【系列解讀】《建工司法解釋二》對發包人的五大影響與攻防策略

導 讀

2026年6月29日，最高人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕12號，以下簡稱“《建工解釋二》”），并于次日施行。這是繼《建工解釋一》之后，建設工程領域最重磅的司法規則更新。本文為《建工解釋二》系列第三篇——此前我們已分別從“承包人視角”與“實際施工人視角”進行了系統解讀——本篇聚焦發包人（建設單位）維度，提煉五大核心攻防策略：新規一手封堵了“以審代拖”的發包人漏洞，一手重建了民法典的合同相對性防線。發包人從今天起，既有了新的“盾”，也面臨新的“刃”。以下逐條解析，附實務指引。

一

合同相對性回歸

實際施工人直訴發包人通道正式關閉（第六條、第二十三條）

（一）規則變化：從“突破”到“回歸”

《建工解釋二》第二十三條明確廢止了《建工解釋一》第四十三條。這意味著，實際施工人直接起訴發包人索要工程款的“開門”條款，正式成為歷史。

第六條進一步明確：在違法分包、轉包的情形下，處于末端的接受轉包或者違法分包的單位或者個人，不能再越過其合同相對方直接起訴發包人主張工程款。合同相對性原則硬回歸——誰是合同相對方，就找誰主張權利。追索路徑由過去的“向上直接穿透至發包人”，轉變為“以合同相對性為基礎、以代位權為工具的逐層主張”。

（二）發包人獲得的核心抗辯

在訴訟實踐中，發包人一旦被實際施工人起訴，可以直接向法院提出管轄權異議或駁回起訴申請，理由是：原告與發包人之間不存在合同關系，原告不屬于法定起訴主體。這一抗辯在新規施行后將獲得充分的法律支撐，發包人不再需要在與自己沒有直接合同關系的糾紛中被動應訴。

（三）兩個不能忽視的突破風險口

兩個不能忽視的突破風險口：

風險口一：農民工工資獨立救濟，不受合同相對性限制。

新規雖然封堵了工程款的直訴通道，但第八條明確將《保障農民工工資支付條例》的墊付與清償制度接入民事裁判通道。實踐中，部分轉分包人可能借助“農民工欠薪”的名義，實質性主張工程款。發包人必須落實“實名制管理”與“農民工工資專戶”制度，確保支付記錄清晰，防止被穿透。

風險口二：代位權訴訟仍可逐層追索。

第七條規定，在承包人怠于向發包人主張權利時，接受轉包或違法分包的單位或個人可依據《民法典》第五百三十五條提起代位權訴訟。發包人需要做好對承包人的債務抗辯臺賬整理——包括質量扣減、逾期竣工違約金、工程量爭議等——以防代位權訴訟穿透防線。

相關條文指引

第六條承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關禁止轉包或者違法分包的規定，將其承包的工程轉包或者違法分包，接受轉包或者違法分包的單位或者個人參照轉包或者分包合同請求承包人支付折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉包或者違法分包的單位或者個人請求與其沒有合同關系的發包人支付折價補償款或者賠償損失的，人民法院不予支持。

第七條借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據民法典第五百三十五條關于代位權的規定，以出借資質的建筑施工企業、轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現為由，向發包人行使代位權的，人民法院依法予以支持。

第八條參與工程建設的農民工依據《保障農民工工資支付條例》第二九條、第三十條、第三十六條、第三十七條關于保障農民工工資支付的規定，請求建設單位和施工總承包單位、分包單位等施工單位先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資的，人民法院依法予以支持。

第二十三條本解釋自2026年6月30日起施行。本解釋施行后，人民法院新受理的一審建設工程施工合同糾紛案件，適用本解釋。本解釋施行后，最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

二

掛靠風險隔離

“善意發包人”的認定標準與證據鏈構筑（第四條）

（一）規則變化：以“知道或應當知道”為核心分水嶺

掛靠（資質借用）是建設工程領域的高頻爭議場景。第四條以發包人是否“知道或應當知道”掛靠為核心分水嶺，劃定了發包人的責任邊界：

情形一：發包人不知道且不應當知道掛靠（善意發包人）
借用資質的單位或者個人直接向發包人主張工程款或折價補償款的，法院不予支持。此時善意發包人受到保護，掛靠爭議由借用資質方與被掛靠企業（名義承包人）在內部解決。

情形二：發包人知道或應當知道掛靠
借用資質方可以就其施工的工程向發包人主張折價補償款，且出借資質企業將作為第三人被一并納入訴訟，進行整體清算。發包人將因此面臨更復雜的多方糾紛和重復付款風險。

（二）如何構筑“善意發包人”的證據鏈？

招投標與簽約階段的資質審查留痕：

• 留存對中標單位的資質審查記錄（營業執照、建筑業企業資質證書、安全生產許可證）；
• 核查項目經理的社保繳存記錄，確認其與中標單位存在真實勞動關系；
• 妥善保管授權委托書、法定代表人身份核驗記錄。

履約過程中的“文字物理隔離”：

這是實踐中最容易被忽視的環節。項目往來公文、簽證確認單、設計變更函、會議紀要等，嚴禁直接與“項目實際負責人”或掛靠個人簽署。所有對外指令與付款憑證，必須指向合同簽約主體的法定代表人或經正式書面授權的代理人。一旦與掛靠個人發生直接文書往來，極易被法院認定為“應當知道掛靠”，從而喪失善意發包人的保護地位。

相關條文指引

第四條借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業名義與發包人訂立建設工程施工合同，發包人訂立合同時不知道且不應當知道資質借用情形，借用資質的單位或者個人以該合同直接約束自己和發包人為由請求發包人支付折價補償款的，人民法院不予支持。

借用資質的單位或者個人提供證據證明發包人訂立合同時知道或者應當知道資質借用情形，就其施工的工程向發包人請求支付折價補償款的，人民法院應當通知出借資質的建筑施工企業作為第三人參加訴訟或者同意其申請作為第三人參加訴訟，并根據發包人支付價款、借用資質的單位或者個人施工相關情況，判決發包人向借用資質的單位或者個人承擔責任。

第五條借用資質的單位或者個人以出借資質的建筑施工企業名義購買建筑材料、建筑構配件和設備，租賃設備等，相對人請求該建筑施工企業承擔民事責任，符合民法典第一百七十二條關于表見代理規定的，人民法院應予支持。

三

審計時效紅線

政府審計不再是無限期拖延結算的擋箭牌（第十三條）

（一）規則變化：“以審代拖”操作路徑被正式堵死

這是《建工解釋二》中對發包人約束最為直接、最具震懾力的條款之一。過去，政府投資項目和國有企業項目慣用“合同約定以政府審計結果作為結算依據”的條款，審計機關多年不出結論，工程款無限期被擱置。

新規確立了明確的時效紅線：

• 合同對審計完成期限有約定的，從約定期限；
• 沒有約定或約定不明的，審計合理期限最長為承包人提交竣工結算文件之日起一年
• 超過一年仍未完成審計，且非因承包人原因導致的，承包人可直接申請司法鑒定確定工程價款，發包人不得再以“正在接受審計”為由進行抗辯。

（二）發包人的合規應對：從被動等待到主動管理

這條規則是把“利刃”——它要求發包人必須從項目竣工之日起主動提速內部結算流程，否則將喪失以審計為由拖延結算的空間。

發包人的具體合規應對措施：

一、 建立“送審臺賬”管理制度

? 在收到承包人送審資料后，第一時間啟動核對，書面簽收并記錄收到日期；

? 若承包人提交的資料不完整，必須在規定時限內發出書面催告函，要求補充完善，并在函件中明確“因承包人資料不全導致審計延期”的責任歸屬——這是將超期風險轉移的關鍵書面證據；

? 建立內部審計節點提醒機制，在送審后6個月和9個月節點分別設置預警。

二、 合同條款的前置重塑

在新項目合同中，建議細化以下約定：送審資料的合格標準與審查時限；承包人因資料瑕疵導致延期審計的責任承擔機制；審計期限屆滿前的爭議解決替代方案。

相關條文指引

第十三條發包人與承包人約定工程價款按照審計機關的審計結果或者財政評審機構的評審結論確定，但是審計結果或者評審結論非因承包人原因未在合理期限內出具，或者承包人有證據證明審計結果或者評審結論與施工合同約定明顯不符，承包人申請對工程造價進行司法鑒定的，人民法院應予準許。

前款規定的合理期限，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院綜合工程規模和工程造價金額、復雜程度等因素確定，但是該期限不得超過承包人提交竣工結算文件之日起一年。

發包人與承包人未約定工程價款按照審計機關的審計結果或者財政評審機構的評審結論確定，發包人請求以審計結果或者評審結論確定工程價款的，人民法院不予支持。

四

質量缺陷修復前置程序

未通知先修復，修復費用分文難追回（第十六條）

（一）規則變化：程序合規決定實體權利能否兌現

這是一條極容易被發包人忽視、但在司法實踐中代價極高的程序性規則。

第十六條明確：發包人發現工程存在質量缺陷，如果未先行通知承包人修復，而是直接自行找第三方修復，則其主張的修復費用，法院不予支持。

換言之，即使工程缺陷客觀存在、修復費用真實發生，只要程序走錯了，錢就扣不了。這一規則的背后邏輯在于：發包人單方修復會破壞工程現場原始狀態，導致后續無法精準勘查質量問題真實性和追溯缺陷原始成因；同時，若允許發包人繞過通知程序直接取得修復費用，亦存在費用未實際用于修復的風險。

（二）兩步走：通知在前，修復在后

“兩步走”實務操作指引：

第一步：發出正式《工程缺陷整改通知書》

絕對不能用口頭通知或微信消息替代。正式通知須具備以下要素：

? 明確指出質量缺陷的部位、性質與具體表現；

? 設定合理的修復期限（通常視缺陷嚴重程度為7至30天）；

? 送達方式建議選用EMS快遞郵寄（快遞單備注欄寫明文件名稱），或由承包人項目經理在回執上簽字確認；

? 函件編號、日期、發件方蓋章，留存完整檔案。

第二步：期滿仍未整改，再引入第三方修復

催告期滿后，若承包人拒絕或怠于修復，此時引入第三方：

? 對缺陷現場進行拍照、視頻記錄，或委托公證機關現場公證；

? 如有必要，申請第三方工程質量鑒定機構出具鑒定意見；

? 第三方修復完畢后，保留全部修復合同、發票與付款憑證；

? 以上證據鏈完整后，方可在工程結算中主張相應費用扣減。

相關條文指引

第十六條因承包人原因致使建設工程質量不符合約定，發包人未通知承包人修復而請求判令承包人先行支付修復費用的，人民法院不予支持。

承包人拒絕修復或者在合理期限內未修復至符合約定，發包人修復后請求承包人承擔合理修復費用的，人民法院應予支持。

五

優先受償權重塑

范圍限縮的紅利與期限順延的隱形風險（第十七條、第二十一條）

（一）規則變化：體系化重構下的權利邊界再劃定

建設工程價款優先受償權是承包人手中的一把“重劍”——排在銀行抵押權之前，可直接申請拍賣工程。發包人務必精準測算這把劍的“攻擊窗口”和“攻擊范圍”。

（二）范圍限縮：停窩工損失被明確排除（第十七條）

第十七條第二款明確，承包人的停工、窩工損失不屬于工程款優先受償權的保護范圍。最高人民法院民一庭庭長在答記者問中解釋，停窩工損失本質上屬于違約金、損害賠償金范疇，過于寬泛的優先受償權范圍會在更大范圍內影響發包人的其他債權人利益。

這意味著，因發包人原因導致的停工損失，承包人只能作為普通債權主張，不能借助優先受償權“排隊插隊”。發包人面臨的優先債權規模上限有所收窄，這是新規帶來的直接利好。

（三）期限順延：延期付款協議的隱形代價（第二十一條）

優先受償權的行使期限為18個月。但第二十一條規定，如果雙方通過補充協議或結算協議重新約定了付款日期，這18個月的起算點將隨之順延——從新約定的付款日期起重新計算。

這是很多發包人在談判延期付款協議時忽視的致命細節。為了緩解短期現金流壓力而簽署的一份“延期付款協議”，在法律上等于主動將承包人手中“拍賣工程”的權利期限延長了。發包人每推遲一天付款，承包人的優先受償權截止日就相應順延一天。

（四）實務中的權衡框架

在與承包人協商簽署延期付款協議或工期順延結算協議之前，發包人的法務與融資部門需要聯合評估以下問題：

• 項目當前的抵押融資狀態如何？銀行是否對工程設有在建工程抵押？
• 簽署延期協議后，承包人的優先受償權行使截止日將推遲至哪個具體時間點？
• 屆時項目若陷入竣工糾紛，上述日期是否與銀行貸款到期日或處置節點形成沖突？
• 有無替代方案（如分階段付款、第三方擔保），既緩解付款壓力又避免延長優先權期限？

只有將“緩釋即時付款壓力”與“延長優先受償權特權期限”兩個效果同時納入決策框架，才是完整的法律風險研判。

相關條文指引

第十七條承包人請求確認享有建設工程價款優先受償權的，人民法院應當查明享有優先受償權的工程價款數額及相應工程，并在判決主文中予以明確。

承包人就發包人原因造成的停工、窩工等損失主張享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

第二十一條建設工程施工合同約定了發包人應當給付工程價款日期，當事人因工期順延等客觀原因協商變更給付日期，承包人主張自變更后的應當給付工程價款之日起算建設工程價款優先受償權行使期限的，人民法院應予支持。

第二十一條建設工程施工合同未約定發包人應當給付工程價款日期或者約定不明，但是當事人在結算協議中明確約定了應當給付工程價款日期，承包人主張自該日起算建設工程價款優先受償權行使期限的，人民法院應予支持。

結 語

《建工解釋二》正式施行，它帶來的不只是若干新的訴訟抗辯理由，更是一次對發包人全鏈條合規管理能力的系統性考驗。

縱觀五大規則變化，有一條主線貫穿始終：程序的合規性，決定實體權利能否兌現。未書面通知就扣款，錢拿不回；不固化“善意”證據，保護就消失；讓審計期悄悄滑過一年，主動權就丟失；簽一份延期協議，對方手里的武器期限就延長了。

最高人民法院通過這部解釋向市場傳遞了清晰的信號：規則的紅利留給合規經營者，規則的代價由粗放管理者承擔。

新規給發包人的三個建議：

第一，制度層面

將合同相對性抗辯、善意發包人證據留存、質量缺陷通知程序、送審臺賬管理、優先受償權測算等五項規則，分別嵌入招投標管理制度、合同履約管理制度、工程質量管理制度和結算管理制度之中，形成標準化的操作流程。

第二，文件層面

立即更新合同模板，在審計條款中明確約定審計完成期限（建議不超過9個月），在付款條款中增設延期付款對優先受償權影響的內部審批節點，并將《工程缺陷整改通知書》等模板文書納入標準文件庫。

第三，人員層面

對項目管理、法務、融資等相關崗位人員開展新規專項培訓，確保一線人員知曉“一年審計紅線”“先通知后修復”“延期付款順延優先權”等核心規則，避免因操作層面的疏忽導致實體權利的喪失。

本文為《建工解釋二》系列專業文章第三篇（發包人維度）。系列前兩篇分別為《建工解釋二頒布后：承包人必須面對的幾大變化》（承包人維度）與《〈建工司法解釋二〉對實際施工人的六大影響》（實際施工人維度）。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

• 邱富民律師團隊深耕建設工程、公司股權、金融爭議及重大商事爭議解決領域，邱律師執業十八載，近兩年代理總標的額突破170億元。
• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
• 團隊秉持可視化系統思維與首創的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復雜交易的商事本質，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業的長期法律伙伴，團隊致力于以嚴密的策略方案與頂尖的實戰經驗，為每一份商業價值鎖定勝局。

郵箱：qiufumin@jianwei.com