332萬余元。

到底是不是詐騙？我們去法院閱卷，隨后的一個月里，反復看證據材料，并進行摘錄、梳理，形成法律意見書。這是我們全身心投入的案件。

一、一審定性錯誤，現有證據不能證明劉春構成詐騙罪。

（一）劉春并未采用虛構事實或隱瞞真相的方法騙取財物。

本案中，上訴人劉春雖出于盡快促成交易的目的，虛構了部分事實或隱瞞了部分真相，但并非虛構關鍵核心事實，并非隱瞞關鍵核心真相，其仍在正常市場交易的范圍，被害人出于自愿自由的想法購買了劉春的古玩字畫、黃花梨家具等物品。

1、劉春虛構了秦道仁（化名）為收藏家尹葆的管家、秦道仁出售的物品都是尹葆的藏品這一事實，但這并非核心關鍵事實，其出發點僅是為了方便出售文玩，這在古玩行業是正?，F象。

把自己的藏品通過他人出手，稱為“設局”，是古玩行業正?，F象。某拍賣有限公司董事長證言顯示，“問：自己的物品不直接出賣，而是通過他人出手，這是什么行為，是否普遍？答：這在行業內也是一種正常情況，俗稱設局，目的是自己的東西能夠賣出去，賣個好價錢”。

2、劉春并非知假賣假，無證據證明劉春明知是仿品而冒充真品出售，其一直穩定供述認為所賣古玩字畫、黃花梨家具是真品，并有相關專家的鑒定結論予以支撐。

具體到元青花瓷器，劉春始終穩定供述認為是真品，是從童元森（化名）處購買的，而童元森是其深為信任的收藏家。至于為何購買價格遠遠低于真品元青花瓷器的市場價格。元青花屬于非標物品，價格是不太確定的，同類東西在不同的情況下不同價是很正常的。

古玩屬于非標產品，沒有固定的價格，隨行就市，只要買賣雙方愿意，任意價格均可以成交，并非必須按照市場價交易。價格不能作為判斷物品真假的依據，并非低價就買不到真品。例如，一買家以2萬元買了一幅劉某某書畫，結果在拍賣公司拍出280萬元成交價，低價買進賣出并不意味著知假賣假。

因此，出于對收藏家童元森的信任，童元森反復解釋該元青花屬于真品，劉春認為自己“撿漏”了，主觀上一直認為該元青花是真品，此后將該元青花出售給施武，并非知假賣假。

具體到黃花梨家具。劉春從童元森或馮實處購買黃花梨家具進而轉售給施武，童元森是劉春深為信任的收藏家，是省收藏家協會古典家具委員會主任，其多次解疑釋惑，且有某林業大學古典家具與紅木工藝研究所出具的報告證明系香枝木（黃花梨）。劉春作為一個普通的文物收藏愛好者，具有充足的理由相信所購買的紅木家具系黃花梨家具，不宜過于苛求劉春再做進一步的論證。

3、 某林業大學古典家具與紅木工藝研究所鑒定黃花梨家具的過程未受外界干擾，專家鑒定古玩字畫的過程亦未受外界干擾，皆為獨立鑒定。劉春未指使專家出具虛假鑒定意見。

此外，施武本人也請了專家朋友幫忙鑒定，劉春并未額外出錢給他們，所有費用均由施武支付。因此，專家的鑒定亦是獨立的。

（二）劉春沒有非法占有的目的。

劉春將自認為是真品的古玩字畫、黃花梨家具出售給施武，是利用低買高賣的手段，追求高利潤，是出于牟利的目的，并無非法占有目的。

1、劉春、秦道仁與施武的交易始終處于可協商、可變通的狀態，并有相關的協議書予以確認，劉春主觀上是希望促成自愿的交易，而不具有非法占有目的。

2、最后一份協議是雙方平等充分協商的結果，并且有利于施武。

(三)劉春、秦道仁與施武系顯失公平的可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，與刑事犯罪無關。

古玩字畫行業不同于普通商品交易，系高風險與高利潤并存的行業，存在“真假自負”、“買假不退”的交易慣例，對物品真假優劣由買家自己判斷，自己負責，雙方自愿買賣，當場驗貨，錢貨兩清，不允許古玩字畫成交后隨意反悔。

本案中，劉春、施武均為省收藏家協會會員，劉春擔任協會常務副秘書長，施武從2010年11月起擔任協會常務理事，施武于2011年7月通過人力資源和社會保障部就業指導中心舉辦的古玩器物經營管理培訓項目，兩人均具備相應知識和技能。施武應對自己的行為負責，不得隨意反悔。成交之前，劉春讓施武將相關的古玩字畫帶回家自己鑒定，施武有充足的時間判斷是否真品，決定是否購買。確認購買之后，再付錢。雙方不涉及刑事犯罪，而是涉及買賣合同糾紛。

當然，從文物鑒定機構的鑒定報告來看，客觀上合同標的物成交價格與實際價值相差懸殊，如果仿品較多，對買受方形成重大不利，應構成顯失公平，屬可變更、可撤銷的合同。因此，施武可以去法院起訴要求變更或撤銷合同。

查閱中國裁判文書網可知，蘇州市吳中區人民法院（2014）吳民初字第1713號民事判決書即以民事思維，處理賣家徐某某與買家朱某某古玩字畫買賣合同糾紛案，認為屬可變更撤銷的合同。在交易之時，賣家說字畫是真品，而實際上出售的大部分字畫為贗品，經鑒定實際價值僅為7950元，遠低于交易價格45萬元。買家刑事控告賣家存在詐騙行為，但公安機關認為買家控告的詐騙案經審查沒有犯罪事實，決定不予立案。這種處理方式，對本案亦有借鑒之處。

（四）鑒定的物品僅占實際交易量的三分之一，剩余物品及施武報案被盜物品未作鑒定，不排除該部分物品價值超過雙方交易金額的可能。也就是說，不排除施武最后反而賺了的可能性。

被害人想“撿漏”卻成“打眼”

緊接著，我們又起草了第二份法律意見書。

一、施武并未產生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產。

（一）施武有多年收藏經歷，并積極參加收藏家協會活動，了解古玩行業規則。

施武是個有多年收藏經歷的收藏家，持有勞動部頒發的《古玩從業資格鑒定證書》，具有相當的專業知識和鑒賞力，對古玩行業的門道、規則相當熟悉。

（二）施武在詢問筆錄中常用專業名詞大篇幅描述古玩字畫，可見其對古玩字畫是比較熟悉的，這與其對辦案機關自稱“一竅不通”顯然是自相矛盾。

施武的每次詢問筆錄都極其詳細，其對每件古玩字畫、家具的描述都極其專業而翔實。如果施武真的如他所說“一竅不通”，那么他為何能脫口而出這些古玩字畫的專業名詞？普通人、外行人根本不可能知道這些專業名詞，也根本不可能記住劉春、秦道仁、童元森、吳政（化名）等人的專業說法，甚至連背誦下來都相當困難，而施武卻能一一回憶，一一道來。顯然，施武對辦案機關有所隱瞞、有所夸大，其隱瞞了自己對古玩的專業知識，其夸大了劉春、秦道仁、童元森、吳政等人的說法。

（三）施武本來想“撿漏”，最后成“打眼”，這是古玩行業常見現象。

“撿漏”、“打眼”在古玩行業都是常見的。施武從事古玩收藏多年，對此完全知悉。所謂撿漏，就是很便宜的價錢買到很值錢的古玩，而且賣家往往是不知情的。所謂打眼，通俗講就是看錯了，把假東西當成真的買了?！皳炻焙汀按蜓邸保紤斀邮?。

施武曾去了解收藏品市場行情，很清楚自己購買的價格只是市場價格的十分之一，但他認為這是私下交易，價格當然比拍賣會低，自己是“撿漏”，不料最后成了“打眼”，施武不能接受，遂報警。這有違于古玩行業的規則。

（四）施武已認識到交易的物品有真有假，仍繼續交易，主觀上并未產生錯誤認識，屬于知假買假，抱著賭博心理。

施武第一次調換田黃石的時候，已經認識到交易的物品有真有假，此后仍積極多次交易，說明其主觀上并未產生錯誤認識。相反，其抱著賭博心理，認為只要有部分交易的物品為真，那么就可以接受，甚至有可能賺到不少，其屬于知假買假。哪怕只有一件是真品，是價值連城的真品，那么所有的付出都值得。

（五）施武是有著豐富社會經驗的理性人，應對自己的行為負責。

古玩收藏要靠自己分辨真假，這是基本常識。當時，這些物品是作為尹葆的藏品進行出售，對施武來說，所謂賣家秦道仁對物品的真假沒有發言權和決定權，秦道仁沒有義務也沒有責任對物品真假進行解釋。既然是尹葆的物品，秦道仁對物品的真假說了也不算。至于施武的說法，更只是一個參考。也就是說，物品真假完全要靠施武自己判斷。

施武是充滿社會經驗的商人，不會僅僅因為是尹葆的藏品，就輕易相信并交易幾千萬元的古玩字畫、家具，畢竟這不是買白菜，這是巨額資金支出，其顯然是經過深思熟慮的，抱著撿漏心態參與，愿賭服輸，應對自己的行為負責。

二、千百年來的古玩行業具有特殊性，司法應充分尊重其特殊性。若機械套用刑法罪名，將對古玩行業帶來不可估量的重大負面影響。

根據古玩行業的老規矩，古玩這東西不講究“三包”(包退、包換、包賠)，一手交錢一手交貨，東西是真是假，全憑買方“眼力”判斷。

古玩行業的“真假自負”、“買假不退”等規矩，實際上是有其道理和淵源的，因為古玩行業水太深，真與假、年代和品位等極其復雜，無法“保真”。即使賣家“保真”，也是一種“營銷方式”，買家對此應有基本的認識。

古玩行業的特殊性，司法應予以充分尊重。若機械套用刑法罪名，將對古玩行業帶來不可估量的重大負面影響，古玩行業將大范圍蕭條，一大批人可能被追究刑事責任。

的確，古玩行業魚龍混雜，需要進行適當的整頓。但是，正因為古玩行業尚處于混沌狀態，我們更不能輕易動用刑事手段打擊，避免古玩行業一嚴打就垮掉，適用民事思維未嘗不能解決問題。本案實質上就是買賣合同糾紛，客觀上合同標的物成交價格與實際價值相差懸殊，對買受方形成重大不利，應構成顯失公平，屬于可變更、可撤銷的合同。因此，所謂的被害人施武可以去法院起訴要求變更或撤銷合同。

刑法的謙抑性原則，也要求司法機關面對這個具有爭議性的案件時，更應當慎重處理。顯然，本案并非一定要走刑事途徑，完全可以通過民事訴訟予以解決。

特殊行業、特殊地區，有時候不能機械套用法學理論，應充分考察其特殊性，在充分了解特殊性的基礎上再適用一般性。這就是為什么少數民族地區與漢族聚居區相比，有些法律法規的適用其實是有著微妙的區別的。古玩行業，也應作如是觀。

撤銷原判發回重審

除了圍繞事實、證據、法律適用進行辯護，我們發現，鑒定報告的真實性、合法性均存疑，我們認為不能作為定案根據。

我們還發現，劉春家庭被查封四套房產，均屬夫妻婚后共同所有的合法財產，應解除查封。即使責令退賠，也要考慮劉春配偶合法享有一半份額，與劉春涉嫌詐騙案無關，應予以解封。

省高級法院的法官對我們意見比較重視，一一作了記錄。

2019年3月，省高院裁定撤銷原判，發回重審。

激辯鑒定報告

2019年10月，在M市中級法院開庭過程中，我們和檢察官展開激辯。

檢察官補充了新的證據材料，某工美紅木文化藝術研究所的木材鑒定報告。

我們認為，這三份鑒定意見書，合法性和真實性存疑，均不能作為定案根據。

首先，關于某博物院出具的鑒定意見書。辯護人對某博物院鑒定意見書的合法性、真實性有異議，其沒有證據能力，不能作為定案根據。理由如下：

（1）、這份鑒定意見書沒有鑒定人的簽名。根據《刑事訴訟法》規定，鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋規定，鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的。也就是說鑒定意見既要有蓋章，還要有簽名，才能作為定案根據，兩者缺一不可。

（2）、鑒定意見書沒有顯示出鑒定人是誰，不知道鑒定人是誰。對于鑒定人是否具備法定資質，是否有相關專業技術或者職稱，我們都不知道。對于鑒定人是否需要回避，是否和本案有利害沖突關系，我們也不知道。

（3）、鑒定機構某博物院是否有合法的資質證書存疑。鑒定書后面沒有附上鑒定機構的資質證書，無法確認資質證書是否齊備，無法確認資質證書是否由省級以上司法行政部門頒發，無法確認資質證書是否在有效期內，是否經過年檢，無法確認鑒定事項是否屬于鑒定機構及鑒定人員的準許鑒定范圍內。

（4）、鑒定的程序、鑒定過程和方法沒有具體體現，無法確認是否符合法律法規的要求。

（5）、鑒定對象與送檢材料是否一致存疑。

（6）、鑒定聘請書中表述：特聘請你對相關涉案文物進行鑒定。進行哪方面的鑒定，表述不清，是鑒定真假，還是鑒定價格，不清楚。

其次，關于某林業大學出具的木材鑒定報告。辯護人對某林業大學木材鑒定報告的合法性、真實性有異議，其沒有證據能力，不能作為定案根據。（略）

最后，關于某工美紅木文化藝術研究所2019年5月新出具的木材鑒定報告。辯護人對某工美紅木文化藝術研究所木材鑒定報告的合法性、真實性有異議，其沒有證據能力，不能作為定案根據。理由如下：

（1）、某工美紅木文化藝術研究所木材鑒定報告，沒有鑒定單位的蓋章，沒有鑒定人的簽名。鑒定意見既要有蓋章，還要有簽名，才能作為定案根據，兩者缺一不可。

（2）、鑒定聘請書委托的是某工美文化藝術研究所，而出具木材鑒定報告的卻是某工美紅木文化藝術研究所木材，兩者不是同一主體。鑒定單位文不對題。

（3）、鑒定機構是否有合法的資質證書存疑。鑒定書后面沒有附上鑒定機構的資質證書，無法確認資質證書是否齊備，無法確認資質證書是否由省級以上司法行政部門頒發，無法確認資質證書是否在有效期內，是否經過年檢，無法確認鑒定事項是否屬于鑒定機構及鑒定人員的準許鑒定范圍內。

（4）、兩位鑒定人是否具備法定資質，是否有相關專業技術或者職稱，存疑。對于鑒定人是否需要回避，是否和本案有利害沖突關系，我們也不知道。

（5）、鑒定對象與送檢材料是否一致存疑。

（6）、鑒定聘請書中表述：對劉春詐騙的海南黃花梨進行鑒定。進行哪方面的鑒定，表述不清，是鑒定種類，還是鑒定真假，還是鑒定價格，不清楚。

鑒定報告補充簽名

針對鑒定報告，我們進行了有理有據的質證。沒想到，開庭后，過了一段時間，檢察官又重新提交某工美紅木文化藝術研究所2019年5月新出具的木材鑒定報告。我一看，原來是補充了鑒定單位的章、鑒定人的簽名。

第二次開庭，我們提出，公訴人提交的木材鑒定報告，顯然還是此前那些原原本本的鑒定報告，只不過最近加蓋了單位的章，補簽了鑒定人的名，這是不合法的。值得注意的是，2019年10月開庭當天，已經經過充分的法庭調查、法庭辯論以及最后陳述，合議庭宣布擇日宣判。也就是開庭程序包括舉證、質證環節已經結束了，不能再倒回去，不能程序倒轉，公訴人此時再拿出這些鑒定報告顯然于法無據。

我們認為，本案屬于事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪的情形，應當作出無罪判決。

遺憾的是，2019年12月，M市中級法院作出判決，認定劉春犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年。換而言之，比之前減少一年。

再次上訴，遺憾落幕

劉春不服，繼續上訴。

我們向省高院申請二審公開開庭審理，申請被害人、證人出庭，申請鑒定人出庭，申請調取證據，申請查閱訊問同步錄音錄像。

我們說，希望某博物院鑒定專家出庭作證。

省高院法官說，博物院鑒定專家拒絕見面談話了解情況。

我們說，某博物院的鑒定資質、鑒定程序、鑒定結論均存疑，我們甚至連哪個專家作出的鑒定都不知道，這是極其荒謬而滑稽的。法院可依職權要求某博物院鑒定專家出庭，否則該博物院作出的鑒定報告不能作為定案根據。

我們和省高院法官交流九大方面：

第一、某博物院出具的鑒定意見書、某工美紅木文化藝術研究所出具的木材鑒定報告，這兩份鑒定書的合法性、真實性存疑，沒有證據能力，不能作為定案根據。

第二、失竊的和施武未提供的、未鑒定的藏品，價值有可能超過2332萬元。

劉春出售的藏品并非均系仿品。目前，已經查明清代民窯香薰1件、民窯知梅橙色花碗1對、銅鏡1枚均系真品，且被害人施武有部分藏品未提供、未鑒定，施武還稱部分藏品被盜，導致無法鑒定，不排除該部分藏品中有真品的可能性，不排除該部分物品價值超過雙方交易金額的可能性，不排除全部藏品做鑒定后施武反而賺錢的可能性。

一審判決書顯示，第一部分的交易包括字畫97件（套）、紅珊瑚9個、山水畫印章1套。其中15件（套）字畫于施武購買后被竊。也就是說，所謂“被竊的藏品”占到交易數量的15.5%。第二部分的交易包括瓷雜64件（套）。其中，9件（套）瓷雜于施武購買后被竊。也就是說，所謂“被竊的藏品”占到交易數量的14%。另經鑒定，清代民窯香薰1件系清晚期、民窯知梅橙色花碗1對系清晚-民國、銅鏡1枚系漢代。另有3件施武未提供、亦未鑒定。辯護人認為，失竊的藏品和施武未提供、未鑒定的藏品，不排除真品的可能性。顯然，一審法院認定“隱瞞交易物品實為劉春所有且均系仿品的真相”是錯誤的。辯護人認為，失竊的和施武未提供的、未鑒定的藏品，價值有可能超過2332萬元。

第三、關鍵人秦道仁的最后陳述證明劉春沒有實施詐騙行為。

秦道仁在此前的筆錄中，前期稱不存在詐騙，后期稱“劉春告訴我是真的，我和施武說是真的”。但是，在2020年10月，省高院法官、省檢察院檢察官、辯護人一起去找秦道仁談話，秦道仁明確表述劉春沒說過東西是真的，他也沒說過東西是真的，讓施武自己選。他們的銷售方式為非保真銷售，東西由施武先帶回家自己判斷或找人鑒定后，再決定是否購買。秦道仁作為關鍵人，他的供述和陳述存在大量不一致的地方。不排除秦道仁為了自己的利益，在偵查人員不當施壓后，作出違心的供述，作出違背事實的、不利于劉春的供述。只有查閱復制訊問、詢問錄音錄像后，才能更好地查明案情。即便采信秦道仁的供述或陳述，也應該以2020年10月最后的陳述為準。2020年10月是秦道仁在自愿情況下作出的陳述。關鍵人秦道仁的最后陳述證明劉春沒有實施詐騙行為。

第四、劉春、施武、秦道仁、童元森、謝清等人的微信、短信記錄是重要的證據材料，卻沒有完整搜集，認定詐騙罪的證據不足。

第五、劉春出售的藏品均有明確的來源，無證據證明劉春明知是仿品而冒充真品出售。

劉春對出售的藏品，能清晰地說出明確的來源。這顯示出他主觀上認為所出售的藏品為真品，這是他多年辛苦的收藏。無證據證明劉春明知是仿品而冒充真品出售。

第六、劉春銷售方式為非保真銷售，并沒有保證按真品銷售。

第七、施武的陳述存在大量不能作出合理解釋之處，存在互相矛盾之處，其并未產生錯誤認識，并非基于錯誤認識處分財產。

第八、千百年來的古玩行業具有特殊性，司法應充分尊重其特殊性。若機械套用刑法罪名，將對古玩行業帶來不可估量的重大負面影響。

第九、劉春、秦道仁與施武系顯失公平的可變更、可撤銷的買賣合同糾紛，與刑事犯罪無關。

2020年12月，省高院裁定，駁回上訴，維持原判。這起努力三年的案件，以遺憾落幕。略感欣慰的是，我們認為某博物院出具的鑒定意見書真實性、合法性存疑，不得作為定案根據，省高院采納這點意見；與此同時，我們認為劉春家庭被查封的四套房產，系夫妻合法財產，即使責令劉春退賠，也要考慮劉春配偶合法享有一半份額，省高院對此亦予以采納。四套房產被拍賣后，劉春妻子獲得一半錢款。（完）

（2024年3月3日）

藍天彬律師：

法德東恒律師事務所全國刑事專業委員會主任、高級合伙人，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協會維護律師執業權利工作委員會委員，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前政法記者，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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