從穿透發包人到代位權：建工司法解釋二下總包方追索壓力的重新分配

引 言

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《建工解釋一》”）第43條第二款，曾經是實際施工人突破合同相對性、直接請求發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔責任的重要依據。長期以來，在轉包、違法分包糾紛中，實際施工人往往將建設單位、總包方、轉包人、違法分包人一并納入訴訟，通過“向上穿透”的方式尋找清償資源。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“《建工解釋二》”）施行后，原第43條被廢止，接受轉包、違法分包的單位或者個人，不再能夠當然繞過合同鏈條，向與其沒有合同關系的發包人主張折價補償款或者賠償損失。

但對總包方而言，這一變化并不意味著追索壓力當然消失。實際施工人的權利路徑，正在從過去的“直接穿透發包人”，轉向“向合同相對方主張折價補償，并在符合條件時通過代位權繼續向上追索”。規則重心變了，總包方的風險形態和抗辯重點也隨之改變。[1]

因此，真正值得總包方關注的問題不是“第43條廢止后實際施工人還能不能起訴”，而是：實際施工人還能通過什么路徑向上追索？代位權與原第43條有什么差異？總包方會在什么場景下成為追索對象？又應當如何調整合同管理、結算管理和訴訟抗辯？

一

舊規則簡述：第43條下的“穿透發包人”路徑

原第43條的前身，是2004年建工司法解釋第26條。該規則產生于建筑市場轉包、違法分包普遍，農民工工資拖欠問題突出的背景之下。按照通常的合同相對性規則，實際施工人只能向與其存在合同關系的直接前手主張權利；但在直接前手資信不足、下落不明或者怠于向上游追索時，實際施工人的權利實現往往陷入困境。[2]

為解決這一問題，司法解釋創設了特殊救濟路徑：實際施工人可以突破合同相對性，請求發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔責任。由此，原本只存在于發包人與承包人之間的工程款債務，在一定條件下被實際施工人作為清償資源加以鎖定。

在這一訴訟結構中，爭議焦點通常集中在幾個問題上：原告是否屬于實際施工人；其是否實際完成施工并享有工程款債權；發包人是否欠付承包人工程款；發包人的責任是否限于欠付工程款范圍。總包方有時會被實際施工人繞開，有時會被追加為第三人或共同被告，但案件的核心往往圍繞“發包人是否欠付工程款”展開。

隨著實踐發展，第43條的適用逐漸偏離其原始政策目的。大量并非農民工的違法承包主體、轉包鏈條下游主體，也以“實際施工人”身份請求發包人承擔責任。多層轉包、違法分包中的跨層追索，使發包人和上游主體面臨不確定責任，也使有限的工程款資源被多個主體爭奪。[3]

《保障農民工工資支付條例》實施后，農民工工資保護已經形成相對獨立的行政監管和清償機制。在此背景下，繼續依賴突破合同相對性的方式處理實際施工人保護問題，既容易沖擊交易秩序，也可能導致真正的農民工工資保障被違法承包主體截流。因此，《建工解釋二》廢止第43條，是實際施工人救濟體系從政策性穿透規則向民法體系回歸的重要節點。

《建工解釋二》廢止原第43條后，并非簡單取消接受轉包、違法分包方的權利救濟，而是通過第6條和第7條重構了其權利實現路徑：第6條將無效轉包、違法分包合同項下的折價補償和損失賠償請求，重新鎖定在合同相對方之間；第7條則將繼續向上追索的空間，納入《民法典》第535條代位權制度。由此，原第43條下以“實際施工人身份”為基礎、直接穿透發包人的特別救濟路徑，被改造為“向合同相對方主張折價補償 + 符合條件時通過代位權向上追索”的體系化路徑。

二

新規則之一：折價補償回歸合同相對性

《建工解釋二》第6條首先解決的是接受轉包、違法分包方的直接請求問題。該條一方面確認，接受轉包或者違法分包的單位或者個人，參照轉包或者分包合同請求承包人支付折價補償款的，人民法院應予支持；另一方面明確，其請求與其沒有合同關系的發包人支付折價補償款或者賠償損失的，人民法院不予支持。[4]

這一規則不是否定接受轉包、違法分包方的施工投入，而是將無效合同清算關系重新放回合同相對方之間處理。即便轉包合同、違法分包合同因違反強制性規定而無效，只要建設工程質量合格，施工投入已經物化于工程之中，接受方仍可依據無效合同清算規則主張折價補償。但該項請求權根植于特定的無效合同關系，原則上只能向合同相對方行使。

這里需要特別區分“折價補償”和原第43條下的“欠付建設工程價款”。原第43條討論的是實際施工人能否突破合同相對性，要求發包人在欠付承包人工程款范圍內承擔責任；其核心是發包人與承包人之間是否存在欠付工程價款。第6條討論的則是轉包、違法分包合同無效后的清算后果，其請求權基礎主要來自《民法典》第157條和第793條。[5]

因此，不能將第6條理解為換一種名義繼續向發包人或者其他上游主體直接主張。對于接受轉包、違法分包方而言，折價補償和損失賠償的請求對象，原則上被鎖定在合同相對方范圍內。對于總包方而言，如果其與接受轉包、違法分包方之間存在直接合同關系，或者其本身就是該接受方的直接前手，則仍可能承擔無效合同清算責任；但如果總包方并非其合同相對方，僅是更上游主體，接受方原則上不能直接依據第6條向總包方主張折價補償款或者損失賠償。

不過，這并不意味著總包方完全退出追索鏈條。第6條解決的是“能否直接跨級主張折價補償”的問題；如果接受方希望繼續向上追索，則需要轉入第7條所銜接的代位權路徑。

三

新規則之二：代位權成為向上追索的主要途徑

《建工解釋二》第7條將接受轉包、違法分包方的向上追索納入《民法典》第535條規定的代位權體系。規則邏輯由此發生變化：實際施工人不能再簡單以其身份為基礎，直接要求發包人或上游主體清償；其必須回到債權債務鏈條中，證明自己符合代位權的法定構成。

代位權的基本結構是：債權人對債務人享有到期債權，債務人對次債務人享有到期債權，債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現時，債權人可以以自己的名義代位行使債務人對次債務人的權利。放到轉包、違法分包場景中，就是接受方對其直接前手享有到期債權，而直接前手對總包方或其他上游主體又享有到期債權，直接前手怠于行使該債權，影響接受方債權實現時，接受方可依法提起代位權訴訟。

對總包方而言，這一變化非常關鍵。第6條關閉了無合同關系下直接請求折價補償的路徑，但第7條并沒有讓上游主體當然免于被追索。如果總包方對接受方的直接前手負有到期付款義務，而該直接前手又怠于向總包方主張，接受方仍可能通過代位權訴訟，將總包方作為次債務人納入案件。

但代位權不是第43條的簡單替代。第43條是建工司法解釋在特定歷史階段創設的特殊穿透規則；代位權則是《民法典》合同保全制度。前者更多圍繞“實際施工人身份”和“發包人欠付工程款范圍”展開，后者則圍繞債權鏈條、到期狀態、怠于行使和債權實現受影響等要件展開。實際施工人若要通過代位權追索，必須重新組織債權鏈條和證據鏈條。

在多層轉包、違法分包關系中，代位權的難度會進一步提高。接受方距離總包方越遠，需要證明的債權層級越多：自己的直接前手是否欠款，直接前手對上一手是否享有到期債權，上一手是否再對總包方享有到期債權，各層主體是否怠于行使權利。實務中，對于所謂“連環代位”或“代位之代位”仍存在爭議，不能簡單理解為實際施工人可以借代位權無限向上穿透。[6]

四

核心比較：第43條路徑與代位權路徑的四個差異

第一，請求權基礎不同。第43條路徑基于建工司法解釋的特別規則，允許實際施工人在特定條件下突破合同相對性，直接請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。代位權路徑則基于《民法典》第535條，實際施工人不是直接主張自己對總包方或發包人的債權，而是以債權人身份，代位行使其債務人對次債務人的到期債權。

第二，構成要件不同。第43條路徑的重點在于：實際施工人身份、施工事實、工程款債權以及發包人欠付承包人工程款。代位權路徑的重點則在于：兩端債權是否成立且到期，以及債務人是否怠于行使權利并影響債權人債權實現。換言之，代位權訴訟不再以“實際施工人身份”作為主要通行證，而是以“可被代位行使的到期債權”作為核心。

第三，舉證責任不同。第43條路徑下，實際施工人的舉證重點通常集中在發包人欠付工程款范圍，雖然該事項本身并不容易證明，但證明對象相對集中。代位權路徑下，實際施工人既要證明自己對直接前手的債權，也要證明直接前手對總包方或其他上游主體的債權，還要證明該債權已經到期、債務人怠于行使權利并影響其債權實現，舉證鏈條明顯更長。

第四，訴訟效果不同。第43條路徑下，發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，其責任具有明顯的特別救濟色彩。代位權路徑下，實際施工人代位行使的是直接前手對總包方或發包人的債權，責任范圍同時受兩端限制：一端是實際施工人對直接前手的債權范圍，另一端是直接前手對次債務人的債權范圍。代位權成立后，次債務人可以直接向代位權人履行。

這些差異決定了，代位權并不是“第43條換殼”。第43條退場后，實際施工人向上追索的路徑更體系化，也更嚴格；總包方的抗辯空間隨之從身份抗辯，轉向債權是否存在、是否到期、是否可代位的實質審查。[7]

五

對總包方的影響：追索壓力不是消失，而是重新分配

首先，對總包方有利的一面在于，突破合同相對性的無序路徑被關閉。第43條廢止后，接受轉包、違法分包的單位或者個人，不能再當然繞過合同鏈條，向無合同關系的發包人或者上游主體主張折價補償款、損失賠償。總包方如果并非實際施工人的合同相對方，可以更明確地依據合同相對性進行抗辯。[8]

其次，如果總包方本身就是接受轉包、違法分包方的合同相對方，則仍可能承擔無效合同清算責任。此時的風險不是來自第43條穿透規則，而是來自總包方作為直接前手所處的基礎法律關系。只要接受方能夠證明與總包存在直接的合同關系、施工事實和工程質量合格，總包方仍可能被請求參照轉包或分包合同支付折價補償款。

再次，也是最值得總包方重視的變化在于，總包方作為上游主體時，可能成為代位權訴訟中的次債務人。過去實際施工人可能直接將發包人作為主要追索對象，總包方在某些案件中反而處于被繞開的中間位置。新規則下，實際施工人的直接請求被拉回合同相對方，但如果其直接前手對總包方享有到期債權且怠于行使，實際施工人可能通過代位權將總包方拉回訴訟核心。

這意味著，總包方面對的爭議焦點會發生變化。舊規則下，爭議常常圍繞原告是否為實際施工人、是否屬于第43條適用范圍、發包人欠付工程款范圍是否清楚等問題展開。新規則下，爭議將更多回到總包方與下游合同相對方之間的真實債權債務關系：總包方是否欠款，欠款是否到期，結算是否完成，付款條件是否成就，是否已經付款，是否存在質量、工期、違約、扣款、抵銷等抗辯。

因此，第43條退場后，總包方的風險不是簡單降低，而是重新分配。身份型穿透減少了，債權型代位增加了；無序跨級追索被壓縮了，圍繞結算和付款的實質審查加強了。總包方不能只滿足于說“我和實際施工人沒有合同關系”，而要能夠證明實際施工人試圖代位行使的那一筆上游債權并不存在、尚未到期、已被清償，或者受到相應抗辯限制。

六

總包方應對：從防穿透轉向管鏈條、留證據、控付款

第一，管住合同鏈條。總包方應當識別項目中的專業分包、勞務分包、班組、材料供應、設備租賃等真實關系，避免名義合同與實際履行脫節。尤其要關注下游主體擅自再分包、轉包、借用他人名義施工等情形。合同鏈條越混亂，后續代位權訴訟中總包方越難說明真實法律關系，也越難準確定位自己的抗辯對象。

第二，留好結算證據。代位權訴訟的核心，是上游債權是否存在、是否到期。總包方應當重視分包合同、補充協議、階段結算、最終結算、簽證變更、付款審批、質量整改、工期違約、扣款通知、爭議保留和往來函件等資料。只有這些證據閉合，總包方才能在訴訟中有效證明“不欠款”“未到期”“付款條件未成就”或者“享有扣款、抵銷等抗辯”。

第三，規范付款安排。建工項目中常見總包方代付、直接向班組付款、農民工工資專戶支付、代分包單位支付材料款等安排。這些付款并非不能做，但每一筆付款都應當有明確依據、對應債務和收款確認。否則，后續訴訟中容易被解釋為總包方認可實際施工人與其之間存在直接付款關系，或者形成新的付款承諾，反而增加爭議。

第四，面對代位權訴訟，不能只抗辯“沒有合同關系”。代位權本身就是突破一層債的相對性的制度安排。總包方如果僅以其與實際施工人之間不存在合同關系作為抗辯，往往不足以阻卻代位權。更有效的抗辯，應當圍繞債權不存在、債權未到期、結算條件未成就、已付款、享有抵銷或扣款抗辯、存在質量或工期爭議、債務人并未怠于行使權利、實際施工人債權不真實或不確定等方面展開。[9]

從這個意義上說，總包方的管理重點也應隨規則變化而調整。過去總包方更多關注如何防止實際施工人突破合同相對性；未來，總包方更需要證明整個項目的合同鏈條、履行鏈條、結算鏈條和付款鏈條是清楚、閉合且可審查的。

結語：第43條退場后，總包方要重新理解追索鏈條

《建工解釋二》廢止《建工解釋一》第43條，并不是讓接受轉包、違法分包方的救濟歸零，而是將過去政策性、身份型的穿透救濟，重新納入合同相對性和代位權的民法體系。規則變化的結果，是直接訴權收窄，代位權地位上升。

對總包方而言，這一變化既釋放了合同相對性的抗辯空間，也提高了項目管理、結算管理和證據管理的要求。未來決定總包方風險大小的，不只是“有沒有合同關系”，更是總包方能否證明合同鏈條清楚、履行過程清楚、結算狀態清楚、付款依據清楚、抗辯事實清楚。

只有這些鏈條真正閉合，總包方才能在第43條退場后的新規則中，將追索壓力控制在可識別、可證明、可抗辯的范圍內。

參考文獻

[1] 參見最高法民一庭庭長陳宜芳：《就〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）〉答記者問》，載微信公眾號“最高人民法院”，2026年6月29日。

[2] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第182-183頁。

[3] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第183頁；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第445頁。

[4] 參見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕12號）第6條。

[5] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第447-448頁；謝勇：《建設工程施工合同工程款及利息的司法保護》，載《人民法院報》2024年9月19日第5版。

[6] 參見《最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復》〔（2021）最高法民他103號〕；最高人民法院（2023）最高法民申659號民事裁定書；謝勇：《建設工程施工合同工程款糾紛裁判規則解析》，載《人民法院報》2024年9月5日第五版。

[7] 參見最高法民一庭庭長陳宜芳：《就〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）〉答記者問》，載微信公眾號“最高人民法院”，2026年6月29日；司偉：《原最高法院法官司偉逐條簡評〈建工司法解釋二〉》，載微信公眾號“法點”，2026年6月29日。

[8] 參見《中華人民共和國民法典》第465條第2款；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕12號）第6條。

[9] 參見謝勇：《建設工程施工合同工程款糾紛裁判規則解析》，載《人民法院報》2024年9月5日第5版。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

• 邱富民律師團隊深耕建設工程、公司股權、金融爭議及重大商事爭議解決領域，邱律師執業十八載，近兩年代理總標的額突破170億元。
• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
• 團隊秉持可視化系統思維與首創的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復雜交易的商事本質，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業的長期法律伙伴，團隊致力于以嚴密的策略方案與頂尖的實戰經驗，為每一份商業價值鎖定勝局。

郵箱：qiufumin@jianwei.com