張明楷：多次盜竊是否包括已受行政處罰的，現在司法實踐是怎么做的?

來源 | 援引自《刑法的私塾之二 下》

作者 | 張明楷，清華大學法學院教授

案例

甲在2年之內4次盜竊，沒有達到數額較大的要求，并且前面的2次盜竊行為已經受到治安管理處罰。

張明楷：這是最近都在討論的問題。簡單地說，多次盜竊構成盜竊罪時，其中的“多次”是否包括已經受到行政處罰的次數。現在司法實踐是怎么做的?

學生：我們一個科里的辦案人員就有不同的做法。有人主張一事不二罰，所以認為甲的行為不成立盜竊罪；有人認為，一事不罰中的罰，是指性質相同的處罰，行政處罰與刑罰處罰的性質不同，所以，在行政處罰后仍然可再給予刑罰處罰，于是，主張甲的行為成立盜竊罪。

張明楷：要通過歸納不同的行為類型再展開討論。比如，A第一次盜竊受到了行政處罰，然后又盜竊了兩次，這是一種情形。第二種情形是，B本來就盜竊了三次，但是行政機關可能只發現了最后一次，僅對最后一次給予了行政拘留。這兩種情形是否有區別?

學生：感覺第一種情形更嚴重，因為A在受到行政處罰后又盜竊，因而說明他再犯的危險性大。

張明楷：那我再說第三種情形：C在第二次盜竊時，被公安機關發現，公安機關對他的第二次盜竊給予了治安處罰，然后，C又實施了第三次盜竊行為。C與A相比有區別嗎?

學生：從再犯危險性來說，C與A沒有區別。

張明楷：你們有沒有人主張，對A與C可以認定為盜竊罪，而對B不能認定為盜竊罪?

學生：我持這種主張。

張明楷：可是，如果這樣的話，是不是意味著公安機關發現得越晚，被告人的行為就越不構成犯罪?而發現的早晚基本上取決于偶然因素，讓偶然因素決定犯罪的成立與否，恐怕不合適吧。更為重要的是，B實際上在被公安機關發現時，就已經構成盜竊罪了，只是由于公安機關沒有發現他的前兩次盜竊，僅給予了治安處罰，他反而就無罪了。這公平嗎?

學生：好像不公平。

張明楷：什么“好像不公平”?就是不公平。我們甚至可以認為，公安機關原本抓住了一個犯罪人，卻僅當作行政違法處罰了。如果說公安機關辦了一個錯案，結局卻導致B反而無罪了，這肯定不公平。

學生：公安機關的錯誤不能使行為人承擔更嚴重的處罰吧?

張明楷：你的意思是行為人可以從公安機關的錯誤中獲得好處嗎?

學生：也不能完全這么說。

張明楷：假如，公安機關發現B的最后一次盜竊后，給予10天的治安拘留，但在拘留第3天時，B又交代了前兩次的盜竊，這個時候該怎么辦?是繼續執行拘留，還是撤銷治安拘留，改成刑事拘留，以盜竊罪追究刑事責任?

學生：如果是這種情況，可能就要改成刑事拘留，要定盜竊罪了。

張明楷：既然B自己交待了前兩次的盜竊，都要定盜竊罪，那么,如果他沒有交待，而是公安機關自己發現的，為什么反而不能定盜竊罪?

學生：按理說也要定盜竊罪。

張明楷：我再說第四種情形：D一共盜竊了三次，知道多次盜竊要定罪之后，主動向公安機關自首，交待了一次盜竊，公安機關對這一次盜竊給予了治安處罰。治安處罰執行完畢后，公安機關又發現D還有兩次盜竊行為。這個案件怎么辦?

學生：這個人真狡猾。

張明楷：如果與前面的幾種情形比，對D也應當以多次盜竊定罪，否則，犯罪人就可以輕而易舉地逃避刑罰處罰。我再說第五種情形：E盜竊第一次被抓后受過了行政處罰，他又盜竊了第二次，這一次也受到了行政處罰。后來，E又盜竊了第三次。如果你們將E與A、C相比，是不是覺得他再犯危險性更大?

學生：當然。

張明楷：在客觀上都是三次盜竊的情況下，如果將受到治安處罰的情形排除在外，反而會導致再犯危險性小的構成犯罪，而再犯危險性大的卻不構成犯罪的局面。

學生：但是，您不是說再犯危險性只是在構成犯罪的前提下才考慮的嗎?

張明楷：是的。但是，至少在相同情況下，我們不能將再犯危險性大的反而不認定為犯罪吧。況且，在受過治安處罰后，被告人應當更容易產生反對動機，可是，被告人卻仍然盜竊，說明其責任程度重于沒有受到治安處罰的人。

學生：老師，您的意思是，多次盜竊構成犯罪的，包括已經受過治安處罰的情形?

張明楷：我就是這個觀點。

學生：有學者認為，這樣做就是重復評價了，您該怎么反駁?

張明楷：刑法上講的重復評價，是指重復用刑罰后果去評價。同樣，人們所說的一事不再罰，是指對一次行為不能給予性質相同的兩次處罰。在前面討論的案件中，如果被告人已經因為一次或者兩次給予了治安處罰，仍然可以認定為多次盜竊，只要將以前的拘留或者罰款折抵拘役、徒刑或者罰金就可以了。折抵后，被告人的行為就沒受到重復評價，也沒有重復處罰。

學生：那么,以前的治安管理處罰決定是否需要撤銷?

張明楷：我覺得如果能撤銷就盡量撤銷。

學生：我覺得將受過行政處罰的盜竊行為納入多次盜竊，不存在重復評價的問題。比如，被告人第一次盜竊時受到了行政處罰，這次并沒有對他進行刑法上的評價，只是進行了《治安管理處罰法》的評價。第二次盜竊時，也是一樣的。最后將三次盜竊加在一起的時候，才是進行刑法上的評價。所以，在刑法上并不存在重復評價。

學生：但是，就是有人認為，如果一個行為受到過行政處罰后，就不應當再受刑罰處罰。

張明楷：我們國家并沒有嚴格實行一事不再理的制度。即使是已經受到刑罰處罰的，也可能因為量刑畸輕而提起審判監督程序，再次給予更重的處罰，只不過以前的處罰要折抵刑期。既然如此，說一個行為受到行政處罰后，就不應當再受刑罰處罰的觀點，就沒有實質理由了，也沒有任何法律根據。

學生：行政處罰時評價的是單次盜竊或者二次盜竊的事實，而將三次盜竊綜合起來評價時，則是一個新的事實。我們是將這個新的事實評價為一個盜竊罪。所以，原來的那個行政處罰決定也不需要撤銷。

張明楷：還是撤銷行政處罰決定比較好，因為不排除行政處罰決定也會影響行為人的生活與工作。

學生：還有一種觀點認為，如果三次盜竊中，其中一次或者二次給予的處罰是剝奪自由即治安拘留，就不再認定為多次盜竊，但是，如果行政處罰的內容只是罰款或者警告等，則可以認定為多次盜竊。

張明楷：理由是什么?

學生：因為治安拘留與刑罰一樣都是剝奪自由，所以，如果再給予刑罰處罰，就是重復處罰了。

張明楷：這個理由顯然不充分。按照這個邏輯，如果多次盜竊構成犯罪但只是單處罰金時，對于以前行政處罰中的罰款，是不是也屬于重復處罰了呢?在這個問題上，不能從形式上判斷是否屬于重復評價，只能從性質上判斷是否屬于重復評價。

學生：如果行為人第一次盜竊數額較大，被判了緩刑，在緩刑考驗期滿后，又盜竊兩次，是不是也要認定為多次盜竊?

張明楷：這個不可以認定為多次盜竊。因為第一次雖然是判了緩刑，但仍然是刑法上的評價，如果將被判緩刑的盜竊行為也計算到多次盜竊中去，就是明顯的重復評價了。

學生：關于盜竊罪的司法解釋規定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內曾因盜竊受過行政處罰的，其“數額較大”的標準可以按照通常標準的50%確定。這是不是重復評價?

張明楷：這個規定存在嚴重問題，完全是將再犯危險性當作不法去評價了，不能接受。

學生：這個規定帶來了很有意思的問題。甲乙兩個人共同盜竊，數額只達到了通常標準的60%,但是一調查，發現乙曾經在一年之內因盜竊受過行政處罰，但是甲沒有受到處罰。那么,要不要將甲作為乙的共犯而追究他盜竊罪的責任呢?

張明楷：你的意思是，乙構成盜竊罪，甲與乙共同實施盜竊行為，所以，甲也構成盜竊罪?這肯定不合適吧。

學生：我也覺得不合適，但是您看這個規定，好像受過行政處罰就是增加不法的事由。

張明楷：受到行政處罰只是表明再犯危險性的要素，不是增加不法的要素。司法解釋用再犯危險性來填補構成要件要素，所以我一直反對。再犯危險性是個別的，而不是連帶的。所以，即使按照司法解釋，也只能認定乙的行為構成盜竊罪。

學生：以前有人寫過多次犯的博士論文。

張明楷：是的。多次犯是我國刑法的特有問題，不只是多次的認定問題，在其他方面也帶來了很多需要研究的問題。例如，張三曾經盜竊過兩次，某日又與李四一同去盜竊自行車，李四也知道甲之前盜竊過兩次。張三肯定屬于多次盜竊，李四也構成多次盜竊的共犯嗎?

學生：既然李四已經知道張三之前的兩次盜竊，還參與張三的“多次盜竊”行為，李四的行為應該成立“多次盜竊”的共犯。

張明楷：我覺得你說的有問題。“多次盜竊”的立法根據應該不只是行為人具有多次盜竊的危險性，還必須客觀上有多次盜竊的行為，有竊取數額較大財物的危險，李四并沒有參與張三之前的盜竊行為，也就沒有竊取數額較大財物的危險，還是不宜認定為“多次盜竊”的共犯。“多次搶劫”也是一樣的，不是說只是參與了他人的第三次搶劫，就能夠成立“多次搶劫”的共犯。只有當行為人多次參與了盜竊或者搶劫，比如第一次借給他人盜竊所用的工具，第二次幫助他人實施盜竊行為望風，第三次直接與他人一同實施盜竊行為，才能夠認定為多次盜竊的共犯。

學生：老師，假如張三盜竊兩次后，因為擔心構成犯罪，打算不再盜竊了，但是，李四唆使張三第三次盜竊的，能否認定李四是多次盜竊的教唆犯?

學生：感覺可以。

張明楷：既然李四與張三共同實施盜竊的實行行為都不成立多次盜竊的共犯，教唆張三第三次盜竊的，也不能認定為多次盜竊的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盜竊，只是教唆第三次盜竊，前兩次盜竊并不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盜竊，他人因此而多次盜竊，才屬于多次盜竊的教唆犯。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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