眾聲喧嘩中的難得好聲音！馬劍銀：越自主越開放 越自信越從容

涉外法治”視角下比較法研究何為？

作者：馬劍銀，北京師范大學法學院副教授

來源：本文是2025年5月24日在“ 第十屆青年比較法論壇： 比較法與涉外法治（2025）”閉幕式上的發(fā)言， 稍有改動。原載《清華法治論衡》

感謝上海外國語大學法學院，感謝(張)海斌院長和(王)偉臣院長帶領的會務團隊帶給我們賓至如歸的服務，感謝研究會常務副會長，我們敬愛的李秀清老師今天陪了我們一整天，一直認真地聽了一天的會，還做了很多筆記，為我們樹立了榜樣。

剛才于明教授說，青年比較法論壇十年了，我們都從以前的青年熬成了中年，曾經的青蔥歲月依然在眼前，但人已不再年輕。今天發(fā)言人中有位研究印度法學家、政治家、賤民領袖安培德卡爾憲法思想的李曌博士，十年前她還是剛人學的本科生，而今即將博士畢業(yè)。在座的很多好朋友，十年來也是相互關照、相互溝通，雖然來自不同的地方，但在比較法這一場域中，結下了深厚的友誼。十年前大家英姿勃發(fā)，而十年后論壇又后繼有人，今天的主題發(fā)言和文章都很令人印象深刻。年輕人要有沖勁，要有創(chuàng)新的精神，不要怕受批評；戰(zhàn)術上重視，戰(zhàn)略上藐視：“別看他們批得歡，我們會超過他們的。”比較法研究不要成為注經模式，對待前人的研究，要學習，更要提出疑問，這是一種代際之問。有人說，下一代人不聽話才是社會發(fā)展的動力，我很贊成這句話，不要將前人的研究“自然法化”。剛才有人說起某位中年學者是某某領域權威，這種權威之說一定要警惕。學術權威不在于人本身的地位，而是在其觀點是否站得住腳，是否經得住質疑。“青年比較法論壇”，發(fā)言人要有銳氣，評論人也需要保持“銳評”的傳統(tǒng)。

回歸正題，我簡單談談以下三個問題：何謂比較法？何謂(在)中國的比較法？“涉外法治”時代比較法研究應該有什么樣的變化？

剛才有老師歸納了比較法研究的多種類型。比較法學確實是一個多元而寬容的概念，內部常常會有爭論，爭論也很激烈，功能比較與意義比較、制度比較與文化比較、法律東方主義批判、法律移植批判、比較法與法律人類學關于共通性/差異性的爭論，各種比較法方法論之間的爭論--今天我們也感受到了，這都是比較法的內部張力；更何況還有“比較法是學科還是方法”之爭、“是體還是用”之爭等更為宏大的爭論。我們的比較法研究者有的來自法學理論，有的來自法律史，有的來自部門法，有的來自各種社會科學的交叉。有沒有“比較法研究共同體”？共同體是無所謂有、無所謂無的，畢竟有“想象的共同體”。說到底，共同體是一種主觀建構的產物。我們有愿望，有行動，它就會存在。比較法學本身是多元而寬容的，而我們的青年比較法研究共同體則是松散而團結的。說松散，我們無須也沒有一個等級制的研究科層，純粹是興趣共同體；說團結，一個活動能持續(xù)十年，本身就體現(xiàn)著參與者的團結。

整個比較法學史，常常從西方的故事講起，從1900年巴黎比較法大會，向前追溯梅因、薩維尼與孟德斯鳩，向后到德法英美的一些經典，甚至有些比較法的經典只比較西方內部的英美法與歐陸法、普通法與民法，整個法律全球化也只是西方法的全球化，只是英德法美分別在不同的時代獨領風騷。

但是，比較法的范圍實際上需更加拓展。在中國法學界，比較法學界和法律史學界的重合度很高，這本身就突破了既有的藩籬。只是這還不夠，我們需要從文明比較的視角重塑比較法。其實說到最初的比較，原型主要有兩種。一種是古希臘羅馬的“市民法”，認為“我們”的“市民法”是世界上最好的法，因為其最接近作為衡量標準的自然法(神法)，這種法只能我們來“享受”，是最高級的，而其他人只配使用萬民法。另一種則是傳統(tǒng)中國的“王化”，以夏化夷:我擁有的是全天下最好的東西，我要將好東西和大家一起分享，但這種分享帶有某種強制性。后世的比較大體是這兩種比較原型的雜糅，只是比例各不相同而已。當然，還有一種比較則比較寬和，那就是費孝通所說“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”，那么比較法研究，實際上就是在三種比較觀念之間尋找一個合適的綜合體。

在中國，比較法的形象則比較單線條，一直是在尋求“承認”的目標下進行的，比較工具主義，也就是“用”的色彩很濃。近代中國比較法研究的起點是清末變法，遠大目標是為了國家富強，直接目標是廢除“治外法權”，獲得國際(列強)的承認。中國比較法研究的高速發(fā)展期是改革開放之后的二十年，遠大目標依然是為了國家富強，而直接目標則是加人WTO，同樣是為了獲得國際承認。因此，一百多年來的中國比較法，一直是“用”，而非“體”，無論是法律移植話語還是法制現(xiàn)代化話語，都是為了國家富強;學習誰無所謂，只要讓我變強、有用就行，“不管是黑貓白貓，能捉到老鼠的就是好貓”。無論是英美法還是大陸法，能讓我們富強的就是好法。比較法為用的時代還有一句口號，就是比較法的研究要“取其精華、去其糟粕”，精華為我所用，可以移植，糟粕要去掉。但這里常常存在悖論。什么是精華，什么是糟粕?誰來鑒別精華和糟粕？以什么標準、以誰的標準？此外，本土和傳統(tǒng)中的那些精華與糟粕同樣需要重新認知和處理。這些問題不解決，比較法的研究常常就會適得其反，效果與動機的落差就會越來越大，甚至比歷次的保守派和激進派之間的爭論還要糟糕。

那么，“涉外法治”話語的出現(xiàn)，對比較法研究會有何種影響呢？

“涉外法治”的話語具有一種視角的轉化，也就是強調以我為主:我之外，就是“涉外”；我之內，則是“國內法治”。涉外法治話語更新了以往的國際法治、國外法治和比較法治，要求基于本國視角去處理以我為主體的內外關系，維護本國的主權、安全和發(fā)展利益。

實際上，“涉外法治”概念的出現(xiàn)是中國比較法研究的方法論轉型，為比較法研究提供了新的機遇，從單純獲得承認的目標，轉向主動參與甚至主導國際法律話語的生成與變遷，這是一個宏大且偉大的目標。需要重新梳理東方與西方、南方與北方、輸人與輸出等關系，重新思考自我與他者的內容與關系。此外，還有一些誤區(qū)需要處理。例如不重走西方對外的殖民體系之路，例如區(qū)域國別學的研究要避免歐美亞非學、漢學/中國學中存在的對他者的貶低和異化，等等。這就需要超越簡單的“王化”模式和“市民法”模式，而以“美美與共”模式為基礎，來處理自我與他者的共通性與差異性。比較的意義，重要的是認識他者，更重要的是重新認識自我。所謂“知人者智，自知者明”，比較法研究也就是“明智”的研究。

現(xiàn)在很多人在提倡“中國法學自主知識體系”，但所謂自主知識體系的構建絕非閉門造車、閉目塞聽、閉關鎖國，也絕非只能從本土、傳統(tǒng)中汲取養(yǎng)料，而是應該更加寬容、從容地對待外部資源，更加全面深人地認識他者。這樣才能整合內外，強化互動與交流。

因此，涉外法治的時代，是比較法研究發(fā)生變化的時代。越自信，就應越從容，更不應排斥他者！比較法的核心理念不應削弱，更該強化！告別比較法“用”的時代，迎接比較法“體”的時代。