鄧學平｜假冒注冊商標案：當庭指出檢方指控和一審判決存在五大方面的問題

按：一起被控假冒注冊商標案，歷經深圳市光明區法院原一審、深圳中院原二審和發回重審一審，當事人仍然不服上訴。我應廣州律師同行邀請介入二審辯護，聯手為第一被告人做了徹底的無罪辯護。實體層面，無罪辯護觀點分三個層次。第一層次：涉案商標不構成商標侵權，不存在刑事犯罪的前提。具體又包括：權利人未進行商標性使用、不足以導致混淆可能。第二層次：涉案商品和注冊核定的商品不屬于同一種商品，不符合犯罪構成要件。第三層次：涉案行為沒有侵犯我國法益，不應由我國刑法制裁。我當庭發表的很多辯護觀點，直接援引自二審審判長的學術論文。現將本案兩萬余字的辯護意見做簡化處理后分不同部分公開予以發布。

一、發回重審后，G區法院應當回避本案的審理卻沒有回避

《刑訴法》第二十八條第一款第（四）項規定，審判人員與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避。

《最高法〈刑訴法〉解釋》第三十七條規定：本章所稱的審判人員，包括人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和人民陪審員?？紤]到本條位于第二章“回避”中，是對本章（回避章）中“審判人員”范圍的界定條款。

《最高法〈刑訴法〉解釋》第二十九條第二款規定：在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。

最高法院《關于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》 第三條規定：審判委員會是人民法院的最高審判組織。

刑訴法第二百三十九條規定，發回重審的案件應當另行組成合議庭?！度嗣穹ㄔ航M織法》第三十九條第二款規定：審判委員會的決定，合議庭應當執行。

H案原一審經過了審判委員會討論，并根據審判委員會的結論對H作出有罪判決。根據上述規定，我們可以得出兩個結論：其一，審委會會議屬于對案件的審判程序，參與過原一審審委會會議的委員不得再參與發回重審后的審委會會議；其二，參與過原一審審委會會議的委員不得成為發回重審后合議庭成員。也即，H案發回重審后應當由G區法院以外的其他法院審理。如果繼續由G區法院審理，則身為審委會委員的李海波不得擔任審判長，該案不得再次提交審委會討論決定。

發回重審的案件連合議庭成員都需要更換，但是對于做出最終決策的審委會委員卻不需要更換，這在邏輯上說得通嗎？公眾很難期待，同一個法院的同一個審判委員會在同一個案件中會作出兩個截然相反的不同結論?？紤]到每個法院的審委會委員相對固定，發回重審的案件就應當改變管轄，由其他的法院審理。

二、證據采信存在嚴重偏頗

1.判決書對于辯方提交的證據只字未提。在舉證權利方面，控辯雙方是平等的。辯方提交的證據，經法庭當庭質證并查實的，依法也應當作為定案根據。

2.判決書對于被告人當庭辯解只字不提。判決書P20只援引H和S在偵查階段的訊問筆錄，而對于兩人當庭所做的大量辯解則只字不提。中央在強調以審判為中心，但是一審判決書卻完全無視庭審成果，令人遺憾。

3.有些證據法院未組織當庭質證。只要是具備證據資格的證據材料，無論是控方還是辯方提供，法庭都應當組織質證。但重一審存在鑒定機構補充提交的《情況說明》等部分證據法庭未組織質證的情形。

4.羅列的證據和查明認定的事實不匹配。比如審理查明的事實中羅列了《產品參數表》、煙草專賣局出具的《情況說明》、國家知識產權局商標局出具的咨詢《答復函》等，但判決書在證據部分均未進行羅列。

三、事實認定存在矛盾和錯誤

1.G區檢察院自己創造了兩個新名詞“大麻電子煙”“大麻電子煙霧化器”（見判決書P4第一段）。本案最核心的爭議焦點是，大麻霧化器是不是電子煙霧化器，但是檢方回避事實和法律，直接通過創造名詞解決問題。這個新名詞，辯護人在尼斯分類、我國國家知識產權局商標局《類似商品和服務區分表》、我國海關HS編碼查詢系統中都沒有找到。按照G區檢察院的這個措辭，大麻是形容詞，電子煙是名詞，本案所有的法律論證都可以免掉。

2.判決書P14第二段稱，R公司將霧化器成品出口給Q公司，Q公司再銷售給M國公司。也即，R公司涉案商品銷售對象唯一。但是該頁第五段又稱R公司將案涉商品還銷售給了S的三家電子煙企業。一頁之內，認定的事實前后矛盾。

3.判決書P14第二段直接將霧化器定義為“電子煙零配件”，將電池定義為“電子煙電池”，屬于將法律定性問題混淆為事實認定問題。判決書的事實部分應當全面、準確的描述事實，而非直接進行法律定性。

4.判決書P14第五段稱“根據審計報告，R公司將案涉商品出售給S的三家電子煙企業”明顯錯誤。

（1）審計報告，只能證明R公司跟三家企業存在資金往來，不能證明雙方存在涉案商品買賣。

（2）審計報告，不能證明S的三家企業系電子煙企業。

（3）根據在案證據，唯一支持該表述的只有M公司單方出具的一份《情況說明》。這份《情況說明》只有結論，沒有依據，且系單方陳述，辯方從未認可，根本不足采信，更不能直接轉化為法院的事實認定。

5.判決書P15第一段，前面稱“C客戶包括電子煙經銷商、大麻制品油商?？蛻舾鶕陨硇枰?，在加注了電子煙煙油或大麻油組裝成電子煙，向終端消費者進行銷售”，營造出涉案霧化器既可以用于組裝電子煙又可以組裝大麻制品的假象。但是同樣在該段，判決書緊接著又稱“權利人網站首頁顯示，C霧化器專為大麻油設計，不能用于煙草衍生產品”。再一次前后矛盾。只不過前面所稱的內容是“權利人出具的情況說明顯示的”，而后面所稱的內容均來自官方網站等客觀證據。毫無疑問，公開的官網內容更加客觀、可信。

四、法律推理存在嚴重錯誤

G區檢察院和G區法院在法律推理方面均存在很多嚴重的邏輯錯誤。試舉兩例：

1.G區檢察院以M國的大麻油商在申請注冊商標和申請專利時均按照電子煙相關產品申請，進而推理出“無論M國還是中國，霧化大麻介質的產品都應被認定為電子煙品類產品”。按照這個推理邏輯，有人在中美兩個國家同時掛羊頭賣狗肉，所以中美兩國都應當將羊頭等同于狗肉。

這個邏輯的最大漏洞在于對背景知識的切割和操弄：尼斯協定是一項國際協定，只針對在國際上普遍合法流通的產品，而大麻在中國和世界上絕大多數國家都是禁止流通的產品。即便在M國，THC含量在0.3%以下的才可以流通，超出這個含量特別是娛樂用大麻只在部分州可以合法流通。因此，G區檢察院列舉的所謂大麻油商申請在尼斯分類第34類進行注冊的真正原因，不是因為兩者是同一種商品，而是因為大麻商品在M國聯邦層面原則上禁止注冊商標，只在部分州允許注冊且該注冊僅在該部分州內有效。

2.把監管部門按照電子煙管理和一個產品是電子煙相混淆。國家市場監督管理總局、中國國家標準化管理委員會2022年10月1日聯合發布的《GB41700-2022電子煙》國家標準3.1明確規定：“電子煙electroniccigarette用于產生氣溶膠供人抽吸等的電子傳送系統”，首次將不含煙堿的電子煙納入電子煙定義范圍。但這是從行政監管的角度進行的定義。如同有些假藥不是藥，但依然歸藥監局管理一樣，有些產品雖然不屬于電子煙但歸口煙草專賣局進行管理。

同樣是這個國家標準4.1.3.2規定“霧化物應含有煙堿”。國家煙草專賣局2022年5月1日《電子煙管理辦法》第五條規定“電子煙產品應當符合電子煙強制性國家標準”，第四十條規定“電子煙煙具是指將煙液等通過霧化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的裝置”。

國家法官學院和最高人民法院司法案例研究院編著的《中國法院2025年度案例》中P295載有《非法經營電子煙類案件中的電子煙認定及案件的定性——余某1等非法經營案》。該司法判例給出認定有關產品是否為電子煙，應考慮以下幾點：一是產品應含有電子傳送系統；二是產品的釋放物為“氣溶膠”；三是產品中含有煙堿。如果產品并不包含煙堿成分，即使外觀與電子煙類似，也不應認定為電子煙。

五、一審判決說理存在大量硬傷

1.判決書P23第二段以“無論對于何種霧化物，其本質都是通過煙具將霧化物轉化為氣溶膠供人抽吸”推出“權利人商標核定使用的霧化器與涉案侵權霧化器均符合電子煙煙具的定義，名稱均為吸煙者用口腔霧化器”。這段推理，簡言之就是“所有的霧化器都是電子煙霧化器，名稱均是吸煙者用口腔霧化器”。這個邏輯太荒謬了！舉個例子：醫用霧化器就不是電子煙霧化器，且應當注冊在尼斯分類第10類項下。

2.判決書P23第三段以“涉案霧化器同時具備霧化大麻油和煙液的功能”，推出兩者“功能和用途相同”。

首先，同時具備霧化大麻油和煙液的功能，討論的僅僅是功能，并未涉及用途。不能視法定五要素之一的用途要素不存在。廣東高院曾經有一例謝某某甲假冒注冊商標的無罪判例，判決無罪的主要理由就是產品的用途不同。

查閱尼斯分類和我國《類似商品和服務區分表》可以發現，大量功能一致的商品僅因為用途不同就被劃分為不同的商品。比如：我國《類似商品和服務區分表》根據不同的用途將褲子分為工裝褲、馬褲、褲子、緊腿褲、睡衣褲等，將服裝分為駕駛員服裝、服裝、騎自行車服裝、體操服、武術服、沖浪服、摔跤服、防水服、化妝舞會用服裝、戲裝、制服、工作服、羽絨服、旗袍裝、套服、夾克服、皮衣等等。

其次，不能因為涉案霧化器具備霧化煙液的基本功能，就得出兩者功能一致。好比盤子也可以裝飯，碗也可以裝菜，不能就此認為兩者功能一致。S當庭供稱，用涉案霧化器霧化煙液確實可以冒煙，但是口感、霧化效果、使用壽命等等皆不可知。正如上訴人H和S當庭所稱的那樣，現實中從未見到有人用涉案霧化器制作電子煙，因為涉案霧化器完全是為海外的大麻油油商量身定制的。如果按照一審判決的邏輯，將具備基本功能視為功能一致，那么我們現在可能還處在石器時代。文明的進步，在物質層面就是以用途細分和功能升級為根本標志的。石斧可以狩獵、可以切菜，但功能不佳所以發展出獵槍和菜刀。一百年前的汽車已經可以載客，但功能不佳所以汽車技術不斷迭代升級。以涉案霧化器可以讓煙液冒煙為由認定其就是吸煙者用霧化器是一種反智邏輯。

3.判決書P23第四段稱“涉案霧化器和權利人核定使用的霧化器在主要原料上沒有明顯區別”屬于比較對象錯誤。不是在涉案霧化器和權利人掛羊頭賣狗肉實際生產的大麻霧化器之間進行比較，而是在涉案霧化器和權利人核定使用的“吸煙者用口腔霧化器”之間進行比較。