某科技公司走私鎵、鍺案，依法不構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪

摘要：本文非辯護意見，只是基于法律、行政法規之常識性規定對于公開報道廣州中院一審判決作出的評析。作者認為這個判決沒有法律依據，某科技公司即便走私了鎵、鍺，也依法不構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，這是基于法律、行政法規的基本判斷。

關鍵詞：鎵 鍺 兩用物項 限制出口

一 、案情介紹

據媒體公開報道，2026年6月25日，廣州中院對某科技公司走私出口管制物項鍺、鎵一案作出一審判決。法院審理查明：2023年8月至2024年12月期間，該公司違反國家出口管制規定，通過偽報品名、騙取兩用物項出口許可證等方式，將9377余千克、貨值5676萬余元的管制物項鍺、鎵走私出境。據此，法院以走私國家禁止進出口貨物定罪，對直接負責的主管人員、其他直接責任人員分別定罪量刑。

本文從鎵、鍺作為出口管制物項之管理屬性入手，層層提示其作為限制出口貨物不應當成為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪之對象，不符合該罪的構成條件，從而對上述一審判決進行解析、批評。

二、鎵、鍺被列入《兩用物項出口管制清單》，其作為出口管制物項之法律依據

商務部、海關總署于2023年7月3日聯合發布2023年第23號公告（關于對鎵、鍺相關物項實施出口管制的公告）(以下簡稱2023第23號公告)，2023第23號公告自2023年8月1日起正式實施。

2023第23號公告規定的鎵相關物項共8項，包括：金屬鎵（單質）、氮化鎵（包括但不限于晶片、粉末、碎料等形態）、氧化鎵（包括但不限于多晶、單晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形態）、磷化鎵（包括但不限于多晶、單晶、晶片、外延片等形態）、砷化鎵（包括但不限于多晶、單晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形態）、銦鎵砷、硒化鎵（包括但不限于多晶、單晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形態）、銻化鎵（包括但不限于多晶、單晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形態）。

2023第23號公告規定的鍺相關物項共6項，包括：金屬鍺（單質，包括但不限于晶體、粉末、碎料等形態）、區熔鍺錠、磷鍺鋅（包括但不限于晶體、粉末、碎料等形態）、鍺外延生長襯底、二氧化鍺、四氯化鍺。

2023第23號公告是《出口管制法》于2020年12月1日實施后的第四個關于出口管制的公告。公告規定的管制物項被列入2024年12月1日實施的《中華人民共和國兩用物項出口管制清單》（以下簡稱《兩用物項出口管制清單》），其中鎵相關物項被編入管制編碼3C001，鍺相關物項被編入管制編碼3C002。

三、鎵、鍺作為出口管制兩用物項，其管理屬性是限制出口貨物

《對外貿易法》是我國對外貿易的基本法，它原則性地規定了對于進出口貨物的管理措施，包括貨物、技術、服務的禁止、限制性管理措施，對外貿易秩序，對外貿易調查，等等。《對外貿易法》對于進出口貨物的管理屬性分為自由進出口、限制進出口、禁止進出口。而關于進出口貨物的管理屬性的法定性由《對外貿易法》規定，《對外貿易法》第十二條規定國家基于十二項原因，可以限制或者禁止有關貨物、技術的進口或者出口，其中涉及出口限制或者禁止的有八項，包括 “維護國家安全、社會公共利益或者公共道德”等。這些限制或者禁止出口貨物、技術的規定，為《出口管制法》奠定了基礎。

《出口管制法》第十條規定：“根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門會同有關部門可以禁止相關管制物項的出口，或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口。”第十二條規定：“國家對管制物項的出口實行許可制度。出口管制清單所列管制物項或者臨時管制物項，出口經營者應當向國家出口管制管理部門申請許可。出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務，出口經營者知道或者應當知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關貨物、技術和服務可能存在以下風險的，應當向國家出口管制管理部門申請許可：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具；（三）被用于恐怖主義目的。”

《兩用物項出口管制條例》第十四條規定：“國家對兩用物項的出口實行許可制度。出口兩用物項出口管制清單所列兩用物項或者實施臨時管制的兩用物項，出口經營者應當向國務院商務主管部門申請許可。相關貨物、技術和服務存在出口管制法第十二條第三款規定情形的，出口經營者應當依照出口管制法和本條例的規定向國務院商務主管部門申請許可。法律、行政法規、軍事法規另有規定的，從其規定。”

根據上述法律、行政法規的規定，鎵、鍺作為被列入《兩用物項出口管制清單》的兩用物項，其管理屬性是限制出口貨物。鎵、鍺在內的兩用物項均應當辦理兩用物項出口許可證才能出口，是限制出口貨物，其在未申領出口許可證的情況下，不得出口。這個不得出口，與禁止出口是兩個管理屬性完全不同的概念。

四、《出口管制法》《兩用物項出口管制條例》對于國家禁止出口管制物項作出了規定，目前包括鎵、鍺在內的兩用物項均不在此列，只有對特定國家之特定用戶、特定用途之禁止性規定

《出口管制法》所規定的出口管制措施包括禁止出口和限制出口兩種管理方式。根據《出口管制法》第二條，“本法所稱出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施。”

《出口管制法》第十條規定：“根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國家出口管制管理部門會同有關部門可以禁止相關管制物項的出口，或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口。”

目前對于兩用物項出口管制加強管控，采取禁止出口措施限于特定國家之特定用戶、特定用途。如商務部公告2026年第1號（關于加強兩用物項對日本出口管制的公告），公告規定：“禁止所有兩用物項對日本軍事用戶、軍事用途，以及一切有助于提升日本軍事實力的其他最終用戶用途出口。任何國家和地區的組織和個人，違反上述規定，將原產于中華人民共和國的相關兩用物項轉移或提供給日本的組織和個人，將依法追究法律責任。”又如，商務部公告2024年第46號（關于加強相關兩用物項對美國出口管制的公告），該公告規定：“禁止兩用物項對美國軍事用戶或軍事用途出口。”

除了上述特定國家之特定用戶、特定用途的禁止出口措施外，我國還發布了一些對于特定國家或地區列入出口管制管控名單的實體實施禁止出口措施。如，商務部公告2026年第20號(關于公布將7家歐盟實體列入出口管制管控名單的公告），公告公布了赫斯塔爾公司（FN Herstal, Fabrique Nationale de Herstal）等7家實體，規定：“一、禁止出口經營者向上述7家實體出口兩用物項，禁止境外組織和個人將原產于中華人民共和國的兩用物項轉移或提供給上述7家實體；正在開展的相關活動應當立即停止。二、特殊情況下確需出口的，出口經營者應當向商務部提出申請。”又如，商務部公告2026年第23號（關于公布將10家美國實體列入出口管制管控名單的決定的公告），公告公布了艾維奧克斯公司（Aveox, Inc.）等10家實體，規定：“一、禁止出口經營者對上述10家實體出口兩用物項，禁止任何國家和地區的組織和個人將原產于中國的兩用物項轉移或提供給上述實體；正在開展的相關出口活動應當立即停止。二、特殊情況下確需出口的，出口經營者應當向商務部提出申請。”再如，商務部公告2026年第27號（關于公布將20家日本實體列入出口管制管控名單的公告），公告公布了防衛研究所（National Institute for Defense Studies）等20家日本實體，規定：“一、禁止出口經營者向上述20家實體出口兩用物項，禁止境外組織和個人將原產于中華人民共和國的兩用物項轉移或提供給上述20家實體；正在開展的相關活動應當立即停止。二、特殊情況下確需出口的，出口經營者應當向商務部提出申請。”

五、走私國家禁止進出口的貨物罪，其犯罪對象只限于國家禁止進出口的貨物，絕對不可適用于國家限制進出口的貨物，鎵、鍺限制出口，不在此罪范圍，不符合該罪構成條件

（一）刑法分則走私罪條款，犯罪對象是構成條件之一，不符合該條文犯罪對象的均不構成相應罪名。如，刑法第151條、152條均以國家禁止出口的貨物為犯罪對象，如果非禁止的，均不歸入相關罪名；而153條則以國家禁止進出口的貨物、物品以外的應當繳納進出口稅的貨物、物品（其中同時也包括了屬于限制進出口的貨物）為犯罪對象，如果不涉及進出口稅的，均不歸入該罪。

（二）刑法第151條第3款規定走私國家禁止進出口的貨物罪的犯罪對象是“珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品”，該條款所描述的犯罪對象：是國家禁止進出口的貨物、物品，但不是所有的國家禁止進出口的貨物、物品都在此罪范圍內，而是排除了刑法分則第151條第3款以外的其他走私罪條款中的國家禁止進出口的貨物、物品。這個無需論證，從條文便可以看出。

（三）刑法第151條第3款走私國家禁止進出口的貨物、物品罪是刑法修正案（七）經調整后增加的罪名，刑法第151條第3款是刑法修正案（七）修正調整后的內容，而《關于<中華人民共和國刑法修正案（七）（草案）>的說明》可以佐證本罪的對象是國家禁止進出口的貨物、物品，排除國家限制進出口的貨物、物品歸入該罪，調整并設立該罪的目的就在于將當時刑法還沒有納入到走私罪對象的國家禁止進出口的貨物、物品納入進來。該草案說明涉及刑法第151條第3款修正的內容如下：“1.刑法以具體列舉的方式對走私武器、彈藥等以及國家禁止進出口的文物、貴重金屬、珍稀動植物及其制品等貨物、物品的犯罪作了專門規定，對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數額定罪量刑。海關總署提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據維護國家安全和社會公共利益的需要，規定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應直接定為犯罪，不應也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關稅的數額定罪量刑。為適應懲治這類危害較大的走私行為的需要，經同有關部門研究，建議對刑法第一百五十一條第三款的規定作適當修改，增加走私國家禁止進出口的其他貨物、物品的犯罪及刑事責任的規定。（草案第一條）”

（四）根據本文三、四部分引述的法律規定，國家禁止進出口的貨物與國家限制進出口的貨物屬于不同管理屬性的貨物，兩者平行并列、互不隸屬、永不交叉、不可混淆。國家禁止進出口的貨物不可能是或解釋為國家限制進出口的貨物，國家限制進出口的貨物也不可能是或解釋為國家禁止進出口的貨物。除非法律、行政法規以及法律、行政法規授權的規章、公告的調整規定（由禁止到限制，或者由限制至禁止），否則，兩者不可互相代替。

六、兩高司法解釋不支持走私國家限制出口的貨物歸入走私國家禁止進出口的貨物罪一說

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號，以下簡稱《10號司法解釋》）第21條第1款規定：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”《10號司法解釋》被廣泛用來證明、確信走私國家限制進出口的貨物，構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的法源。果真如此嗎？

（一）《10號司法解釋》不可能罔顧刑法第153條第3款的規定，將其明文規定的犯罪對象（國家禁止進出口的貨物、物品）予以歪曲適用。司法解釋只應也只能按照《立法法》規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”

（二）《10號司法解釋》不可能越位將本屬于行政法律、行政法規職權范圍的對于進出口貨物管理屬性的規定，攬入自己懷里，另辟蹊徑作出自己的規定。如果將《10號司法解釋》第21條第1款理解為“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品”，即“構成以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，那是完全割裂了《10號司法解釋》的連貫表達“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰……”這里的連貫表達是非常重要的：

“構成犯罪的”：這一表達與《海關法》第82條的表達完全一致，說明走私行為并不當然構成走私犯罪，要達到定性走私犯罪的程度，必須根據刑法分則具體條文所規定的構成條件。恰恰，刑法第151條、第152條的走私犯罪都是以國家禁止進出口的貨物、物品為犯罪對象（極其個別偶然的情形見下文），所以對于走私國家限制進出口的貨物、物品，用刑法分則構成條件進行判斷，不可能構成走私犯罪，就進入不到下一句話：“應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”。

“應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”：這一表達與用刑法構成條件來定罪量刑完全一致。這是“構成犯罪的”前提下的邏輯結果，但是仍然要依據刑法條文來確定罪名。這句話表達的意思，其實質即：在刑法第151條、第152條中“符合什么罪名用什么罪名”，而用“以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”只是一個提示或代稱，并不代表按“以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”定罪，否則其后也不會有一個“等”；換言之，這里，用“以走私文物罪”來替代“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，效果也完全一樣。

（三）走私犯罪是行政犯，以走私行為為前提，同時對于涉及進出口貨物、物品管理屬性的認定也應當以行政法為依據，司法解釋、執法與司法都應當遵循此，《10號司法解釋》也不會與此相違背。正如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]23號）第一條第一款的規定：“刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止出口的文物’，依照《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止出境的文物”的范圍認定。”這就非常準確無誤地表達了認定進出口貨物、物品管理屬性的正確姿態：交給行政法就好了。在我國，立法機關、行政機關、司法機關在法律規定范圍內活動，各司其職、互相配合、相互制約、互不僭越。涉及行政法規范的內容，司法機關應當按行政法規范來進行認定。

（四）《10號司法解釋》第21條第1款適用于極其個別偶然的情形，如走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，這兩個罪名中的武器、彈藥、核材料，分別列入《軍品出口管理清單》《核材料管制清單》，屬于限制出口的“出口管制物項”，“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”，如果構成走私犯罪的，則罪名為走私武器、彈藥罪，走私核材料罪。

廣州中院在案件不具備“構成犯罪的”之條件的情況下，強行進入“應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”，又望文而生義，從而誤入歧途、產生誤判。

七、人大法工委2004年給海關總署緝私局的復函，根本沒有說：在走私的情況下，“國家限制進出口的貨物、物品”變性為“國家禁止進出口的貨物、物品”，該函只字未限制進出口

海關總署曾于2004年5月就如何理解刑法第151條第2款、第3款中規定的“國家禁止進出口”的珍貴動物、珍稀植物的涵義問題致函全國人大法工委刑法室，該室在復函中答復：

“刑法第151條規定的走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為，是指走私未經國家有關部門批準、并取得相應進出口證明的珍貴動物、珍稀植物及其制品的行為。”

回到2004年當時有效的刑法第151條第2款、第3款：

第2款：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”

第3款：“走私國家禁止進出口的珍稀植物及其制品的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

全國人大法工委刑法室的答復，看上去是明確了未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當以走私禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰,也就是被普遍認為的“事實上解決了《刑法》第151條中規定的‘禁止進出口'是一種行為上的禁止”。但是事實并非如此：

（一）在當年不僅有走私珍貴動物、珍貴動物制品罪（現在仍存在），還有走私珍稀植物、珍稀植物制品罪（已不存在，刑法修正案七整合為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，2009年2月28日起實施）兩個罪名。這兩個罪名的犯罪對象從罪名上看分別是：珍貴動物、珍貴動物制品，珍稀植物、珍稀植物制品。但是從刑法條文的構成條件上看，卻不是泛泛而指的“珍貴動物、珍貴動物制品”，“珍稀植物、珍稀植物制品”，而是增加了“國家禁止進出口的”這一修飾詞、也是限定詞的，第2款、第3款均如此，這就意味著不是“國家禁止進出口的”“珍貴動物、珍貴動物制品”和“珍稀植物、珍稀植物制品”，都不構成這兩個走私罪。

（二）全國人大法工委刑法室復函所稱“走私未經國家有關部門批準、并取得相應進出口證明的珍貴動物、珍稀植物及其制品”，指的就是走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品。全國人大法工委刑法室雖然不是法律解釋部門，卻是權威的官方咨詢機構，但是對于當年刑法第151條第2款、第3款的規定不可能不知道，白紙黑字的“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”不可能被他們解釋為“國家限制進出口的珍貴動物及其制品”“國家限制進出口的珍稀植物及其制品”，也不可能被解釋為“國家限制進出口的珍貴動物及其制品”“國家限制進出口的珍稀植物及其制品”因走私行為被禁止而變性為“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”。關于行為上的禁止能否轉化為進出口貨物、物品管理屬性的變化，請參閱作者《“行為上的禁止”能否影響貨物進出口管理屬性的判斷？》一文。

（三）全國人大法工委刑法室復函中“未經國家有關部門批準、并取得相應進出口證明”這一表述是否意味著指向限制進出口的貨物？當然不是！同樣有些禁止進出口貨物、物品經國家有關部門批準、并取得相應進出口證明是可以進出口的，復函講的正是這種情況，所指向的仍然是國家禁止進出口的貨物、物品。

例如，《瀕危野生動植物進出口管理條例》第六條規定：“禁止進口或者出口公約禁止以商業貿易為目的進出口的瀕危野生動植物及其產品，因科學研究、馴養繁殖、人工培育、文化交流等特殊情況，需要進口或者出口的，應當經國務院野生動植物主管部門批準；按照有關規定由國務院批準的，應當報經國務院批準。”這個規定非常重要，它表明：瀕危野生動植物及其產品含珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品既有禁止進出口，也有限制進出口。禁止的只是“公約禁止以商業貿易為目的進出口的瀕危野生動植物及其產品”。在禁止進出口的情況下，并不是不能進出口，在特定、特殊的情況下如“因科學研究、馴養繁殖、人工培育、文化交流等特殊情況”，仍然可以經批準即許可進出口。

因此，全國人大法工委刑法室復函只是重申了法律、行政法規的規定，而并沒有創設新的違法行為方式，更沒有將“限制進出口”因違法行為而解釋變性為“禁止進出口”。

八、將限制進出口的貨物、物品排除在刑法走私犯罪之外，正是刑法立法目之所在，罪刑法定原則之所在，有利于落實對相關法益的保護，對國民自由的保障

刑法第1條之立法目的與宗旨是“為了懲罰犯罪，保護人民”。刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是刑法罪刑法定原則的規定。

在刑法第151條第3款“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”沒有將出口許可證類（包括一般出口許可證、兩用物項出口許可證、軍品出口許可證、核材料出口許可證）限制進出口貨物、物品包括在內的情況下，將具有爭議極大的司法解釋、法工委刑法室的意見作為定罪依據，嚴重違背了刑法罪刑法定原則，歪曲了刑法條文的構成條件規定。

有人認為，對于限制類貨物、物品如出口管制物項的走私出口，通過解釋、意見而納入罪名之中，有利于對相關法益的保護，確保對嚴重危害社會性行為的打擊，遏制相關違法行為，從而不違反刑法罪刑法定原則。但是，他們忘了，不構成刑法走私犯罪的構成條件，本來就不該用刑法的手段來打擊，而用行政法律的手段已足以達到目的，這也是法治的本義。至于嚴重的社會危害性，刑法的起草、制定者們已充分考慮到了這一點，即刑法只用于懲罰最嚴重危害社會的行為，因而用刑法來規定；而一般性危害社會的行為，無論危害后果多么嚴重，只要不在刑法規制范圍內的，達不到科處刑罰的，就應該用行政法來規制，這說明用行政手段已經能夠達到遏制的目的。總而言之，以國家限制進出口的貨物、物品為侵害對象的行為，與以國家禁止進出口的貨物、物品為犯罪對象的行為，兩者顯然無法比肩。因而，刑法只將國家禁止進出口的貨物、物品作為走私犯罪對象，并作為該罪構成條件，而排除限制進出口的貨物、物品入罪，實在是刑法規范之妙處。

九、結束語

司法人員無數次對我說：“司法解釋就是這么規定的，我也沒辦法。”可是，回到司法解釋仔細閱讀，卻無此規定；于是就回到了“別人怎么判，我也怎么判”。司法人員總是覺得，不與別人的判決相違背，因循舊例才是安全的，至于刑法、法律怎么規定，完全不放在心上，便是判錯了也不是他一個人的問題，是整個司法體系的事。罪刑法定、公平公正、人權保護之司法理念在涉及限制進出口貨物走私案件審理中不見了蹤影。回到廣州中院的一審判決，也正是這一司法理念極度匱缺的表現。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 海關與財稅團隊創始人 孫國東律師