【系列解讀】《建工司法解釋二》對實際施工人的六大影響

前 言

2026年6月29日，最高人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2026〕12號，以下簡稱“《建工解釋二》”），并于次日施行。該篇為《建工解釋二》系列第二篇，此前我們已在第一篇中以“承包人視角”分析了該解釋實施后對承包人的影響。本篇延續前篇風格，以“實際施工人”視角，進一步解讀《建工解釋二》帶來的新影響。

首先，《建工解釋二》在條文中徹底舍棄了“實際施工人”這一沿用二十余年的表述，改采“借用資質的單位或者個人”“接受轉包的單位或者個人”“接受違法分包的單位或者個人”等區分性稱謂。這一變化并非措辭偏好，而是制度邏輯由“身份庇護”轉向“法律關系本位”的外在標志。值得一提的是，即便如此，眾多學者解讀中仍以“實際施工人”作描述性稱謂，這恰說明，該詞作為對一類主體的概括仍有描述價值，只是不再是承載特殊訴權的身份標簽。本文因此循《建工解釋二》的條文脈絡展開分析，除在指稱已被舍棄的舊概念時使用“實際施工人”稱謂外，一律采用司法解釋的稱謂。

一

“實際施工人”概念被廢止

《建工司法解釋二》為何棄用這一表述

“實際施工人”一詞從未出現在《民法典》《建筑法》等成文法中，而是2004年《建設工程施工合同司法解釋》（法釋〔2004〕14號）在清理工程欠款、保障農民工工資的時代背景下，于司法層面創設的概念，泛指轉包、違法分包、借用資質等施工合同無效情形下實際投入資金、人力、材料完成施工的主體。[1]其制度內核是2004年建工解釋第二十六條第二款賦予實際施工人突破合同相對性、直接向發包人主張工程款（發包人在欠付范圍內擔責）的特殊待遇，意在為其背后的農民工兜底；該規則歷經2018年建工解釋（二）、2020年建工解釋（一）一脈相承地保留。

但隨著農民工權益保障制度，特別是《保障農民工工資支付條例》的施行，這一“身份特權”的現實基礎逐漸流失，而認定標準不一、范圍隨意擴大、濫訴乃至“逆向激勵”（合法分包人反而主動請求認定合同無效，以套取實際施工人身份）等副作用亦漸次顯現。據最高人民法院民一庭庭長答記者問，條例施行后農民工工資已有專門救濟通道，若再允許突破合同相對性，反而會使各環節中并非農民工、而是違法承包的主體無序追索、截流有限的償付資源，真正施工的農民工反而缺乏保障。[2]于此，《建工解釋二》順此收束，既在稱謂上舍棄“實際施工人”，也將其請求權基礎從帶有政策色彩的特別訴權，回落到《民法典》第一百五十七條、第七百九十三條、第五百三十五條等一般規則之上，讓各方依其真實法律關系各歸其位。

二

掛靠（借用資質）情形

向被掛靠人、以及“明知”的發包人主張折價補償款

在借用資質（掛靠）情形下，《建工解釋二》以第三至五條鋪設了一套向內、向外雙線展開的責任結構。

首先需要明確的是，與轉包、違法分包情形的整體收緊相反，借用資質情形下，《建工解釋二》對借用資質方（掛靠人）的保護某種程度上甚至可謂“偏寬”。一方面，只要工程質量合格，掛靠人即可依第三條向被掛靠人足額主張折價補償款，其自身出借（借用）資質、擾亂市場的違法性，并不妨礙其回收已物化于工程的價值；另一方面，在發包人明知掛靠時，掛靠人還可依第四條直接向發包人主張，再輔以第七條的代位權，其觸及發包人的通道不止一條。更耐人尋味的是新舊規則的“反轉”：舊規則下，能突破合同相對性直索發包人的，本是轉包、違法分包型主體，借用資質型反被排除在外；而《建工解釋二》一方面關閉了轉包、違法分包型的直索通道（第六條），另一方面卻為借用資質型開辟了“明知即可直索”的路徑（第四條）。如此一來，同為無效施工的違法主體，掛靠人所獲得的救濟路徑反而更為寬裕。這一保護力度與掛靠行為違法屬性之間的張力，值得實務關注。

向內，第三條對出借資質行為采全鏈條否定：出借資質或以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的合同無效，建筑施工企業主張約定的資質借用費、使用費的，不予支持；但建設工程質量合格的，借用資質的單位或個人可參照其與建筑施工企業關于支付工程款項的約定，請求該企業支付折價補償款。第一款延續了民一庭2021年第21次專業法官會議紀要的立場，所謂“管理費”，實質并非對施工組織管理的對價，而是通過出借資質套取的違法收益，故不受保護。[3]一個衍生問題是：被掛靠人已收取的借用費可否返還？就此有“依《民法典》第一百五十七條雙返”與“因屬不法原因給付、停留原地”兩說；有觀點結合第二款推理認為，被掛靠人與掛靠人之折價款一般是在“扣除”借用費后確定，故當借用費已控制于被掛靠人之手，掛靠人事實上亦無從要求返還。第二款則明確了借用資質方向被掛靠人主張折價補償款的請求權基礎（《民法典》第一百五十七條、第七百九十三條），以工程質量合格為前提、以雙方內部付款約定為參照。甚至當發包人因資金斷裂未向被掛靠人回款時，被掛靠人基于合同相對性也仍須對外承擔各類分包分供款項，借用資質方卻仍可依第三條向其主張折價補償。[4]

向外，第四條以發包人是否善意劃界：發包人訂立合同時不知道且不應當知道資質借用情形的，借用資質方以“該合同直接約束自己與發包人”為由請求發包人支付折價補償款的，不予支持；借用資質方舉證證明發包人訂立合同時知道或者應當知道資質借用情形的，可就其施工的工程向發包人主張折價補償款，法院應通知出借資質企業作為第三人參加訴訟，并根據發包人付款、借用資質方施工等情況判決發包人擔責。這一思路與民一庭2021年第20次專業法官會議紀要“發包人明知掛靠時形成事實上的施工合同關系、可參照《民法典》第七百九十三條折價補償”一脈相承，[5]并由配套發布的典型案例一予以印證。[6]這里仍需注意，即便發包人明知借用資質，也并非一律須向借用資質方支付全部工程款，而應統籌考量此前發包人向被掛靠人的付款情況——若發包人此前已按掛靠雙方的交易安排向被掛靠人付清或僅余小部分，則發包人相應免除或僅需支付剩余未付的折價補償款，以免重復付款。[7]

實務提示

由此還牽出第三條與第四條的適用關系問題：借用資質方是擇一還是并行主張？被掛靠人能否援引第四條、以“發包人明知”將責任導向發包人？《建工解釋二》并未明確，這也將會是今后實踐中的一個重點問題。

此外，《建工解釋二》第五條引入表見代理：借用資質方以被掛靠企業名義購買建筑材料、構配件、設備或租賃設備，相對人請求被掛靠企業承擔責任、符合《民法典》第一百七十二條規定的，應予支持。而判斷“相對人有理由相信”則可參照《民法典總則編若干問題的解釋》第二十八條：相對人（供應商）就“代理權外觀”（如被掛靠人出具的委托書、任命通知）負舉證責任，被掛靠人則就“相對人知道或應當知道無代理權、存在過失”負舉證責任。該條主要保護善意相對人，但也提示借用資質方：其以被掛靠企業名義對外簽約的后果，可能歸于被掛靠企業，進而影響內部折價補償的清算。

三

轉包與違法分包情形

只能向合同相對方主張，不能再直索發包人

如果說借用資質情形是“雙線展開”，轉包、違法分包情形則是一次方向性的收束。第六條規定：承包人將工程轉包或違法分包的，接受轉包或違法分包的單位、個人，參照轉包或者分包合同請求承包人（即轉包人、違法分包人）支付折價補償款的，予以支持；請求與其沒有合同關系的發包人支付折價補償款或者賠償損失的，不予支持。

對照解釋（一）第四十三條第二款——接受轉包、違法分包的一方本可直接以發包人為被告、由發包人在欠付范圍內擔責，第六條實質廢止了突破合同相對性、直索發包人的規則。其法理并不復雜：轉包、違法分包合同因違反強制性規定而無效，本無合同相對性可“突破”，舊規則允許突破的，實為發包人與承包人之間的施工合同，這是一項基于特定政策背景的例外安排，目的在于保護實際施工人背后的農民工利益。而隨著農民工權益保障制度不斷健全，特別是《保障農民工工資支付條例》施行后，農民工權益已有更充分的專門路徑，突破的政策土壤不復存在，規則自應回歸。誠如論者所言，這是“施工領域審判實踐對合同相對性的回歸”。其直接后果是：接受轉包、違法分包的單位或個人，原則上不能再直接起訴發包人，而須向自己的合同相對方（轉包人、違法分包人）主張折價補償款。追索路徑由“向上直接穿透至發包人”，轉為“以合同相對性為基礎、逐層主張”。因此，發包人這道付款屏障被撤除后，轉包人以及違法分包人的償付能力成為了最終能否受償的關鍵變量。

四

代位權

向發包人主張工程款的主要途徑（《民法典》第535條）

《建工解釋二》關閉直索通道后，第七條規定的代位權之訴便成為相關主體觸及發包人的主要工具：借用資質的單位或個人、接受轉包或違法分包的單位或個人，可依據《民法典》第五百三十五條，以出借資質企業、轉包人或違法分包人怠于行使對發包人的到期債權或與該債權有關的從權利、影響其債權實現為由，向發包人行使代位權。相較解釋（一）第四十四條僅就轉包、違法分包情形規定代位權，第七條明確將借用資質情形一并納入代位權主體，此前的爭議就此塵埃落定。

在具體適用上，有兩點尤須厘清：其一，掛靠情形下代位權與第四條相銜接，若發包人訂立合同時不知道掛靠，掛靠人不能直接向發包人主張，此時對發包人享有價款請求權的是被掛靠人，被掛靠人怠于行使的，掛靠人方可依第七條代位；若發包人訂立合同時明知掛靠，依第四條掛靠人可直接向發包人主張，施工合同主要內容直接約束二者，此時并不涉及代位權。其二，多層鏈條下代位權逐層行使，如A發包給B、B轉包給C、C又違法分包給D，D行使代位權所面對的是其上一手債務人C（或相應轉包人），而非最初的發包人A；不宜為套用本條而將“轉包人”徑行界定為“發包人”。[8]與舊規則下相對便捷的“身份穿透”相比，代位權門檻更高：須以上游對發包人享有合法、確定、已到期的債權且怠于行使為前提——上游若已訴訟或仲裁主張，即不構成“怠于行使”；行使范圍以該到期債權為限，且不當然及于優先受償權。

五

農民工工資

獨立救濟，可直接向建設單位、總包單位主張

《建工解釋二》第八條將《保障農民工工資支付條例》的墊付與清償制度接入民事裁判通道：參與工程建設的農民工依據該條例第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條，請求建設單位和施工總承包單位、分包單位等先行墊付、先行清償或者清償拖欠工資的，人民法院依法予以支持。具體而言：因建設單位未按約撥付工程款致欠薪的，農民工可訴請建設單位在拖欠承包人工程款范圍內先行墊付，建設單位墊付后可與承包人相應折抵；分包單位拖欠或工程轉包致欠薪的，由施工總承包單位先行清償、再依法追償，農民工可單獨起訴總包、單獨起訴分包，也可同時起訴二者（惟總包、分包共為被告時的責任形式尚待實踐厘清）；違法發包、分包給無資質主體或掛靠致欠薪的，由建設單位、總包單位或被掛靠人清償。配套發布的典型案例二即依此判令施工總承包單位、分包單位承擔相應支付責任。[9]

這一安排與《建工解釋二》第六條的收束互為表里，構成理解整部解釋的關鍵：工程款債權嚴格遵循合同相對性，農民工勞動報酬則依托行政法規建立專屬清償鏈條，兩套體系分軌運行、各歸其道。它也正本清源地厘清了長期的混淆：農民工與接受轉包、違法分包或借用資質的單位或個人并非同一范疇，前者指與相關主體之間不存在施工合同關系的建筑工人；“主張工程款（折價補償款）”與“主張拖欠的農民工工資”分屬不同請求權基礎。舊“實際施工人”制度因試圖以一身兼顧兩者而飽受詬病，如今被分軌處理，恰是其被舍棄的根由。

六

實際施工人能否享有工程價款優先受償權

原則上不享有

接受轉包、違法分包或借用資質的一方能否享有建設工程價款優先受償權？《建工解釋二》第十七條雖未正面作答，但結合最高院既有觀點，答案已趨明朗。最高院民一庭2021年第21次專業法官會議紀要明確，“實際施工人”不屬于《民法典》第八百零七條及解釋（一）第三十五條所稱“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優先受償權；《理解與適用》亦闡明，賦予其優先權將在客觀上鼓勵違法承攬。[10]《建工解釋二》第十七條通篇以“承包人”為優先權主體，未將其延及借用資質或接受轉包、違法分包的一方，可謂延續了這一立場。就此而言，借用資質、接受轉包和違法分包的相關主體原則上僅能就折價補償款作為普通債權主張。

結 語

《建工解釋二》對昔日所稱的“實際施工人”而言，是一次從“身份”到“法律關系”的徹底重置：術語的舍棄、直索特權的廢止、優先受償權的否定，與代位權主體的明確、借用資質規則的厘清、農民工工資保障的獨立抬升相伴而生。貫穿其間的，是讓建設工程糾紛從“看你是誰”的身份庇護，回歸“看你做了什么、和誰有合同”的本源。

就應對而言，相關主體尤需把握幾點：

一是準確定性厘清自身屬于借用資質情形還是轉包、違法分包情形，據此鎖定合同相對方與可能的責任主體。

二是證據留痕及時固定實際投入資金、人工、材料的施工事實，也針對借用資質情形圍繞“發包人訂立合同時明知/應知”準備相應證據，并注意以合法有效的結算協議鎖定折價補償款（第十二條確認結算協議獨立于施工合同效力，亦及于接受轉包、違法分包的一方）。

三是選擇正確路徑在合同相對方之訴、（明知掛靠情形下的）發包人之訴與代位權之訴之間審慎選擇，并核查上游是否已行使債權、代位所面對的究竟是上一手還是發包人。

四是立足當下《建工解釋二》確立的新規則依然生效，與其依賴已逝去的“特殊照顧”，不如在定性、留痕、擇路上做足功課——這是新規之下最務實的應對之策。

注 釋

1. [1] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第444—445頁。
2. [2] 參見最高人民法院民一庭庭長陳宜芳：《就〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）〉答記者問》，2026年6月29日。
3. [3] 參見最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要。
4. [4] 參見王毓瑩：《〈建工司法解釋二〉逐條解讀（上）》，載微信公眾號“民商法茶座”“法盞”，2026年6月30日。
5. [5] 參見最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要。
6. [6] 參見最高人民法院：《最高法發布建設工程施工合同糾紛典型案例》（案例一），2026年6月29日發布。
7. [7] 參見王毓瑩：《〈建工司法解釋二〉逐條解讀（上）》，載微信公眾號“民商法茶座”“法盞”，2026年6月30日。
8. [8] 參見王毓瑩：《〈建工司法解釋二〉逐條解讀（上）》，載微信公眾號“民商法茶座”“法盞”，2026年6月30日。
9. [9] 參見最高人民法院：《最高法發布建設工程施工合同糾紛典型案例》（案例二），2026年6月29日發布。
10. [10] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第363—364頁。

邱富民

上海市建緯（北京）律師事務所｜高級合伙人

合規與風控業務部 負責人

• 邱富民律師團隊深耕建設工程、公司股權、金融爭議及重大商事爭議解決領域，邱律師執業十八載，近兩年代理總標的額突破170億元。
• 團隊憑借卓越的專業素養，打造了多起行業標桿案例：代表性業績包括涉案39.15億元并入選最高人民法院民法典合同編司法解釋十大典型案例、最高法第239號指導性案例的新型爭議案；以及標的額達百億元并獲得一、二審全面勝訴的股權顯名糾紛案。
• 團隊秉持可視化系統思維與首創的“重大商事訴訟十五步法”，擅長還原復雜交易的商事本質，穿透法律迷霧。作為多家中國建筑20強及世界500強企業的長期法律伙伴，團隊致力于以嚴密的策略方案與頂尖的實戰經驗，為每一份商業價值鎖定勝局。

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